Hof Amsterdam, 27-04-2010, nr. 200.044.397/01

Partijen worden hierna [Appellanten] en ABN AMRO genoemd.

[Appellanten] hebben bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 28 september 2009, het hof verzocht te bevelen dat – in het kader van een bij dit hof tussen [Appellanten] en ABN AMRO aanhangige appelprocedure in kort geding - een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden teneinde elf getuigen te doen horen.

Op 9 maart 2010 is ter griffie van het hof een verweerschrift van ABN AMRO ingekomen. Zij verzoekt het hof primair het verzoek van [Appellanten] af te wijzen en subsidiair het aantal te horen getuigen te beperken.

De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 16 maart 2010. Bij die gelegenheid heeft namens [Appellanten] mr. Seunke voornoemd het woord gevoerd, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Namens ABN AMRO heeft mr. Keulaerds voornoemd het woord gevoerd.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en meegedeeld dat uitspraak zal volgen.

Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

[Appellanten] vervulden laatstelijk krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in dienst van ABN AMRO de functie van senior trader/deskhoofd bij de Principal Strategy Group (hierna: PSG) te Amsterdam. In deze functie waren zij belast met de handel in rente- en aandelengerelateerde producten.

In 2007 is ABN AMRO overgenomen door een consortium van banken waaronder de Royal Bank of Scotland (hierna: RBS). In het kader van die overname mogen overgang, integratie en reorganisatie van activiteiten niet plaatsvinden zonder voorafgaande toestemming van de Nederlandsche Bank (hierna: DNB).

ABN AMRO heeft besloten de activiteiten van PSG in Amsterdam te beëindigen en over te plaatsen naar Londen. De ondernemingsraad (hierna: OR) heeft daarover negatief geadviseerd. Aan DNB is geen toestemming gevraagd.

In januari 2009 zijn [Appellanten] - en hun collega’s binnen PSG - boventallig verklaard. Op 15 januari 2009 heeft ABN AMRO aan [Appellanten] meegedeeld dat zij hun werkzaamheden moeten staken.

Bij ABN AMRO geldt een “Employability CAO” (hierna: E-CAO). Ingevolge deze CAO heeft een werknemer wiens functie vervalt de keus tussen een vergoeding naar rato van het vaste salaris of plaatsing in de een ‘mobiliteitorganisatie’. ABN AMRO heeft [Appellanten] voor deze keuze gesteld.

Blijkens onderdeel V, aanhef van de E-CAO is de CAO niet van toepassing op:

“organisatorische wijzigingen voortvloeiend uit de overname van de Bank door het consortium van RBS, Fortis en Santander (…) en op de uit die overname voortvloeiende collectieve transfers van activiteiten of medewerkers vanuit de Bank naar één van de consortiumpartijen (…)”.

[Appellanten] menen dat sprake is geweest van een overgang van onderneming, waaruit voortvloeit dat zij ten onrechte boventallig zijn verklaard en dat zij ten onrechte door ABN AMRO voor de onder 2.1.5 genoemde keuze zijn geplaatst. Ook bestaat volgens hen onduidelijkheid over (de omstandigheden rond) het door de ondernemingsraad over de reorganisatie uitgebrachte advies. Bij dagvaarding van 4 juni 2009 in kort geding, voor de sector kanton te Amsterdam, hebben [Appellanten] van ABN AMRO gevorderd dat zij weer tot hun werkzaamheden zullen worden toegelaten en dat ABN AMRO zal worden verboden hen te verplichten zich te gedragen naar de bepalingen van de E-CAO. Deze vordering is door de kantonrechter bij vonnis van 6 juli 2009 afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter ondermeer overwogen dat op grond van hetgeen [Appellanten] hebben aangevoerd niet met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat sprake is van een overdracht als door hen gesteld omdat daarvoor nader feitelijk onderzoek noodzakelijk is waarvoor het kort geding zich niet leent, met gevolg dat vooralsnog ook niet kan worden aangenomen dat de E-CAO niet van toepassing is.

In deze procedure verzoeken [Appellanten] het hof te bevelen dat – ten behoeve van de aanhangige appelprocedure in kort geding tussen partijen – een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden. Zij verwachten, door middel van het horen van een aantal direct betrokkenen bij ABN AMRO en bij de OR, hun positie ten opzichte van de bank te kunnen bepalen. In het licht daarvan is het volgens [Appellanten] relevant om helderheid te verkrijgen over (samengevat) de voortzetting van de werkzaamheden van verzoekers in Londen, over de wijze waarop het advies van de OR aan de bank tot stand is gekomen en - in dit kader - of de OR-leden onafhankelijk hun advies hebben opgesteld.

Als verweer heeft ABN AMRO allereerst aangevoerd dat het verzoek van [Appellanten] om elf getuigen te doen horen strijdig is met de goede procesorde vanwege het ontbreken/ontvallen van spoedeisend belang.

Het hof oordeelt als volgt.

Voorop staat dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, dat voldoet aan de eisen voor toewijzing daarvan, in beginsel wordt toegewezen. Niettemin kan zo'n verzoek worden afgewezen in de gevallen dat van deze bevoegdheid misbruik wordt gemaakt, het verzoek in strijd is met de goede procesorde, het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter als zwaarwichtig geoordeeld bezwaar dan wel als de verzoeker geen belang heeft bij het verzoek. Het hof neemt voorts als uitgangspunt dat het horen van getuigen in een kort geding procedure in beginsel toelaatbaar is maar dat in verband met het spoedeisende karakter van een kortgedingprocedure een zekere mate van terughoudendheid moet worden betracht bij toewijzing van dergelijke verzoeken. Anders gezegd: het in de zaak aanwezige spoedeisende belang zal een in het kader van een kortgedingprocedure te houden voorlopig getuigenverhoor moeten rechtvaardigen.

Aan deze eis wordt in de onderhavige zaak niet voldaan. [Appellanten] hebben, nadat het vonnis op 6 juli 2009 is gewezen, eerst op 28 september 2009 een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Voor dit tijdsverloop, niet begrijpelijk in het licht van de door [Appellanten] gestelde spoedeisendheid, hebben [Appellanten] geen verklaring gegeven.

Daarbij komt het volgende. [Appellanten] willen elf getuigen doen horen. Een gerede kans bestaat dat het door [Appellant 1] gewenste onderzoek niet alleen uitgebreid maar ook tijdrovend zal zijn. Daarmee bestaat ook een gerede kans dat het – voor zover nog aanwezige - spoedeisende karakter van het bij dit hof aanhangige kort geding niet gewaarborgd is.

Ook hebben [Appellanten] in de tussenliggende periode geen bodemprocedure aanhangig gemaakt dan wel voorafgaand aan het instellen van een bodemprocedure de rechtbank om een voorlopig getuigenverhoor verzocht. Ook hiervoor is door [Appellanten] geen verklaring gegeven.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het onderhavige verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor in strijd is met de goede procesorde. Het verzoek zal daarom worden afgewezen met veroordeling van [Appellanten], als de in het ongelijkgestelde partij, in de kosten van dit geding.

Het hof: