4.8.4 Dwangsom in kort geding na andersluidend bodemvonnis

Het derde geval waarin de dwangsom in onvoldoende mate aan het beoogde privaatrechtelijk doel beantwoordt, is dat, waarin dwangsommen verbeurd zijn op grond van een kortgedingvonnis dat door een andersluidend oordeel van de bodemrechter terzijde is gesteld. De huidige leer van de Hoge Raad, op grond waarvan de krachtens het terzijdegestelde kortgedingvonnis verbeurde dwangsommen verschuldigd blijven,1 doet aan het karakter van de dwangsom als privaatrechtelijk executiemiddel geen recht. De blijvende verschuldigdheid van dwangsommen kan slechts in het algemeen publiek belang bij de handhaving van kortgedingvonnissen een rechtvaardiging vinden, niet in het private belang bij afdwinging van de prestatie waarop de kortgedingveroordeling recht geeft.

De in par. 4.7 omschreven formeelrechtelijke legitimatie voor de dwangsom gaat uit van een gerechtvaardigde bescherming van het materiële recht van één der partijen. Blijkt dit recht achteraf niet te bestaan, dan is bescherming ervan niet gerechtvaardigd geweest. Mitsdien behoort ook de betalingsverplichting die in het afdwingen van dit recht zijn uitsluitende rechtvaardiging vond, niet langer te bestaan.2