HR, 10-01-2012, nr. S 10/02410

HR, 10-01-2012, nr. S 10/02410

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 10‑01‑2012

Mr. Jörg

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte = verzoekster]

1.

Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 17 maart 2010 verzoekster wegens poging tot doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één jaar en zes maanden.

2.

Namens verzoekster heeft mr. P. Reitsma, advocaat te Nijkerk, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt over schending van art. 6 EVRM nu het hof de verklaring van verzoekster afgelegd bij de politie bij de bewijsvoering heeft betrokken zonder dat en voordat zij toegang had gekregen tot een advocaat.

4.

Ook in feitelijke aanleg is een beroep gedaan op de zogenoemde Salduz-jurisprudentie. Het hof heeft het verweer als volgt verworpen.

‘Bewijsverweer

De raadsman heeft aangevoerd dat de eerste door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring uitgesloten zou moeten worden van het bewijs gelet op de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008, nr. 3639/02 NJ 2009, 214 (Salduz versus Turkije) en de uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009 NJ 2009/349/350/351.

Bij de beoordeling van het verweer zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Verdachte is op 1 januari 2007 te 21.40 uur buiten heterdaad aangehouden ter zake van poging tot doodslag c.q. poging tot zware mishandeling c.q. mishandeling. Verdachte is op 1 januari 2007 te 22.05 uur voorgeleid aan de hulpofficier van Justitie en later die dag voor het eerst verhoord waarbij zij een bekennende verklaring heeft afgelegd.

Verdachte is hierna nog driemaal door de politie verhoord.

Uit de stukken blijkt niet dat verdachte voorafgaand aan het eerste verhoor in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen.

De Hoge Raad heeft uit de rechtspraak van het EHRM afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Dit brengt volgens de Hoge Raad mee dat de aangehouden verdachte voor de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Die situatie doet zich hier voor. In het onderhavige geval behoeft dat echter niet te leiden tot bewijsuitsluiting. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Indien sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient bij de beantwoording van de vraag of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja welk rechtsgevolg in aanmerking komt, rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren.

Het belang dat het geschonden voorschrift dient is in het onderhavige geval in belangrijke mate, maar niet uitsluitend, de betrouwbaarheid van een door de op dat moment ingesloten verdachte afgelegde verklaring. Het belang dient tevens een meer formeel recht van de verdachte om zijn procespositie in vrijheid te kunnen bepalen. De schending van eerstgenoemd belang zou mogelijkerwijs een bewijsuitsluiting kunnen rechtvaardigen. Er bevinden zich echter in het dossier geen aanwijzingen dat de afgelegde verklaring, hoewel zonder voorafgaande raadpleging van een advocaat afgelegd, niet betrouwbaar zou zijn. Het tweede genoemde belang wordt in het Nederlandse strafprocesrecht primair beschermd door het bepaalde in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering: een als verdachte gehoord persoon heeft het recht om te zwijgen en hij moet nadrukkelijk op dat recht worden gewezen. Dit voorschrift is in deze zaak nageleefd.

Bij de beoordeling van de tweede van belang zijnde factor, de ernst van het verzuim, dient te worden opgemerkt dat de verhorende politieambtenaren geen ernstig verwijt van het verzuim kan worden gemaakt. De aanhouding, het daarop volgende verhoor van verdachte en de daarbij gevolgde procedure vond plaats vóór de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad en in overeenstemming met de toen gangbare praktijk.

De derde factor is het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Verdachte heeft de inhoud van haar eerst afgelegde verklaring bij de politie steeds gehandhaafd, zo ook bij de behandeling ter terechtzitting van het hof. Het is begrijpelijk en ook aannemelijk dat verdachte bij het eerste verhoor hevig geëmotioneerd en overstuur was maar zij is nadien niet op die verklaring teruggekomen. Dat is nog eens nadrukkelijk door verdachte en haar raadsman ter zitting van het hof van 3 maart 2010 bevestigd. Het vorenstaande brengt mee dat in het onderhavige geval kan worden volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim.

5.

Blijkens de toelichting klaagt het middel dat het hof een onjuist toetsingscriterium in de vorm van een drietrapsraket heeft aangelegd, deze op een onjuiste wijze heeft toegepast en daarmee heeft gehandeld in strijd met de jurisprudentie van de Hoge Raad.

6.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 2009 (LJN BH3079, NJ 2009/349) bepaald dat een aangehouden verdachte, behoudens uitzonderingen, binnen redelijke grenzen en voorafgaande aan het politieverhoor de gelegenheid moet worden geboden een advocaat te raadplegen en moet ook op dat recht worden gewezen. Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 december 2010 (LJN BN9293)1. het volgende bepaald:

‘Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel — behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken — dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het voorgaande geldt ook voor bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. De vraag of sprake is van zo'n rechtstreeks gevolg laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van (een) verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met art. 6 EVRM, kan ook niet voor het bewijs worden gebruikt indien de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat, een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud en/of strekking’.

7.

Gelet op voornoemde jurisprudentie heeft het hof, nu uit de stukken niet blijkt dat verzoekster voorafgaand aan het eerste verhoor bij de politie in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen, terecht geoordeeld dat in onderhavige zaak sprake is van een vormverzuim. De vraag die vervolgens moet worden gesteld is of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij moet rekening worden gehouden met de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren. De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’. De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim’. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is ‘het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt’. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat de strekking van de regeling van art. 359a Sv niet is dat een vormverzuim hoe dan ook altijd moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte. Het bepaalde in art. 359a Sv formuleert immers een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt mede in het licht van de wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.2.

8.

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft de in het middel gewraakte eerste verklaring van verzoekster afgelegd bij de politie als bewijsmiddel gebezigd (bewijsmiddel 6). De vraag is nu of 's hofs verwerping van het door de verdediging gedane verweer de door de Hoge Raad aangelegde toets kan doorstaan. Het hof heeft vastgesteld dat uit de stukken niet blijkt dat verzoekster voorafgaand aan het eerste verhoor bij de politie in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen. Volgens het hof behoeft dit niet te leiden tot bewijsuitsluiting en kan volstaan worden met de enkele constatering dat sprake is van een vormverzuim. Daarbij heeft het hof meegewogen

(i)

dat in het dossier geen aanwijzingen zijn dat de afgelegde verklaring van verdachte niet betrouwbaar zou zijn,

(ii)

dat verzoekster wel is gewezen op haar recht om te zwijgen,

(iii)

dat de verhorende politieambtenaren geen verwijt kan worden gemaakt nu het verhoor heeft plaatsgevonden in overeenstemming met de toen geldende praktijk (vóór de Salduz-jurisprudentie van het EHRM en de daarop gebaseerde rechtspraak van de Hoge Raad) en

(iv)

dat verzoekster niet door het nadeel is geschaad nu zij de inhoud van haar eerst afgelegde verklaring bij de politie steeds heeft gehandhaafd, tot in hoger beroep aan toe.

9.

Het hof heeft terecht rekening gehouden met de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren. De door het hof uitgevoerde toetsing aan deze factoren kan evenwel in mijn ogen niet door de beugel, met name niet wat betreft de factoren ‘de ernst van het verzuim’ en ‘het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt’. Het is juist dat de desbetreffende politieambtenaren verzoekster op 2 april 2007 hebben verhoord in overeenstemming met de toen gangbare praktijk en voordat het Salduz-arrest door het EHRM is gewezen. Al ten tijde van de terechtzitting van het hof is echter door de verdediging het zogenoemde Salduz-verweer gevoerd en heeft het hof daarop gerespondeerd. Voorts getuigt 's hofs opvatting dat de verklaring van verzoekster tot het bewijs kan worden gebruikt omdat zij de inhoud van haar eerst afgelegde verklaring bij de politie steeds heeft gehandhaafd van een onjuiste rechtsopvatting. Ik wijs op HR 21 december 2010, LJN BN9293, waarin Uw Raad heeft geoordeeld dat een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met art. 6 EVRM, ook niet (curs.v.NJ) voor het bewijs kan worden gebruikt indien de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat, een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud en/of strekking. Om in de woorden van mijn ambtgenoot Machielse te spreken (in zijn conclusie bij voornoemd arrest):

‘Dat verdachte na raadpleging van zijn advocaat bij die eerdere verklaringen is gebleven maakt dat die latere verklaringen wel voor het bewijs kunnen worden gebruikt, maar wast die eerdere verklaring nog niet wit’.

10.

In de onderhavige zaak had het hof dus wel de andere verklaringen die verzoekster na haar eerste verklaring bij de politie heeft afgelegd tot het bewijs mogen bezigen maar niet de bewuste eerste verklaring die zonder raadpleging van haar raadsman is afgelegd.

11.

Het middel is terecht voorgesteld.

12.

Het tweede middel richt zich tegen de nadere bewijsoverweging van het hof.

13.

Blijkens het bestreden arrest heeft het hof de navolgende bijzondere overweging aan het opzet gewijd.

‘De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat is gebleken dat verdachte ten tijde van het gebeuren heeft geslaapwandeld en tijdens het slaapwandelen heeft geschoten. Uit niets blijkt dat verdachte bewust heeft gehandeld en of zij dit heeft zien aankomen. Zij heeft de trekker overgehaald maar dat kan haar niet worden verweten vanwege het feit dat zij daar niet de wil of opzet toe heeft gehad. Hij wijst daartoe op de verklaring van verdachte dat zij gedroomd had, dat wat zij heeft verklaard haar was ingegeven door de buren, het vinden van de hulzen en het aantreffen van de niet afgesloten kluis, alsmede op het rapport van de deskundige, prof. Kerkhof.

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is geweest van een slaaptoestand, hetgeen blijkt uit de gedetailleerde verklaring van verdachte over haar gedragingen. De emotionele toestand waarin verdachte verkeerde geeft geen aanleiding om aan de betrouwbaarheid ervan te twijfelen. Het alcoholgebruik van verdachte kan een rol hebben gespeeld.

Beoordeling

Verdachte heeft in haar eerste verklaring bij de politie, afgelegd op 1 januari 2007, gedetailleerd verklaard over de handelingen die zij heeft verricht nadat zij wakker was geworden, doordat haar hond op haar sprong.

Zo heeft verdachte verklaard dat zij uit boosheid over het geknal en het effect daarvan op haar hond haar geweer uit de kluis die op slot zat heeft gepakt en uit een doosje dat zich ook in de kluis bevond, munitie heeft gepakt. Vervolgens is zij op de bovendieping naar de voorkamer van haar woning gelopen en heeft zij daar een raam losgemaakt, dat niet meer dan 10 tot 15 cm open kon en vervolgens heeft zij door de opening van dat raam geschoten in de richting van een ton waarin zij vuur zag. Zij denkt dat zij vier keer heeft geschoten. Na elk schot heeft zij haar geweer opnieuw geladen.

In haar vierde verklaring bij de politie, afgelegd op 3 januari 2007, verklaart verdachte dat zij zich niet kan herinneren dat zij geschoten heeft. Het hele gebeuren was voor haar een heel enge droom waarin zij beelden van schietkaarten en vage mensenfiguren heeft gezien. Zij heeft in haar droom ook vlammen van het vuur gezien en heeft ook een knal gehoord.

Als verdachte hoort van de schietpartij verklaart zij tegenover de getuige [getuige 1], die zij als eerste spreekt nadat ze wakker is geworden, dat zij blij is dat haar wapen op een ander adres is opgeborgen.

Verdachte verklaart dat zij, nadat zij heeft gehoord van het schietincident, op 1 januari 2007 aan [betrokkene 2], die zij kent van de schietvereniging, heeft verteld dat zij had geschoten. Vervolgens is verdachte naar [betrokkene 2] gegaan en hebben zij samen haar wapen schoongemaakt. [betrokkene 2] heeft haar geadviseerd de lege hulzen, die zij in en om de woning had aangetroffen, weg te maken.

Op verzoek van de raadsman heeft de deskundige prof. dr. G.A. Kerkhof een Pro Justitia rapport, gedateerd 15 april 2007, opgemaakt. De deskundige komt tot de conclusie dat in het onderhavige geval het waarschijnlijk is dat verdachte het gewelddadig gedrag heeft gepleegd tijdens haar slaap.

In opdracht van de officier van Justitie heeft drs. S. Labrijn, GZ-psycholoog, een Pro Justitia rapport, gedateerd 4 april 2007 opgemaakt. De deskundige komt tot de conclusie dat personen die vanwege traumatisering in de vroege voorgeschiedenis bekend zijn met dissociatie ten gevolge van stress gemakkelijker ten prooi zullen vallen aan dissociatieve verschijnselen. Daarbij komt dat verdachte overmatig alcohol had genuttigd en ook alcohol kan dissociatieve verschijnselen bevorderen.

Verdachte kwam ten gevolge van de alcohol en vanwege het voortdurende geknal van vuurwerk in een onrustige slaap. Zij herinnert zich vaag dat zij droomde dat zij op de schietbaan was. Deze droom sluit aan bij de complexe handelingen die zij verrichtte en waarvan zij zich niets herinnert.

Verdachte was niet in staat bewust te kiezen en de gevolgen van haar handelen te overzien.

Bij tussenarrest van 29 oktober 2008 heeft het hof de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris. Op verzoek van de raadsheer-commissaris heeft prof. dr. H.L.J.G. Merckelbach een rapport, gedateerd 18 februari 2009, opgemaakt, waarin hij tot de conclusie komt dat de beide voornoemde deskundigen er niet in zijn geslaagd om aannemelijk te maken dat verdachte ten tijde van het delict een — door dissociatie c.q. PTSS gecompliceerde — episode van slaapwandelen doormaakte, die controle verlies met zich meebracht. Bij brief van 7 september 2009 heeft prof. Kerkhof gereageerd op het rapport van prof. Merckelbach. De conclusie van prof. Kerkhof is dat het niet kan worden uitgesloten dat verdachte heeft gehandeld in een slaaptoestand.

Het hof neemt de conclusie van prof. Merckelbach zoals hiervoor vermeld over en is van oordeel dat het niet aannemelijk is geworden dat verdachte ten tijde van het gebeuren heeft geslaapwandeld waardoor zij zich niet bewust zou zijn geweest van de handelingen die zij heeft verricht.

De verklaring van verdachte dat zij eerder en vaker heeft geslaapwandeld wordt op geen enkele wijze ondersteund door externe bronnen.

Verdachte verklaart gedetailleerd over haar gedragingen vlak voor, tijdens en na het delict, hetgeen onwaarschijnlijk is als zij in een slaaptoestand had verkeerd. Dat zij haar gedragingen heeft gereconstrueerd aan de hand van wat de buren haar vertelden en het vinden van de hulzen en de niet afgesloten kluis, is onaannemelijk. De buren wisten immers niets over wat in haar huis gebeurd was. Gelet op de emotionele toestand waarin verdachte tijdens haar verklaring verkeerde is ook onaannemelijk dat zij haar gedragingen zo gedetailleerd heeft kunnen reconstrueren. Dat verdachte achteraf hetgeen gebeurd is als een droom beleefd heeft, kan mogelijk verklaard worden uit haar alcoholgebruik. Zij heeft immers verklaard dat zij ongeveer 11/2 liter wijn had gedronken.

De verklaring van de buurman [getuige 1], dat verdachte tegen hem zei dat ze blij was dat haar geweer niet bij haar thuis lag en de verklaring van [betrokkene 2] dat zij met hem het wapen heeft schoongemaakt en advies heeft gevraagd over wat te doen met de hulzen, duiden er op dat verdachte heeft getracht zich aan verdenking te onttrekken.

Op grond van de verklaring van verdachte dat zij in de nacht van Oud op Nieuwjaar haar geweer in de richting van de plek waar een vuurton stond en waar ook harde knallen vandaan kwamen en waar zij mensengedaanten zag, heeft gericht en daarmee tot viermaal toe heeft geschoten en gelet op de verklaring van aangever waaruit blijkt dat hij op 1 januari 2007 omstreeks 02.30 uur samen met anderen bij die vuurton voor het pand aan de [a-straat] te [woonplaats] stond, acht het hof bewezen dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij personen, onder wie aangever van het leven zou beroven.

Het hof acht derhalve bewezen dat verdachte het primair tenlastegelegde feit opzettelijk heeft gepleegd, en wel in voorwaardelijke zin.’

