HR, 12-12-2017, nr. 16/01917 A

1. Na vernietiging en terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 7 april 2015,1.heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, bij arrest van 23 maart 2016, het vonnis bevestigd van het gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten van 13 december 2010 – behoudens de oplegging van straf en onder aanvulling van de bewijsmiddelen, onder toevoeging van overwegingen ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en het bewijs – waarbij de verdachte was veroordeeld wegens het onder 2 impliciet subsidiair ten laste gelegde “opzettelijke overtreding van het bepaalde in artikel 11 van de Landsverordening Melding ongebruikelijke transacties, zoals strafbaar gesteld in artikel 23 lid 1 van deze Landsverordening, begaan door een rechtspersoon, aan welke verboden gedraging zij feitelijk leiding gaf”. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een geldboete van NAf 10.000,-, te vervangen door 85 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van twee jaren.

2. Er bestaat samenhang met de zaak tegen [medeverdachte] , nr. 16/02167 A, waarin ik vandaag ook zal concluderen.

3. De verdachte heeft het cassatieberoep doen instellen. Namens de verdachte heeft mr. C.W. Noorduyn, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur met vijf middelen ingediend.

4. Voordat ik de middelen bespreek, geef ik weer wat het Hof ten laste van de verdachte bewezen heeft verklaard en wat de feiten zijn zoals die blijken uit de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen. Het eerste tot en met het vierde middel hebben namelijk alle overwegend betrekking op de bewezenverklaring en de bewijsconstructie.

5. Ten laste van de verdachte heeft het Hof het feit onder 2, impliciet subsidiair, bewezen verklaard:

“dat [A] N.V. als degene die beroeps- of bedrijfsmatig een financiële dienst verleent (als bedoeld in artikel 1 van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties), in of omstreeks de periode van 1 november 2004 tot en met 1 juli 2007, meermalen, opzettelijk, heeft nagelaten verrichte ongebruikelijke transacties (als bedoeld in artikel 1 van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties) onverwijld te melden aan het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (als bedoeld in artikel 1 van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties), immers heeft [A] N.V. nagelaten contante stortingen te hare kantore te melden aan voornoemd Meldpunt (Bijlage 9 van het proces-verbaal),het betreft de volgende stortingen:

- d.d. 03-05-2005, een bedrag van € 78.000,- (t.n.v. [B] Ltd),

- d.d. 08-07-2005, een bedrag van US$ 27.591,94 (t.n.v. [C] ),

- d.d. 23-02-2006, een bedrag van US$ 79.700,- (t.n.v. [D] ),

- d.d. 23-02-2006, een bedrag van US$ 50.000,- (t.n.v. [E] )

- d.d. 24-02-2006, een bedrag van US$ 49.000,- (t.n.v. [E] )

- d.d. 27-03-2006, een bedrag van US$ 36.000,- (t.n.v. [F] N.V.)

- d.d. 01 -06-2006, een bedrag van US$ 15.000,- (t.n.v. [G] Ltd)

- d.d. 05-06-2006, een bedrag van US$ 9.000,- (t.n.v. [G] Ltd)

- d.d. 06-06-2006, een bedrag van US$ 9.000,- (t.n.v. [G] Ltd)

- d.d. 07-06-2006, een bedrag van US$ 9.000,- (t.n.v. [G] Ltd)

- d.d. 09-06-2006, een bedrag van USS 9.000,- (t.n.v. [G] Ltd)

- d.d. 15-06-2006, een bedrag van US$ 9.000,- (t.n.v. [G] Ltd)

- d.d. 16-06-2006, een bedrag van US$ 9.000,- (t.n.v. [G] Ltd)

- d.d. 19-06-2006, een bedrag van US$ 8.700,- (t.n.v. [G] Ltd)

- d.d. 26-06-2006, een bedrag van US$ 9.000,- (t.n.v. [G] Ltd)

- d.d. 27-06-2006, een bedrag van US$ 8.000,- (t.n.v. [G] Ltd)

- d.d. 28-06-2006, een bedrag van US$ 7.000,- (t.n.v. [G] Ltd)

- d.d. 29-06-2006, een bedrag van US$ 9.000,- (t.n.v. [G] Ltd)

