Hof 's-Hertogenbosch, 25-03-2011, nr. 10/00558

Belanghebbende was de echtgenote van de heer A (hierna: de echtgenoot). De echtgenoot hield alle aandelen van B B.V. (hierna: de vennootschap).

In verband met door C N.V. (hierna: de bank) aan de vennootschap ter leen verstrekte bedragen, heeft de echtgenoot zich tegenover de bank als borg verbonden tot nakoming van de verbintenissen van de vennootschap jegens de bank (hierna: de borgtocht).

Op 5 april 2007 is de echtgenoot overleden. Sindsdien is belanghebbende de enige aandeelhouder van de vennootschap en als enige persoon als borg verbonden tegenover de bank.

Op 17 april 2007 is de vennootschap in staat van faillissement verklaard.

Na het overlijden van de echtgenoot is belanghebbende als borg door de bank aangesproken voor een bedrag van € 100.000. Belanghebbende heeft haar betalingsverplichting jegens de bank tot op heden niet voldaan.

Belanghebbende heeft in verband met de borgtocht in de door haar ingediende aangifte voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het onderhavige jaar (hierna: de aangifte) een negatief belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden verantwoord van € 25.000, zijnde het volgens belanghebbende aan het onderhavige jaar toe te rekenen gedeelte van het verlies dat in verband met de borgtocht, gezien het hiervóór genoemde faillissement van de vennootschap, is geleden.

De Inspecteur is bij de vaststelling van de aanslag van de aangifte afgeweken door het hiervóór genoemde negatief belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden niet in aftrek toe te staan.

Ingevolge artikel 3.90 van de Wet IB 2001 (hierna: de Wet) is belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon generen. Ingevolge artikel 3.94 van de Wet is resultaat uit een werkzaamheid het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid. Bij de bepaling van het resultaat uit een werkzaamheid is onder andere artikel 3.25 van de Wet van overeenkomstige toepassing, alsof de werkzaamheid een onderneming vormt, aldus artikel 3.95 van de Wet.

Ingevolge artikel 3.92, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet, wordt onder een werkzaamheid mede verstaan - voor zover te dezen van belang - het rendabel maken van vermogensbestanddelen - daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen - voor zover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft zoals bedoeld in hoofdstuk 4 van de Wet.

Met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap in de zojuist bedoelde zin wordt op grond van artikel 3.92, lid 2, aanhef en onderdeel a, onder 1?, van de Wet, gelijkgesteld het aangaan of hebben van een schuldvordering op een zodanige vennootschap.

Ingevolge artikel 3.92, lid 2, aanhef en onderdeel c, van de Wet, wordt een vergoeding voor het aangaan van borgtocht voor schulden van een vennootschap in de hiervóór bedoelde zin aangemerkt als een voordeel uit het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel.

Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen (artikel 7:850, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)).

Ingevolge artikel 7:865 van het BW heeft de borg voor het gehele bedrag dat hij aan hoofdsom, rente en kosten aan de schuldeiser heeft moeten voldoen krachtens artikel 6:10 van het BW een vordering op de hoofdschuldenaar.

Partijen zijn - terecht - eenparig van mening dat, in een geval als het onderhavige, de vordering die belanghebbende als borg ingevolge artikel 7:865 van het BW heeft op de vennootschap, een vordering is zoals bedoeld in artikel 3.92, lid 2, aanhef en onderdeel a, onder 1?, van de Wet.

Partijen zijn evenwel verdeeld over het antwoord op de vraag vanaf welk moment in een geval als het onderhavige sprake is van het aangaan of hebben van een schuldvordering in de zin van de laatstgenoemde bepaling. Volgens belanghebbende is daarvan sprake ten tijde van het overeenkomen van de borgtocht, aangezien de borg op dat moment een regresvordering op de hoofdschuldenaar verkrijgt. De Inspecteur is, gezien zijn verklaring ter zitting, van mening dat van het aangaan of hebben van een schuldvordering in de vorenbedoelde zin eerst kan worden gesproken vanaf het moment waarop de borg door de schuldeiser wordt aangesproken.

Uitgaande van de opvatting dat reeds ten tijde van het overeenkomen van de borgtocht sprake is van het hebben van een schuldvordering in vorenbedoelde zin, is reeds vanaf dat tijdstip sprake van een werkzaamheid zoals bedoeld in artikel 3.92 van de Wet. Alsdan dient de borg op dat moment een voor de vaststelling van het resultaat in de zin van artikel 3.94 van de Wet te bezigen openingsbalans op te stellen, waarop de (voorwaardelijke) regresvordering en de schuld aan de bank voor de waarde in het economische verkeer op dat moment worden opgenomen. Op het tijdstip waarop de borg als borg (hierna kortweg: de borg) door de schuldeiser wordt aangesproken, wordt de schuld gewaardeerd op het bedrag waarvoor de borg is aangesproken, zijnde in beginsel de nominale waarde. De regresvordering zal alsdan in de regel eveneens op de nominale waarde worden gewaardeerd. Indien de waarde in het economische verkeer van deze vordering lager is, bijvoorbeeld als gevolg van insolvabiliteit van de hoofdschuldenaar, mag de vordering op die lagere waarde worden gewaardeerd.

Tussen partijen is niet in geschil dat, indien de zojuist weergegeven zienswijze wordt gevolgd, belanghebbende als gevolg van het feit dat zij als borg door de bank is aangesproken een aan het onderhavige jaar toerekenbaar verlies heeft geleden van € 25.000.

Indien wordt aanvaard dat eerst op het moment waarop de borg door de schuldeiser wordt aangesproken, sprake is van het hebben van een schuldvordering in de zin van artikel 3.92, lid 2, aanhef en onderdeel a, onder 1?, van de Wet, is eerst vanaf dat tijdstip sprake van een werkzaamheid zoals bedoeld in artikel 3.92 van de Wet. Alsdan dient eerst op dat moment een openingsbalans te worden opgesteld, waarop de schuld van de borg aan de schuldeiser wordt gepassiveerd voor het bedrag waarvoor hij door de schuldeiser is aangesproken. De regresvordering op de vennootschap dient op deze openingsbalans te worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer. Voor het onderhavige geval brengt deze zienswijze met zich dat belanghebbende op het moment waarop zij als borg door de bank is aangesproken geen negatief resultaat uit een werkzaamheid in aanmerking kan nemen. Een zodanig verlies zou slechts kunnen worden verantwoord indien de regresvordering op de vennootschap nadien in waarde zou dalen, dan wel op het moment dat belanghebbende als borg haar verplichting jegens de bank door betaling voldoet. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende zich in het laatstgenoemde geval zou kunnen beroepen op de goedkeuring die is opgenomen in onderdeel 15.2.2 van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, onder andere gepubliceerd in BNB 2009/33.

Het Hof stelt voorop dat de regresvordering uit borgtocht civielrechtelijk ontstaat op het moment waarop de borgtocht wordt overeengekomen. Er is op dat moment sprake van een bestaande vordering onder de opschortende voorwaarde van betaling door de borg. De regresvordering uit borgtocht is derhalve geen toekomstige vordering die eerst ontstaat op het moment van betaling door de borg (HR 3 juni 1994, LJN: ZC1386, NJ 1995, 340; HR 3 mei 2002, LJN: AD 9618, NJ 2002, 393; HR 9 juli 2004, LJN: AO7575, NJ 2004, 618). Dat sprake is van een vordering onder de opschortende voorwaarde van betaling door de borg doet aan het voorgaande geen afbreuk, aangezien de verbintenis onder opschortende voorwaarde een bestaande verbintenis is, waarvan de werking ingevolge artikel 6:22 van het BW is opgeschort. De vervulling van de opschortende voorwaarde heeft, anders dan onder het oude BW, naar huidig recht geen terugwerkende kracht (artikel 3:38, lid 2, van het BW).

Naar de bewoordingen van artikel 3.92, lid 2, aanhef en onderdeel a, onder 1?, van de Wet beoordeeld, is derhalve vanaf het tijdstip waarop de overeenkomst van borgtocht wordt gesloten sprake van het hebben van een schuldvordering in de aldaar bedoelde zin. Het Hof ziet geen aanleiding om voor het antwoord op de vraag of sprake is van het hebben van een schuldvordering aan te sluiten bij andere dan civielrechtelijke uitgangspunten.

Het Hof zal hierna de vraag beantwoorden of de wetshistorie, jurisprudentie van de Hoge Raad, dan wel het systeem van de Wet zich verzetten tegen de zojuist genoemde grammaticale wetsuitleg.

Aan de totstandkomingsgeschiedenis van 3.92, lid 2, aanhef en onderdeel a, onder 1?, van de Wet kan het volgende worden ontleend:

Het Hof ziet in deze citaten geen aanleiding af te wijken van de hiervóór in 4.4 genoemde grammaticale wetsuitleg.

Het Hof ziet in de jurisprudentie van de Hoge Raad evenmin aanleiding te komen tot een andere interpretatie dan een grammaticale. In zijn arrest van 22 januari 2010, nr. 08/00327, onder andere gepubliceerd in BNB 2010/190, heeft de Hoge Raad een enge opvatting van het begrip 'terbeschikkingstelling' verworpen, namelijk de opvatting dat van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92 van de Wet eerst sprake zou zijn indien een vermogensbestanddeel feitelijk ter beschikking wordt gesteld. De Hoge Raad overweegt:

De Inspecteur verdedigt de opvatting dat in de context van borgstellingen als de onderhavige het tijdstip van feitelijke terbeschikkingstelling beslissend zou moeten zijn. Het Hof verwerpt deze opvatting onder verwijzing naar het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad, wat er overigens ook zij van het tijdstip van feitelijke terbeschikkingstelling in de context van dergelijke borgstellingen.

Wat het systeem van de Wet en de bedoelingen van de wetgever dienaangaande betreft, heeft de Inspecteur gewezen op artikel 3.92, lid 2, aanhef en onderdeel c, van de Wet. Zijns inziens moet uit deze bepaling, in verbinding met de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, worden afgeleid dat slechts de onvoorwaardelijke regresvordering als ter beschikking gesteld vermogen in de zin van artikel 3.92 van de Wet moet worden aangemerkt.

Aan de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.92, lid 2, aanhef en onderdeel c, van de Wet kan het volgende worden ontleend:

Uit de geciteerde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van de onderhavige regeling moet worden afgeleid dat het in de situatie van borgstelling niet zo is dat de vermogensbestanddelen die ten behoeve van de schuldeisers worden bezwaard ook ter beschikking worden gesteld aan de in artikel 3.92, lid 1, van de Wet bedoelde vennootschap. Voor het overige berusten de uitlatingen van de medewetgever op de veronderstelling dat een regresvordering eerst ontstaat op het moment waarop de borg de schuldeiser als borg voldoet. Zoals het Hof hiervóór heeft overwogen, is deze opvatting civielrechtelijk niet juist. Voor de opvatting dat fiscaalrechtelijk een ander ontstaansmoment van de regresvordering moet worden aanvaard dan het civielrechtelijke moment, bieden noch de geciteerde passages, noch de totstandkomingsgeschiedenis van het regime van afdeling 3.4 van de Wet overigens voldoende steun.

Het Hof ziet ook in het wettelijk stelsel overigens onvoldoende redenen om de door de Inspecteur voorgestane wetsinterpretatie te volgen. Het Hof acht in dat verband van belang dat wordt voorkomen dat de vergoeding voor het aangaan van borgtocht als voordeel uit het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel wordt aangemerkt en als zodanig als belastbaar inkomen uit werk en woning wordt belast ('box I'), terwijl de regresvordering en de schuld van de borg aan de schuldeiser, tot het moment waarop de borg de schuldeiser voldoet, deel uitmaken van de rendementsgrondslag voor het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen ('box III'). Voorts geldt dat de situatie waarin de aanmerkelijkbelanghouder zich borg stelt ter zake van door 'zijn' vennootschap aangegane schulden in economisch opzicht in sterke mate gelijkenis vertoont met de situatie waarin de aanmerkelijkbelanghouder de desbetreffende schulden zelf aangaat en de daaruit verkregen gelden doorleent aan 'zijn' vennootschap. Het Hof acht het wetssystematisch juist deze onderscheiden gevallen in de context van artikel 3.92 van de Wet gelijk te behandelen.

Gelet op het vorenoverwogene is van het hebben van een schuldvordering in de zin van artikel 3.92, lid 2, aanhef en onderdeel a, onder 1?, van de Wet sprake op het moment van het sluiten van de borgtocht. Dit brengt met zich dat de borg de op dat moment ontstane (voorwaardelijke) regresvordering voor de waarde in het economische verkeer op de openingsbalans dient te verantwoorden. Datzelfde geldt voor de schuld van de borg aan de schuldeiser. Waardemutaties van vordering en schuld nadien maken deel uit van het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden.

Tussen partijen is, uitgaande van de zojuist weergegeven rechtsopvatting omtrent het aanvangstijdstip van het regime van afdeling 3.4 van de Wet, niet in geschil dat het aan het onderhavige jaar toerekenbare negatieve belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden € 25.000 bedraagt en dat het inkomen uit werk en woning voor het onderhavige jaar dient te worden vastgesteld op negatief € 6.926.

Gelet op het vorenoverwogene dient het hoger beroep gegrond te worden verklaard.

Ten aanzien van het griffierecht

Aangezien de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 41 onderscheidenlijk € 111 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Aangezien het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt de, in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank, voor vergoeding in aanmerking komende kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) vast op 2,5 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 1.638,75.

Het Hof stelt de, in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof, voor vergoeding in aanmerking komende kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand overeenkomstig het Besluit vast op 2 (punten) x

€ 437 (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 1.311.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit heeft gemaakt.