14.

De toelichting op het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte prof. Merckelbach als deskundige heeft aangemerkt en zijn rapport heeft meegenomen in de waardering van de feiten. Dit is gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd, dat sprake was van een reconstructie van de feiten door verzoekster, ontoereikend gemotiveerd.

15.

Een deskundige in het strafproces adviseert de rechter, bijvoorbeeld over een eventueel op te leggen straf of maatregel. Het staat de rechter vrij dit advies naast zich neer te leggen. Op een door een deskundige in een strafzaak opgemaakt rapport kan door de verdediging kritiek worden uitgeoefend. Daarbij kan de deskundigheid van de deskundige gemotiveerd worden betwist en/of kan de betrouwbaarheid van de door de deskundige gehanteerde methoden worden betwist.

16.

In de onderhavige zaak heeft de raadsman van verzoekster bij pleidooi — kort gezegd — de conclusies in het door prof. Merckelbach op 18 februari 2009 opgemaakte rapport bestreden en heeft aangevoerd dat meer waarde moet worden gehecht aan de rapporten die de andere deskundigen (onder wie prof. Kerkhof) hebben opgemaakt. Deze rapporten ondersteunen het relaas van verzoekster dat zij tijdens het slaapwandelen heeft geschoten. Hetgeen wordt aangevoerd tegen Merckelbach kan niet worden beschouwd als een verweer tegen de deskundigheid van een geraadpleegde persoon in de zin waarin het in het Schoenmakersarrest (HR 17 januari 1998, LJN ZD0917, NJ 1998, 404) aan de orde kwam.3. Niet Merkckelbachs deskundigheid wordt bestreden, maar de conclusies waartoe hij is gekomen, in afwijking van die van andere deskundigen.

17.

Blijkens zijn hiervoor onder 12 weergegeven overwegingen heeft het hof kennis genomen van achtereenvolgens de volgende rapporten:

(1)

Het rapport van 15 april 2007, opgemaakt door prof. G.A. Kerkhof, waarin de deskundige concludeert dat het waarschijnlijk is dat verdachte het gewelddadig gedrag heeft gepleegd tijdens haar slaap.

(2)

Het rapport van 4 april 2007, opgemaakt door GZ-psycholoog drs. S. Labrijn, waarin is neergelegd dat verzoekster ten gevolge van de (overmatig) genuttigde alcohol en vanwege het voortdurende geknal van vuurwerk in een onrustige slaap is gekomen, dat zij heeft gedroomd dat zij op de schietbaan was hetgeen aansluit bij de complexe handelingen die zij heeft verricht en dat verzoekster niet in staat was bewust te kiezen en de gevolgen van haar handelen te overzien.

(3)

Het rapport van 18 oktober 20094., opgemaakt door prof. Merckelbach, waarin is geconcludeerd dat de deskundigen Kerkhof en Labrijn voornoemd er niet in zijn geslaagd om aannemelijk te maken dat verdachte ten tijde van het delict een — door dissociatie c.q. PTSS gecompliceerde — episode van slaapwandelen doormaakte, die controleverlies met zich meebracht.

(4)

De brief van prof. Kerkhof als reactie op voornoemd rapport van prof. Merckelbach, inhoudende dat het niet kan worden uitgesloten dat verdachte heeft gehandeld in een slaaptoestand.

Voorts heeft het hof overwogen dat het de conclusie van prof. Merckelbach overneemt en dat niet aannemelijk is geworden dat verzoekster ten tijde van de handelingen die zij heeft verricht heeft geslaapwandeld. Hieraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat de verklaring van verzoekster dat zij eerder en vaker heeft geslaapwandeld op geen enkele wijze wordt ondersteund door externe bronnen, dat de gedetailleerde verklaringen van verzoekster vlak voor, tijdens en na het incident niet duiden op slaapwandelen en dat onaannemelijk is dat zij haar gedragingen heeft gereconstrueerd aan de hand van wat de buren haar vertelden. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat de verklaring dat verzoekster hetgeen is gebeurd achteraf als een droom heeft beleefd, kan worden verklaard door haar alcoholgebruik. Voorts wijzen de verklaring van buurman [getuige 1] dat verzoekster heeft gezegd dat ze blij was dat haar geweer niet thuis lag en de verklaring van [betrokkene 2] dat verzoekster met hem het wapen heeft schoongemaakt en advies heeft gevraagd over wat te doen met de hulzen erop dat verzoekster heeft getracht zich aan verdenking te onttrekken.

18.

Anders dan de steller van het middel meen ik dat 's hofs overwegingen voldoende duidelijk maken waarom het de conclusies uit het rapport van prof. Merckelbach heeft overgenomen en niet die uit de andere rapporten. Daarmee heeft het hof doen blijken dat het onaannemelijk acht dat verzoekster slaapwandelend op het slachtoffer heeft geschoten. Het stond het hof vrij de conclusies van prof. Merckelbach over te nemen. De motivering van het hof acht ik toereikend en de beslissing van het hof is niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof, ook niet gelet op hetgeen de raadsman ter zake heeft aangevoerd, niet gehouden.

19.

Het middel faalt.

20.

Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

21.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 10‑01‑2012

Inhoudsindicatie

Salduz-verweer. De Hoge Raad herhaalt en verduidelijkt de toepasselijke overweging uit HR LJN BH3079. Het verzuim dat een aangehouden verdachte niet of niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste politieverhoor een advocaat te raadplegen, dient - behoudens de twee in HR LJN BH3079 genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting te leiden. Het Hof heeft dit miskend.

10 januari 2012

Strafkamer

nr. S 10/02410

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 17 maart 2010, nummer 21/004660-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P. Reitsma, advocaat te Nijkerk, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"zij op 1 januari 2007 in de gemeente Nunspeet, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 1] van het leven te beroven, met dat opzet met een geladen (kogel)geweer, op [betrokkene 1] heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:

"6. het als bijlage bij het onder 1 genoemde proces-verbaal, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 52 t/m 56), gesloten en getekend op 2 januari 2007 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie Noord- en Oost-Gelderland, inhoudende de verklaring van verdachte, wonende te [woonplaats], [a-straat 1], zakelijk weergegeven:

Op oudejaarsavond 31 december 2006 was ik alleen thuis. Ik heb die avond ongeveer anderhalve liter wijn gedronken.

Omstreeks 24.00 uur ben ik even naar buiten gegaan. Ik zag dat er schuin tegenover mij een ton met vuur stond en dat ze aan het schieten waren met zware knallen.

Ik ben omstreeks 02.00 uur naar bed gegaan.

Ik werd wakker doordat de hond op mij sprong.

Door die harde knallen had ik zwaar de pest in dat het nog steeds aan de gang was.

Ik heb hierna mijn geweer gepakt en heb geschoten. Het geweer heb ik uit de kluis die bij mij op de slaapkamer is, gepakt. Deze kluis zit op slot. De sleutel van de kluis ligt bij mij op de slaapkamer in de linnenkast, verstopt onder de kleding.

In de kluis staat één geweer, klein kaliber.

Ik heb een doosje met munitie uit de kluis gepakt. Ik ben naar de voorkant gelopen, nog steeds op de bovenverdieping. Ik heb daar het raam los gedaan en heb geschoten. Dat raam kan alleen aan de onderzijde met een hendeltje worden geopend. Het raam kan een centimeter of tien à vijftien open.

Ik heb mijn geweer eerst geladen. Ik doe dat door een grendel naar achteren te halen, de patroon erin te doen en de hendel weer naar achteren te schuiven. Het geweer staat dan op scherp. Om te richten met het geweer zit er een keep/korrel op.

Ik heb staande voor het raam naar links geschoten. Ik heb een ton met vuur gezien.

Dat was op dezelfde plaats waarover ik eerder sprak.

Ik heb achter elkaar doorgeschoten. Dus na elk schot heb ik opnieuw mijn geweer geladen met een patroon en weer gelijk geschoten.

Ik heb later vier patroonhulzen gevonden. Twee lagen binnen onder het raam waar ik geschoten had en twee beneden in de tuin.

Nadat ik geschoten had, ben ik naar mijn slaapkamer gelopen en heb ik het geweer teruggezet in de kluis. Het doosje patronen heb ik ook in de kluis gezet. De kluisdeur heb ik dicht gedaan maar niet op slot.

Toen ik vanochtend de politie in de straat zag, ben ik boven gaan kijken en vond ik onder het raam van de voorkamer op de bovenverdieping twee hulzen. Ik ben toen naar de kluis gegaan en zag dat de kluisdeur openstond. Ik heb de twee hulzen in de kluis gelegd. Ik heb vervolgens de kluisdeur afgesloten.

Ik ben toen naar buiten gegaan en zag in het grind en in het zand een huls liggen.

Deze twee hulzen heb ik ook in de kluis gelegd."

2.2.3. Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist:

"De raadsman heeft aangevoerd dat de eerste door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring uitgesloten zou moeten worden van het bewijs gelet op de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008, nr. 3639/02 NJ 2009, 214 (Salduz versus Turkije) en de uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009 NJ 2009/349/350/351.

Bij de beoordeling van het verweer zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Verdachte is op 1 januari 2007 te 21.40 uur buiten heterdaad aangehouden ter zake van poging tot doodslag c.q. poging tot zware mishandeling c.q. mishandeling. Verdachte is op 1 januari 2007 te 22.05 uur voorgeleid aan de hulpofficier van Justitie en later die dag voor het eerst verhoord waarbij zij een bekennende verklaring heeft afgelegd.

Verdachte is hierna nog driemaal door de politie verhoord.

Uit de stukken blijkt niet dat verdachte voorafgaand aan het eerste verhoor in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen.

De Hoge Raad heeft uit de rechtspraak van het EHRM afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Dit brengt volgens de Hoge Raad mee dat de aangehouden verdachte voor de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Die situatie doet zich hier voor. In het onderhavige geval behoeft dat echter niet te leiden tot bewijsuitsluiting. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Indien sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient bij de beantwoording van de vraag of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja welk rechtsgevolg in aanmerking komt, rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren.

Het belang dat het geschonden voorschrift dient is in het onderhavige geval in belangrijke mate, maar niet uitsluitend, de betrouwbaarheid van een door de op dat moment ingesloten verdachte afgelegde verklaring. Het belang dient tevens een meer formeel recht van de verdachte om zijn procespositie in vrijheid te kunnen bepalen. De schending van eerstgenoemd belang zou mogelijkerwijs een bewijsuitsluiting kunnen rechtvaardigen. Er bevinden zich echter in het dossier geen aanwijzingen dat de afgelegde verklaring, hoewel zonder voorafgaande raadpleging van een advocaat afgelegd, niet betrouwbaar zou zijn. Het tweede genoemde belang wordt in het Nederlandse strafprocesrecht primair beschermd door het bepaalde in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering: een als verdachte gehoord persoon heeft het recht om te zwijgen en hij moet nadrukkelijk op dat recht worden gewezen. Dit voorschrift is in deze zaak nageleefd.

Bij de beoordeling van de tweede van belang zijnde factor, de ernst van het verzuim, dient te worden opgemerkt dat de verhorende politieambtenaren geen ernstig verwijt van het verzuim kan worden gemaakt. De aanhouding, het daarop volgende verhoor van verdachte en de daarbij gevolgde procedure vond plaats vóór de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad en in overeenstemming met de toen gangbare praktijk.

De derde factor is het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Verdachte heeft de inhoud van haar eerst afgelegde verklaring bij de politie steeds gehandhaafd, zo ook bij de behandeling ter terechtzitting van het hof. Het is begrijpelijk en ook aannemelijk dat verdachte bij het eerste verhoor hevig geëmotioneerd en overstuur was maar zij is nadien niet op die verklaring teruggekomen. Dat is nog eens nadrukkelijk door verdachte en haar raadsman ter zitting van het hof van 3 maart 2010 bevestigd. Het vorenstaande brengt mee dat in het onderhavige geval kan worden volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim."

2.3. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).

2.4. Uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv.

2.5. Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor onder 2.3 is bedoeld. Wat betreft het daaraan te verbinden gevolg heeft het Hof echter het hiervoor onder 2.4 overwogene miskend.

2.6. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is vastgesteld op 20 december 2011 en gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op

10 januari 2012.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.