- d.d. 04-07-2006, een bedrag van US$ 18.000,- (t.n.v. [G] Ltd)

- d.d. 05-07-2006, een bedrag van US$ 15.000,- (t.n.v. [G] Ltd)

- d.d. 29-08-2006, een bedrag van €115.000,- (t.n.v. [B] Ltd)

- d.d. 24-10-2006, een bedrag van €149.000,- (t.n.v. [H] Ltd)

- d.d. 10-01 -2007, een bedrag van US$ 50.000,- (t.n.v. [I] Ltd)

aan welke verboden gedraging zij, verdachte, (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven”.

6. Uit de bewezenverklaring in samenhang met de gebruikte bewijsmiddelen komt naar voren dat de rechtspersoon [A] N.V. ( [A] ) opzettelijk heeft nagelaten melding te doen van ongebruikelijke transacties, aan welk opzettelijk nalaten de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven. De ongebruikelijke transacties bestonden uit contante geldstortingen of stortingen per check (welke ook als een contante storting zijn aangemerkt) op een derdenrekening van [A] die vervolgens door [A] werden overgemaakt naar rekeningen ten name van andere rechtspersonen. Bij die andere rechtspersonen ging het om ten minste één offshore onderneming die door [A] was geopend met als motief de gerechtigde op die rechtspersoon uit het zicht van de belastingen te houden.2.

Het daderschap van [A] berust op gedragingen van bestuurders van [A] , onder wie de verdachte, en medewerkers van [A] die geldbedragen en checks van cliënten in ontvangst hebben genomen en hebben gestort op [J] Ltd, een zogenoemde derdenrekening van [A] . Vervolgens hebben bestuurders van [A] en medewerkers van [A] dat geld doorgestort op rekeningen van andere rechtspersonen.

Op grond van de indicatoren die zijn vastgesteld in de Beschikking indicatoren ongebruikelijke transacties,3.was [A] verplicht deze transacties te melden aan het Meldpunt ongebruikelijke transacties. [A] heeft die meldingen nagelaten. Als professioneel dienstverlener op financieel gebied behoorde [A] zich op de hoogte te (doen) stellen van haar verplichtingen.4.Dat [A] haar verplichtingen kende, volgt uit het opstellen van beleid door een van de bestuurders met betrekking tot het tegengaan van witwassen, waarvan iedereen op de hoogte was.5.Tot en met de bewezen verklaarde feiten, had [A] nog nooit een ongebruikelijke transactie aan het Meldpunt gemeld.

Als bestuurder van [A] was de verdachte (in het bijzonder) belast met de financiële administratie. De twee andere bestuurders hielden zich bezig c.q. waren belast met het oprichten van een N.V. Onshore respectievelijk “het hele Offshore gebeuren”.6.De verdachte behoorde als bestuurder tot de directie. De directieleden waren allen gelijkelijk bevoegd. Binnen het bedrijf hadden de directieleden geen gescheiden verantwoordelijkheid.

7. Het eerste middel klaagt dat het bewezenverklaarde opzet van [A] niet uit de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen kan worden afgeleid en de bewezenverklaring op dit punt onvoldoende met redenen is omkleed.

8. Uit de toelichting blijkt dat het middel berust op de opvatting dat voor de bewezenverklaring van het opzettelijk nalaten van de melding die gedaan moet worden op grond van artikel 11 Landsverordening melding ongebruikelijke transacties, vereist is dat het opzet van de rechtspersoon is gericht op het niet naleven van de in de bewezenverklaring bedoelde regelgeving. Aangevoerd wordt immers dat uit de bewijsmiddelen niet valt af te leiden dat “[A] welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat art. 11 van de Landsverordening Melding Ongebruikelijke Transacties zou worden overtreden.” Tevens wordt geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid “dat [A] op de hoogte was van de exacte regelgeving omtrent het doen van MOT-meldingen en de voorwaarden waaronder een MOT-melding diende te worden gedaan.” Van dezelfde opvatting – die erop neerkomt dat voor de bewezenverklaring ‘boos opzet’ is vereist – getuigt de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet valt af te leiden “dat [A] welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat art. 11 van de Landsverordening Melding Ongebruikelijke Transacties zou worden overtreden” en de klacht dat de gebruikte bewijsmiddelen “de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat [A] als fiduciaire dienstverlener beter op de hoogte had moeten zijn van de regelgeving”, maar dat dit “onvoldoende” is “om te komen tot (voorwaardelijk) opzet op het nalaten transacties te melden bij het MOT.”

