HR, 20-12-2011, nr. 10/01068

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft verdachte op 1 maart 2010 wegens ‘Poging tot doodslag, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaar. Voorts heeft het hof een pistool en munitie aan het verkeer onttrokken, de vorderingen van de benadeelde partijen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] toegewezen tot een bedrag van respectievelijk € 1.896,90 en € 8.954,91 en aan verdachte dienovereenkomstige schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals bepaald in het arrest.

Mr. A.L. Pöll, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld.

Mr. J.Y. Taekema, ook advocaat te 's‑Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van een door de verdediging betwiste weergave van een verklaring van verdachte ter terechtzitting in het proces-verbaal van die zitting, zonder dat het hof heeft beslist op het verzoek van de verdediging om wijziging van het proces-verbaal. Uit de inhoud van de overige bewijsmiddelen zou de bewezenverklaring niet kunnen volgen.

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat

Het middel heeft betrekking op de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2009. Het proces-verbaal van die zitting vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting op 29 oktober 2009 heeft verdachte aldaar desgevraagd medegedeeld bij zijn eerder afgelegde verklaring te blijven. De raadsman heeft hieraan echter toegevoegd dat hij met verdachte het proces-verbaal van de zitting d.d. 15 juni 2009 heeft doorgenomen en dat de verdediging de daarin opgenomen zinsnede: ‘Ik bestrijd niet dat de kogels die in de lichamen van de slachtoffers zijn aangetroffen, door mij zijn afgevuurd’ betwist. Overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota, heeft de raadsman als volgt verzocht om aanpassing van het betreffende proces-verbaal.

Het verzoek tot wijziging van het proces-verbaal is niet ingewilligd en het hof heeft gebezigd als bewijsmiddel 1:

Omtrent hetgeen de verdediging heeft aangevoerd over de gewraakte passage in het proces-verbaal van de terechtzitting op 15 juni 2009 heeft het hof in de aanvulling als bedoeld in art. 365a jo 415 Sv de volgende bewijsoverweging opgenomen.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Het proces-verbaal is kenbron bij uitstek van al hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen en aangevoerd. Dit geldt zowel voor verweren als voor verklaringen van de verdachte.2. Ingevolge art. 326 lid 2 Sv, dat in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is, kan bij het opnemen van ter zitting afgelegde verklaringen in het proces-verbaal worden volstaan met een zakelijke weergave, tenzij de officier van justitie vordert of de verdachte verzoekt dat een verklaring woordelijk wordt opgenomen in het proces-verbaal. Het proces-verbaal wordt geacht de zakelijke inhoud van ter zitting afgelegde verklaringen doeltreffend weer te geven. Dit betekent bijvoorbeeld dat een proces-verbaal inhoudende een weergave van de verklaring van de verdachte plus de zinsnede ‘de verdachte voert het woord tot verdediging’, zonder vermelding van hetgeen de verdachte in dat kader heeft gezegd, voldoet aan het gestelde in art. 326 in verbinding met art. 311 lid 2 Sv.3. Het proces-verbaal wordt in beginsel voor juist gehouden. Slechts in evidente gevallen van misslagen kan de onjuistheid van het proces-verbaal worden aangenomen.4.

Het Wetboek van Strafvordering stelt geen rechtsmiddel open tegen de vaststelling van het proces-verbaal door de voorzitter en de griffier. Praktisch gezien zijn er wel wegen denkbaar om vermeende onjuistheden in het proces-verbaal van een zitting te redresseren. Zo kan de verdediging die de weergave van een ter zitting afgelegde verklaring betwist, onder omstandigheden, de persoon die de verklaring heeft afgelegd opnieuw doen horen. De eerste, beweerdelijk onjuiste weergave blijft dan echter in stand en beschikbaar als bewijsmateriaal.5. Alleen door middel van een nieuw of aanvullend (herstel)proces-verbaal kan een proces-verbaal daadwerkelijk worden aangepast. De verdediging kan hierom verzoeken op een latere terechtzitting (of daarbuiten). De rechter is evenwel niet gehouden om op een dergelijke verzoek te beslissen, aangezien het verzoek niet strekt tot gebruik van een bevoegdheid of ander recht dat door de wet is toegekend.6.

De cassatieprocedure kan evenmin worden gebruikt om over de inhoud van een proces-verbaal te discussiëren of te beslissen, daar de Hoge Raad geen gegevens van feitelijke aard vaststelt.7. In cassatie kan dus ook niet meer worden vastgesteld dat een verdachte ter zitting iets anders heeft verklaard dan waarvan blijkt uit het proces-verbaal.8.

In casu is ter terechtzitting van 15 juni 2009 gevorderd noch verzocht dat de verklaring die verdachte aldaar heeft afgelegd woordelijk wordt opgenomen in het proces-verbaal. Het proces-verbaal van de zitting op 29 oktober 2009 bevat de aantekening dat de verdediging de juistheid van de passage ‘Ik bestrijd niet dat de kogels die in de lichamen van de slachtoffers zijn aangetroffen, door mij zijn afgevuurd’ in de zakelijke weergave van verdachtes verklaring opgenomen in het proces-verbaal van de zitting van 15 juni 2009 heeft betwist. Uit de aangehechte pleitnota blijkt dat de raadsman zijn stelling dat dit onderdeel van de weergave onjuist is heeft onderbouwd door erop te wijzen dat de zin niet past bij het taalgebruik van verdachte. De processen-verbaal van beide terechtzittingen zijn vastgesteld en ondertekend conform de voorschriften ex art. 327 Sv.

Zoals hierboven onder 3.7 uiteengezet was het hof niet verplicht was om te beslissen op het verzoek om wijziging van het proces-verbaal van de zitting van 15 juni 2009. Evenmin zie ik enige reden om in deze zaak te vrezen voor een evident geval van een misslag in het proces-verbaal. Dat daar geen sprake van is, blijkt reeds uit de onderbouwing van het verzoek tot aanpassing van de gewraakte passage. Het komt er niet op aan of de verdachte zich herkent in de woordkeuze die is gemaakt voor de zakelijke weergave van zijn ter zitting afgelegde verklaring.

Mij is geen rechtsregel bekend die aan de rechter verbiedt om voor het bewijs gebruik te maken van een verklaring van een verdachte die deze naderhand geheel of gedeeltelijk intrekt. Het voorgaande brengt mee dat het het hof vrijstond om, op grond van art. 344 lid 1 onder 2 Sv, voor het bewijs gebruik te maken van de ter zitting van 15 juni 2009 afgelegde verklaring van verdachte, dat hij niet ontkent dat hij de kogels heeft afgevuurd die in de lichamen van de slachtoffers zijn aangetroffen. Deze beslissing valt binnen de vrijheid van de feitenrechter om van het beschikbare bewijsmateriaal, waaronder te zijnen overstaan afgelegde verklaringen, datgene te selecteren en voor het bewijs te gebruiken dat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt.9.

In het middel en de toelichting daarop wordt voorts geklaagd dat het hof het verweer, dat verdachte mogelijk niet de enige schutter is geweest, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Het hof heeft het bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

Aldus heeft het hof voldoende gemotiveerd op het standpunt van de verdediging gerespondeerd. In deze overwegingen brengt het hof immers voldoende helder en duidelijk tot uitdrukking dat verdachte de beide slachtoffers heeft raakgeschoten. Men zou zelfs kunnen zeggen dat het feit dat er meerdere schutters kunnen zijn geweest aan deze vaststelling geen afbreuk doet. Ik wijs er ten overvloede op dat de toedracht zoals die door het hof wordt aangenomen ook wordt ondersteund door de verklaringen van de slachtoffers. Getuige [betrokkene 2] verklaart in bewijsmiddel 2 dat hij twee personen naar binnen zag komen, een jongeman en een oudere, de schutter. Hoewel de verklaring van [betrokkene 1] die als bewijsmiddel 4 is gebruikt niet direct verdachte als schutter aanwijst, kan daar wel uit worden afgeleid dat na de eerste ruzie in het café een van de daarbij betrokken jongens samen met een oudere man is teruggekeerd en dat op aanwijzing van deze jongen mensen zijn neergeschoten. De conclusie dat deze mensen zijn neergeschoten door de oudere man ligt voor de hand.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat 's hofs verwerping van het beroep op noodweer/noodweerexces getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

Verdachte heeft ter zitting van het hof op 15 juni 2009 onder meer het volgende verklaard. Hij is het café in gegaan omdat een man van achter het raam van het café naar hem gebaarde. Toen hij binnenkwam, pakte die zelfde man een bierglas en kwam daarmee op verdachte aflopen. Een andere man kwam in bokshouding op hem af. Verdachte zei tegen de man met het glas in zijn hand dat ze het buiten maar moesten uitvechten. Vervolgens pakte hij zijn doorgeladen pistool uit zijn jaszak en richtte dat op armhoogte naar één van de slachtoffers. Hij wilde op diens benen of op de grond voor hem schieten. Hij werd echter door een derde persoon besprongen, waardoor het pistool is afgegaan.

Ter zitting van het hof op 29 oktober 2009 heeft de raadsman, overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota, onder meer het volgende aangevoerd:

Het hof heeft het verweer dat verdachte handelde uit noodweer of noodweerexces verworpen

Volgens de toelichting op het middel is het hof met bovenstaande motivering van de verwerping van het beroep op noodweer(exces) voorbijgegaan aan verdachtes verklaring ter terechtzitting, die ik onder 4.2 zakelijk heb weergegeven.

Voorts wordt in de toelichting geklaagd dat 's hofs motivering van de verwerping van het beroep blijk geeft van een ‘afwijkende benadering’ van het leerstuk van noodweer en noodweerexces en onjuist is, althans ontoereikend en/of niet zonder meer begrijpelijk. In dit verband herhaalt de steller van het middel de lezing die verdachte in hoger beroep heeft voorgesteld, namelijk dat hij werd bedreigd door een man met een bierglas in de hand en een tweede man die een bokshouding aannam en dat hij het wapen heeft afgevuurd toen hij door een derde werd besprongen.

Het middel miskent dat het hof het beroep op noodweer(exces) heeft verworpen, omdat het de door de verdediging aan dat verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht, die in de toelichting op het middel opnieuw te berde wordt gebracht, niet aannemelijk geworden acht.10.

Het hof heeft de verklaring van verdachte ter terechtzitting op 15 juni 2009 ook slechts voor het bewijs gebezigd voor zover inhoudende, met betrekking tot de gang van zaken in het café, dat verdachte zijn aandacht heeft gericht op de personen van wie hij wist dat zij zijn zoon hadden mishandeld, zijn doorgeladen pistool uit zijn jaszak heeft gepakt, dat met gestrekte arm op armhoogte op één van de slachtoffers heeft gericht en 2 à 3 kogels heeft afgevuurd (bewijsmiddel 1). Uit de bewijsmiddelen 2, 3 en 4, die verklaringen van de slachtoffers bevatten, is af te leiden dat verdachte (vrijwel) meteen nadat zijn zoon bepaalde personen had aangewezen de schoten heeft gelost, zonder dat hij eerst is geprovoceerd, bedreigd of besprongen.

Onder het kopje ‘Verweren’ heeft het hof expliciet op grond van het onderzoek ter terechtzitting vastgesteld dat verdachte met een doorgeladen vuurwapen het bewuste café is binnengegaan, alwaar hij direct nadat zijn zoon hem zijn eerdere belagers had aangewezen op de slachtoffers heeft geschoten en hen ook heeft geraakt. Dit heeft het hof uit de genoemde bewijsmiddelen kunnen afleiden. Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar 's hofs oordeel niet aannemelijk geworden dat verdachte is besprongen kort voor of op het moment dat hij zijn wapen richtte.

Gelet op deze feitelijke vaststellingen, is het oordeel van het hof dat er geen sprake is geweest van een aanranding in de zin van art. 41 Sr niet onbegrijpelijk. Verweven als dat oordeel is met aan het hof voorbehouden waarderingen van feitelijke aard, kan het in cassatie niet verder worden getoetst. Het oordeel dat verdachte de bewezenverklaarde handelingen niet uit noodzakelijke verdediging heeft verricht geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Logischerwijs kan dan ook van noodweerexces geen sprake zijn.11.

Derhalve faalt het middel.

Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO ontleende motivering.

Ambtshalve wijs ik op het volgende. Het cassatieberoep is op 4 maart 2010 ingesteld. Op het moment van de aanzegging in cassatie zat verdachte uit hoofde van deze zaak in voorlopige hechtenis. Sinds het instellen van het beroep zijn inmiddels bijna twintig maanden verstreken. Dit betekent dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden, hetgeen zal moeten leiden tot strafvermindering.

Deze conclusie strekt tot een verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden