143 Voorlopig getuigenverhoor tijdens een aanhangig kort geding

Ter voorkoming van het risico van verlies van spoedeisend belang kan eerst een kort geding aanhangig worden gemaakt om vervolgens een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken.

Enerzijds leidt deze weg niet altijd tot het gewenste resultaat. Het hof Amsterdam nam in een drietal beschikkingen als uitgangspunt bij de beoordeling van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor, dat terughoudendheid moet worden betracht bij de toewijzing daarvan in verband met het spoedeisende karakter van het kort geding.1 Een belangrijke rol speelde het stadium van de hoofdzaak (in de drie genoemde zaken een kortgedingprocedure in hoger beroep). Naar mijn mening is het uitgangspunt van het hof verkeerd; het algemene uitgangspunt, inhoudende dat een voorlopig getuigenverhoor in beginsel moet worden toegewezen, dient ook te gelden in hoger beroep. Dat neemt niet weg, dat een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor tijdens hoger beroep in kort geding vanwege het stadium van de hoofdzaak vaak zal stranden vanwege onvoldoende belang of strijd met de goede procesorde (zie par. 7.5.3 en par. 9.5.2). Ook in kort geding dient naar mijn mening onvoldoende belang bij een voorlopig getuigenverhoor te worden aangenomen als de laatste proceshandeling in de hoofdzaak wordt verricht ongeveer gelijktijdig met de beslissing op het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor of als de hoofdzaak voor het doen van een uitspraak staat als op het verzoek wordt beslist. Dit was het geval in de uitspraak van 1998: het pleidooi in kort geding stond een week na de beslissing over het voorlopig getuigenverhoor geagendeerd. Zelfs met een nader uitstel zouden de getuigen niet op tijd gehoord worden.2 Als op het verzoek wordt beslist op enig moment vóór de laatste proceshandeling, dan speelt het stadium waarin de hoofdzaak verkeert een rol in de belangenafweging van strijd met de goede procesorde.

Een onjuiste beslissing nam het hof ’s-Gravenhage.3 Het hof oordeelde dat de aard van het kort geding zich in beginsel verzet tegen het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Tot dit oordeel kwam het hof niet alleen vanwege de spoedeisendheid van de zaak, maar ook omdat het kort geding niet is gericht op een definitieve beslechting van de rechtsstrijd terwijl de verzoeker had aangegeven definitieve opheldering van de feiten te wensen met het voorlopig getuigenverhoor. Dit laatste argument is naar mijn mening hoe dan ook verkeerd. Dat in kort geding alleen een voorlopig oordeel wordt gegeven, impliceert niet dat geen middelen mogen worden ingezet om de juiste (“definitieve”) en volledige feiten vast te stellen. Integendeel lijkt mij. Hoe meer de voorzieningenrechter zijn oordeel baseert op de juiste en volledige feiten, hoe minder aanleiding partijen zullen hebben om van de beslissing in kort geding in hoger beroep te gaan of na het kort geding een bodemprocedure te beginnen.

Anderzijds kan ook de toewijsbaarheid van de vordering in kort geding gevaar lopen. In een spoedprocedure bij de kantonrechter, waarin bijna vijf maanden na ontslag wedertewerkstelling werd gevorderd, was kort voor de mondelinge behandeling een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend.4 De kantonrechter wees de vordering tot wedertewerkstelling af, omdat inmiddels een datum voor voorlopig getuigenverhoor was bepaald. Daarom zou binnen korte tijd een gefundeerd oordeel gegeven kunnen worden over de nietigheid van het ontslag. Onder die omstandigheden oordeelde de kantonrechter het belang van gedaagde bij geen voorziening groter dan het belang van eiser bij de gevraagde voorziening.