9. De opvatting waarop het middel berust stuit af op bestendige rechtspraak.7.

10. Voor zover het middel zelfstandig wordt gelezen, los van de uitwerking ervan in de toelichting, faalt het eveneens. Uit de gebruikte bewijsmiddelen volgt dat de bestuurders van de rechtspersoon van de meldplicht op de hoogte waren, en dat zij op de hoogte waren van de indicatoren op basis waarvan beoordeeld moest worden of de bewezenverklaarde transacties moesten worden gemeld als ongebruikelijke transacties. Daaruit volgt dat zij ook wisten dat de betreffende transacties gemeld hadden moeten worden. Tevens volgt uit de gebruikte bewijsmiddelen dat de bestuurders wisten dat nog nooit een melding van een ongebruikelijke transactie was gedaan, zodat zij wisten dat de meldingen, waartoe de rechtspersoon gehouden was, waren nagelaten. Het opzet van de bestuurders kan in deze zaak zonder meer aan de rechtspersoon worden toegerekend8.(het tegendeel wordt in het middel ook terecht niet beweerd), zodat het bewezenverklaarde opzet van de rechtspersoon uit de gebruikte bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

11. Het middel faalt in alle onderdelen.

12. Het tweede middel klaagt dat het bewezenverklaarde feitelijke leidinggeven niet uit de gebruikte bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Subsidiair wordt geklaagd dat het oordeel van het Hof, dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven, onbegrijpelijk is gelet op het gevoerde verweer met betrekking tot de feitelijke positie van de verdachte binnen het bedrijf.

13. Voordat ik het middel inhoudelijk bespreek, merk ik op dat de Hoge Raad het eerdere arrest van het Hof in deze zaak heeft vernietigd op de grond dat “de bewezenverklaring, voor zover inhoudende ‘aan welke verboden gedraging zij, verdachte, (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven’ niet zonder meer kan worden afgeleid uit 's Hofs bewijsvoering.” In de onderhavige zaak is echter niet dezelfde bewezenverklaring aan de orde en evenmin dezelfde bewijsconstructie: het Hof heeft het vonnis van het gerecht in eerste aanleg bevestigd en de bewijsconstructie aangevuld.

14. De klacht dat het bewezenverklaarde feitelijke leidinggeven niet uit de gebruikte bewijsmiddelen kan worden afgeleid, is toegespitst op de meer passieve rol die de verdachte zou hebben gehad bij de door de rechtspersoon verrichte verboden gedraging. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt bij een meer passieve rol onder meer dat, zo wordt in het middel aangevoerd, om tot bewijs van feitelijke leiding geven te kunnen komen, dat “vast moet komen te staan dat verzoeker, nu zij niet zelf actief de verboden gedraging heeft bevorderd, maatregelen ter voorkoming van strafbare feiten (in casu het opzettelijk niet doen van MOT-meldingen) achterwege moet hebben gelaten, hoewel zij tot het nemen van dergelijke maatregelen bevoegd en redelijkerwijs gehouden was en zij daarbij bewust de aanmerkelijke kans moet hebben aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen.” Met dit vereiste wordt aangesloten bij het overzichtsarrest van 26 april 2016 waarbij de Hoge Raad, zoals hij zelf heeft overwogen, heeft beoogd op hoofdlijnen een verduidelijking van het beslissingskader te bieden over de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging als bedoeld in artikel 51 Sr.9.

15. De gebruikte bewijsmiddelen wijzen echter uit dat de verdachte geen “meer passieve rol” heeft gespeeld bij de door de rechtspersoon verrichte verboden gedraging. Uit de door het Hof voor het bewijs gebruikte verklaring van de verdachte, die zij ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 3 maart 2016 heeft afgelegd, blijkt dat zij zelf “alle geld” aannam en ermee deed “wat ik ermee moest doen”. Uit dezelfde verklaring blijkt dat de verdachte heeft nagelaten de ongebruikelijke transacties, die zij zelf heeft verricht door het geld aan te nemen, te melden. Hieraan heeft het Hof kennelijk de niet-onbegrijpelijke gevolgtrekking verbonden dat de verdachte geld dat als ongebruikelijke transactie had moeten worden gemeld, zelf heeft aangenomen en vervolgens heeft nagelaten deze te melden.

Steun voor deze gevolgtrekking biedt de eveneens voor het bewijs gebruikte verklaring van de verdachte, zoals die is neergelegd in een op 25 juni 2008 gesloten en getekend proces-verbaal, waaruit volgt dat de verdachte wist dat het contant aangenomen geld werd gestort op een bankrekening van [J] Ltd (een derdenrekening van [A] ) ten behoeve van [G] Ltd, een zogenoemde offshore company, en vervolgens in opdracht van een van de personen die het geld contant aan [A] had gegeven, in een time deposit werd gestort, waarna het na een bepaalde tijd met rente vrijkwam.

Uit de gebruikte bewijsmiddelen blijkt bovendien, en niet in de laatste plaats, dat de verdachte als bestuurder medeverantwoordelijk was voor de bedrijfsvoering van de rechtspersoon.

16. De betrokkenheid van de verdachte gaat dus verder dan wat de Hoge Raad in het genoemde overzichtsarrest omschrijft als het geval waarin “de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid”. Uit de gebruikte bewijsmiddelen blijkt een verdergaande betrokkenheid van de verdachte, en wel omdat zij dat beleid eigenhandig heeft vormgegeven en uitgevoerd door de stortingen zelf te ontvangen en te verwerken.

Aan het feitelijke leidinggeven doet niet af dat een ander bestuurslid ( [betrokkene 1] , broer van de verdachte) belast zou zijn geweest met het doen van de meldingen van de ongebruikelijke transacties. Deze uitleg van verantwoordelijkheden wordt weerlegd door de verklaring van diezelfde [betrokkene 1] , dat de directieleden “geen gescheiden verantwoordelijkheid binnen het bedrijf” hebben, welke verklaring door het Hof voor het bewijs is gebruikt.

17. Concluderend: uit de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen kan het bewijs van het feitelijke leidinggeven worden afgeleid, zodat de primaire klacht faalt.

18. De subsidiaire klacht betreft het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte een ondergeschikte, meer passieve rol heeft gespeeld. Met de gebruikte bewijsmiddelen heeft het Hof voldoende tot uitdrukking gebracht waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt.10.Ook de subsidiaire klacht faalt dus.

19. Het middel faalt in alle onderdelen.

20. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat de rechtspersoon waaraan de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven zich schuldig heeft gemaakt aan opzettelijke overtreding van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties. Subsidiair wordt geklaagd dat de bewezenverklaring hiervan ontoereikend is gemotiveerd, mede gelet op een gevoerd verweer.

21. Aan beide klachten ligt de opvatting ten grondslag dat [A] geen “financiële dienst” verleende zoals is bedoeld in artikel 1 aanhef Landverordening melding ongebruikelijke transacties, zodat [A] evenmin was verplicht de bewezenverklaarde transacties te melden.

22. Ter terechtzitting is aangevoerd dat [A] een trustkantoor is en geen financiële dienstverlener en dat [A] daarom niet verplicht was de transacties te melden.

23. Het gerecht in eerste aanleg is in een nadere bewijsoverweging ingegaan op de toepasselijkheid van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties:

“Vervolgens wordt nog overwogen dat verdachte als directeur en andere directeuren en medewerkers van [A] contante stortingen hebben aangenomen in de vorm van contant geld dan wel cheque’s ten behoeve van hun cliënten. [A] verricht derhalve deze financiële dienst in de zin van de Landsverordening MOT en is daarmee verplicht de meldingen te doen. Dat de gestorte bedragen niet ten gunste komen van [A] , doch worden ontvangen voor de derdengeldrekening van [A] ( [J] Ltd.), dan wel voor rekening van hun cliënten, doet hieraan niets af.”

24. De subsidiaire klacht, dat het hof het verweer inzake de toepasselijkheid van de Landsverordening impliciet heeft verworpen zonder daaraan enige nadere bewijsoverwegingen te wijden, berust op een onjuiste lezing van het vonnis nu daarbij het vonnis van het gerecht in eerste aanleg is bevestigd.

25. Ook de klacht dat [A] als trustkantoor niet als financiële dienstverlener kan worden aangemerkt faalt.11.Artikel 1 Landsverordening melding ongebruikelijke transacties, aanhef en onder a sub 1°, luidde ten tijde van de bewezen verklaarde feiten, als volgt:

“In deze landsverordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. financiële dienst: het in of vanuit de Nederlandse Antillen:

1° in bewaring nemen van effecten, bankbiljetten, munten, muntbiljetten, edele metalen en andere waarden”.

26. Uit de gebruikte bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging volgt dat het Hof het in ontvangst nemen van geld heeft aangemerkt als een financiële dienst als bedoeld in artikel 1 Landsverordening melding ongebruikelijke transacties. Gelet op de redactie van die bepaling geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

27. In aanvulling op de grammaticale uitleg kan nog worden gewezen op de memorie van toelichting bij de ontwerplandsverordening. Deze houdt met betrekking tot de toepasselijkheid van de landsverordening, het volgende in:

“Tenslotte merken ondergetekenden op dat een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een van de financiële diensten van artikel 1, onderdeel a, verricht meldingsplichtig is. De meldingsplicht is dus functioneel omschreven. Dit betekent dat voor zover trusts, advocaten, notarissen, accountants en administratiekantoren een van deze diensten beroeps- of bedrijfsmatig verrichten zij onder de meldingsplicht vallen.”12.

28. Het middel faalt in beide onderdelen.

29. Het vierde middel klaagt dat met de bewezenverklaring wordt miskend “dat [A] in een later stadium op last van de Centrale Bank alsnog heeft voldaan aan haar meldplicht”. Subsidiair wordt geklaagd dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het ter zake gevoerde “(verkapte) kwalificatieverweer”.

30. Ik begin met de klacht dat met de bewezenverklaring wordt miskend “dat [A] in een later stadium op last van de Centrale Bank alsnog heeft voldaan aan haar meldplicht”. In de toelichting is hieraan ter nadere onderbouwing toegevoegd dat de bewezenverklaarde opzettelijke schending van de meldingsplicht niet bewezen kon worden verklaard omdat aan [A] “als het ware – een laatste termijn [is] gegund door de instantie onder wiens toezicht het trustkantoor staat binnen welke termijn de meldingen daadwerkelijk alsnog zijn gedaan.”

31. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat de rechtspersoon [A] “opzettelijk […] heeft nagelaten verrichte ongebruikelijke transacties (als bedoeld in artikel 1 van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties) onverwijld te melden aan het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties” en verder zoals dat hierboven onder 5 is weergegeven.

32. Artikel 11, eerste lid, Landsverordening melding ongebruikelijke transacties, luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten als volgt:

“Een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een financiële dienst verleent, is verplicht een daarbij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld te melden aan het Meldpunt.”

33. In zijn vonnis heeft het gerecht in eerste aanleg overwogen dat “de door [A] verstrekte gegevens aan het MOT niet overeenkomstig artikel 11 [zijn] verstrekt, aangezien van een onverwijlde melding geen sprake was.”

34. Het oordeel dat van een onverwijlde melding geen sprake was, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

35. De memorie van toelichting bij de ontwerplandsverordening houdt het volgende in:

“In het voorgestelde artikel 11, eerste lid, is verder bepaald dat een melding onverwijld dient plaats te vinden, dat wil zeggen zodra de ongebruikelijke aard van de transactie aan de financiële instelling kenbaar is geworden.”13.

36. De klacht dat de bewezenverklaring onverenigbaar is met het gegeven dat [A] in een later stadium alsnog heeft voldaan aan haar meldplicht, faalt.

37. Voor zover hetgeen ter terechtzitting van het Hof is aangevoerd in cassatie wordt bestempeld als een “(verkapt) kwalificatieverweer” (waaraan het Hof ongemotiveerd voorbij zou zijn gegaan), wijs ik erop dat dit verweer is weerlegd met de overweging van het gerecht in eerste aanleg die erop neerkomt dat de melding niet onverwijld is gedaan. Gelet op de hierboven weergegeven memorie van toelichting geeft de overweging van het gerecht in eerste aanleg geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

38. Ook de subsidiaire klacht faalt.

39. Voor zover de toelichting nog de klacht bevat dat [A] en de verdachte, op basis van de alsnog door de Centrale Bank vergunde termijn, erop mochten “vertrouwen dat er niet alsnog een strafrechtelijke vervolging zou plaatsvinden ter zake van de transacties waarvan de melding alsnog heeft plaatsgevonden”, miskent het middel dat dit niet ter terechtzitting van het Hof is aangevoerd, tenminste niet voor zover dit kan blijken uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal en de aldaar overgelegde pleitnota. In cassatie kan niet met succes voor het eerst een dergelijk beroep worden gedaan.

40. Voor de duidelijkheid. Ter terechtzitting van het Hof is een beroep gedaan op afwezigheid van alle schuld bestaande uit rechtsdwaling op de grond dat de verdachte niet op de hoogte was van de meldingsplicht. Met een beroep op “aanbevelingen van de Centrale Bank” is aangevoerd dat toen [A] en de verdachte eenmaal van de meldingsplicht op de hoogte waren, de rechtspersoon de eenmaal bekende meldingsplicht niet heeft geschonden omdat de meldingen van de ongebruikelijke transacties op aanbeveling van de Centrale Bank alsnog zijn gedaan. Het ter terechtzitting gedane beroep op rechtsdwaling heeft echter een andere inhoud dan het verweer waarop in cassatie een beroep wordt gedaan, namelijk op het vertrouwen dat “er niet alsnog een strafrechtelijke vervolging zou plaatsvinden”.

41. Het middel faalt in alle onderdelen.

42. Het vijfde middel klaagt over de verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM wegens schending van het gelijkheidsbeginsel. Het Hof heeft het verweer verworpen en zou daarbij, zo wordt aangevoerd, een onjuiste maatstaf hebben toegepast, te weten het zogenoemde Zwolsmancriterium. Daarmee zou het Hof hebben miskend dat een aantoonbare schending van het gelijkheidsbeginsel op zichzelf reeds zou kunnen leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM.

43. Ter terechtzitting is een verweer gevoerd strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM. De pleitnota houdt hierover het volgende in:

“Schending van algemene beginselen van behoorlijke strafproces

64. Op 25 augustus 2014 heeft het GEA in de zgn. “stemmenkopers-zaak” een vonnis gewezen waarin het OM niet-ontvankelijk is verklaard. Het GEA vond het “onbegrijpelijk” dat de leiding van een politieke partij buiten schot bleef, terwijl er in het dossier “meer dan voldoende” aanwijzingen te vinden waren om de betrokkenheid van de partij bij de stemfraude te onderzoeken. Het GEA noemde om die reden de vervolgingsbeslissing van het OM in die zaak in strijd met het (i) gelijkheidsbeginsel (gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld) en in strijd met (ii) het verbod van willekeur, waardoor de schijn van “klassenjustitie” was gewekt (deze strijdigheid met elementaire rechtsregels werd naar het oordeel van het GEA niet opgeheven door het aangevoerde capaciteitsprobleem bij de Landsrecherche).

65. Volgens het GEA was in de zgn. stemmenkopers-zaak de ongelijkheid in opsporing en vervolging zo evident, dat de politieke partij niet in de luwte kon blijven. Behalve schending van gelijke behandeling wordt in het vonnis ook (iii) schending van het beginsel van zuiverheid van oogmerk ([détournement] de pouvoir) genoemd. Daarvan is sprake wanneer de vervolging wordt aangewend voor een ander doel dan waarvoor ze is gegeven. Het beginsel van zuiverheid van oogmerk is geschonden doordat slechts [A] strafrechtelijk is vervolgd, terwijl het OM, ervan op de hoogte was/behoorde te zijn dat ook de andere trustkantoren en de overige dienstverleners geen c.q. onvoldoende MOT- meldingen deden. Hierdoor is aan het juiste doel van de MOT-regelgeving voorbijgegaan, te weten: op (de toenmalige [Nederlandse] Antillen en thans) Sint Maarten een financiële en dienstverlenende sector scheppen dan wel bevorderen waarin - kort gezegd - geen geld kan worden witgewassen en geen terrorisme kan worden gefinancierd. [A] is voor de bühne als zondebok opgevoerd en de andere trustkantoren en dienstverleners zijn verder met rust gelaten. Voorts is daardoor niet alleen in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld, maar is [A] ook disproportioneel gestraft. Welke motieven eraan ten grondslag hebben gelegen om slechts [A] te vervolgen voor het niet nakomen van MOT- regelgeving is thans moeilijk te zeggen. Het zou kunnen zijn dat [A] een makkelijke prooi was voor het OM doordat [A] door de strafzaak tegen dhr. Loor en zijn partner al in de kijker van het OM stond. Maar dat rechtvaardigt voornoemde handelwijze niet, waarbij de andere trustkantoren en de overige dienstverleners ongemoeid zijn gelaten, terwijl [A] ten opzichte van hen onevenredig zwaar is gestraft: doordat zowel [A] als al haar formele bestuurders hoofdelijk zijn veroordeeld, terwijl het allen first offenders waren zijn de straffen ook [disproportioneel]. Het was gepaster geweest als slechts [A] , (de rechtspersoon) en de feitelijk leidinggever die aldus (intern) organisatorisch belast was met het afhandelen van de MOT-regelgeving (dat was in die tijd [betrokkene 1] ).

66. Geconcludeerd dient dan ook te worden dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard aangezien geen sprake kan zijn van een eerlijk proces. Het was reeds in de tenlastegelegde periode bekend bij het OM en de autoriteiten (zoals de [Centrale] Bank en het MOT) dat zgn. “ongebruikelijke'’ transacties over de gehele linie, dus door alle meldingsplichtige dienstverleners, niet (voldoende) werden gemeld aan het MOT. Het is volstrekt onduidelijk waarom er in deze zaak direct is gekozen voor strafvervolging. Weliswaar heeft het opleggen van straf ook een voorbeeldfunctie, maar de eisen van [proportionaliteit] en subsidiariteit dienen hierbij nooit uit het oog te worden verloren.

I. Het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren wegens normschending van algemene beginselen van behoorlijk strafproces”.

44. Het Hof heeft het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM verworpen en daartoe, met toepassing van het zogenoemde Zwolsmancriterium, overwogen dat het niet aannemelijk is geworden dat het OM “ernstig inbreuk heeft gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”

45. Onder de hierboven weergegeven nummers 64 t/m 66 is in de pleitnota een verweer gevoerd met als opschrift “Schending van algemene beginselen van behoorlijk strafproces”, waaraan de conclusie wordt verbonden “dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard aangezien geen sprake kan zijn van een eerlijk proces.” Gelet op het ratjetoe dat aan het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring ten grondslag is gelegd, terwijl het beroep op het gelijkheidsbeginsel nauwelijks is voorzien van een feitelijke uitwerking, acht ik het op zichzelf niet onbegrijpelijk dat het Hof bij de beoordeling ervan het zogenoemde Zwolsmancriterium als maatstaf heeft gehanteerd, zulks in aanvulling op hetgeen het gerecht in eerste aanleg reeds had overwogen omtrent het beroep op schending van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.14.Zo bezien heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd zodat het middel om die reden faalt.

46. Indien het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het OM echter (zeer welwillend) wordt gelezen als een zelfstandig beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel, dan heeft het Hof een te strenge maatstaf aangelegd. Tot cassatie behoeft dit verzuim niet te leiden omdat het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. Het ten onrechte niet-vervolgen van derden wier gedragingen, evenzeer als die van de rechtspersoon of de verdachte, het voorwerp van strafvordering dienen te zijn, leidt niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging tegen de verdachte.15.

47. Het middel kan hoe dan ook niet tot cassatie leiden.

48. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

49. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

50. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG