HR (P-G), 20-03-2012, nr. 10/02739

Het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft verdachte bij arrest van 17 mei 2010 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

Het middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van verdachte in het hoger beroep.

Het arrest houdt onder het kopje ‘De ontvankelijkheid van het hoger beroep’ het volgende in:

Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman onder meer aangevoerd dat uit HR 8 februari 1983, NJ 1983, 501 volgt dat het hof ter zitting kan onderzoeken of alsnog kan blijken dat de advocaat ten tijde van het instellen van het rechtsmiddel bepaaldelijk gevolmachtigd daartoe was. Zo ja, dan is het beroep ontvankelijk. De raadsman heeft het hof verzocht een dergelijk onderzoek in te stellen.

In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het hof niet expliciet is ingegaan op dit verweer, nu het hof niet heeft gesteld waarom na de invoering van de Wet stroomlijnen hoger beroep niet ter zitting bij de verschenen verdachte kan worden geverifieerd of de raadsman ten tijde van het instellen van het appel bepaaldelijk gevolmachtigd was. Volgens de steller van het middel is het bepaalde in HR 8 februari 1983, NJ 1983, 501 ook niet herroepen in HR 22 december 2009, NJ 2010, 102 m.nt. Borgers.

Voorts bepleit de steller van het middel een minder formele opstelling van de Hoge Raad ten aanzien van fouten die door advocaten worden gemaakt bij het instellen van rechtsmiddelen. Hij zoekt in dit verband aansluiting bij de lijn in de zogenaamde conversierechtspraak van de Hoge Raad, die erop neerkomt dat, indien een verdachte of zijn raadsman een verkeerd rechtsmiddel heeft ingesteld, in beginsel ervan uitgegaan moet worden dat de verdachte het juiste rechtsmiddel heeft willen instellen.1.

Het door de raadsman aangehaalde arrest van 8 februari 1983 zag op een situatie, waarin de akte hoger beroep vermeldde dat de advocaat, kennelijk op de voet van art. 504 lid 1 (oud) Sv, het beroep heeft ingesteld ‘in de hoedanigheid van raadsman’ van de verdachte. Dit was echter niet mogelijk, omdat de verdachte op de datum van het instellen rechtsmiddel (net) de leeftijd van 16 jaar had bereikt. In deze omstandigheden vond het hof aanleiding — en kon dat naar het oordeel van de Hoge Raad ook — om te onderzoeken of alsnog kon blijken dat de raadsman ten tijde van het instellen van het rechtsmiddel bepaaldelijk daartoe was gemachtigd in de zin van art. 450 onder a (oud) Sv.

De verschillen tussen de casus uit het arrest van 1983 en de onderhavige zaak nog daargelaten, miskent de steller van het middel dat eerst in HR 22 december 2009, NJ 2010, 102 m.nt. Borgers is uitgemaakt dat een door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat op de wijze van art. 450 lid 3 Sv hoger beroep kan instellen. De Hoge Raad baseerde dit oordeel op de bedoeling van de wetgever bij de totstandkoming van de Wet stroomlijnen hoger beroep.2. Daarbij overwoog de Hoge Raad echter ook dat met deze wetswijziging de regeling van het aanwenden van hoger beroep is aangescherpt. Ex art. 450 lid 3 Sv hoeft slechts dan gevolg te worden gegeven aan een schriftelijke volmacht die is verleend aan de griffiemedewerker met het oog op het instellen van hoger beroep, indien de volmacht voldoet aan de wettelijke eisen.3. De wetgever heeft niet willen weten van de mogelijkheid tot herstel van verzuimen na het verstrijken van de termijn of tot verlenging van die termijn om gelegenheid te bieden voor zulk een herstel, aldus de Hoge Raad. Dit is inmiddels bestendige jurisprudentie.4. Deze duidelijke bewoordingen lijken op gespannen voet te staan met de opvatting die in de schriftuur is neergelegd.

De vraag rijst evenwel of HR 22 december 2009 toch geen ontsnappingsmogelijkheden biedt in die situaties waarin een ontvankelijkverklaring van het hoger beroep niet in strijd zou zijn met de geest van de nieuwe wetgeving.

Aan de schriftelijke volmacht door een advocaat om hoger beroep in te stellen hoeft slechts gevolg te worden gegeven als de volmacht voldoet aan de wettelijke eisen. Als aan die wettelijke eisen niet is voldaan, kan de griffier weigeren een akte op te maken. Eerst door het opmaken en ondertekenen van de akte is het rechtsmiddel werkelijk ingesteld. Bij gebreke van een appelakte zal, zo mag men aannemen, het dossier niet ter beoordeling aan de appelrechter worden ingezonden. Als er wel een appelakte is opgemaakt na ontvangst van een volmacht terwijl die volmacht niet aan de eisen voldoet, zal de appelrechter in beginsel het appel niet-ontvankelijk dienen te verklaren.

Wanneer confraternele hulp wordt ingeroepen voor het instellen van rechtsmiddelen zal de comparerend advocaat er vaak niet van op de hoogte zijn of de veroordeling — bijvoorbeeld tot een geldboete — waartegen het rechtsmiddel zich richt, betrekking heeft op een misdrijf of een overtreding, hetgeen relevant kan zijn voor het rechtsmiddel dat openstaat. Dan past welwillendheid, die zich uit in conversie.

Voor 1 februari 1998 had artikel 450 Sv de volgende inhoud:

Bij Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998, 31 (inwerking getreden 1 februari 1998) is artikel 450 Sv gewijzigd. Het luidde sindsdien aldus:

De Wet van 5 oktober 2006, Stb. 2006, 470 (Wet stroomlijnen hoger beroep, inwerking getreden 1 maart 2007) bracht weer wijzigingen in artikel 450 aan:

Bij Wet van 26 november 2009, Stb. 2009, 525 (inwerking getreden 1 april 2010) is nog een enkele onvolkomenheid in het derde lid weggewerkt.

De Wet stroomlijnen hoger beroep strekt er onder meer toe de verdachte minder gelegenheid te geven onbereikbaar voor justitie te zijn. Daarop wijst ook de Hoge Raad in HR 22 december 2009. Anderzijds wordt de mogelijkheid om appel in te stellen verruimd doordat ook aan advocaten de gelegenheid wordt geboden om een rechtsmiddel in te stellen per brief, mits deze aan de wettelijke eisen voldoet. De Hoge Raad heeft ook overwogen dat de wetgever niet van een mogelijkheid van herstel heeft willen weten. Een machtiging met terugwerkende kracht is dus uitgesloten. Aan de eisen die de wet stelt moet zijn voldaan voordat de appeltermijn is afgelopen. De vraag rijst evenwel of, wanneer ogenschijnlijk niet aan de eisen van artikel 450 Sv ten tijde van het instellen van het appel is voldaan omdat iets mankeert aan de dubbele machtiging, dat ook aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep in de weg staat wanneer nadien komt vast te staan dat in werkelijkheid bij het instellen van het rechtsmiddel wel aan die voorwaarde was voldaan. Er is dan geen sprake van een herstel van verzuim maar van een vaststellen van de werkelijke toestand ten tijde van het ontvangen van het schrijven ter griffie. Die vaststelling zou kunnen geschieden aan de hand van de mededelingen van verdachte en/of diens advocaat ter terechtzitting in hoger beroep. Als verdachte dan verklaart dat hij wel degelijk zijn advocaat had gemachtigd om namens hem hoger beroep in te stellen, blijkt het gebrek dat men zou kunnen menen te constateren bij de lezing van de brief van de advocaat in werkelijkheid niet te hebben bestaan. Mijns inziens kan dan het hoger beroep wel worden ontvangen. Als de volmacht van de advocaat niet vermeldt dat verdachte akkoord gaat met het in ontvangst nemen van appeldagvaarding door een medewerker van de griffie, of geen adres noemt voor de toezending van het afschrift van de appeldagvaarding, wordt het belang dat de strengere eisen van artikel 450 lid 3 Sv beogen te dienen niet geschaad als verdachte ter terechtzitting verschijnt. Het gevaar dat verdachte zich onbereikbaar houdt voor justitie en daarmee het onherroepelijk worden van een uitspraak in zijn strafzaak op de lange baan kan schuiven ontbreekt dan immers.

In de praktijk zal tijdens de voorbereiding van de behandeling van de zaak in hoger beroep wel worden geconstateerd dat de volmacht van de advocaat aan de griffie gebreken vertoont. Ik kan mij voorstellen dat het hof zich dan niet voorbereidt op een inhoudelijke behandeling. Als dan verdachte en advocaat toch verschijnen en als dan komt vast te staan dat de advocaat bijvoorbeeld toch door verdachte was gemachtigd en als daarmee het hoger beroep toch ontvankelijk blijkt, doemt de volgende moeilijkheid op. Om het beroep inhoudelijk te behandelen zal de zaak moeten worden aangehouden. Als dat voor onbepaalde tijd geschiedt kan weer het probleem van de bereikbaarheid van verdachte rijzen. In zo een geval zal het hof er goed aan doen de behandeling van de zaak niet voor onbepaalde, maar voor bepaalde tijd aan te houden, met aanzegging van de nieuwe rechtsdag aan verdachte en zijn advocaat.

Als de griffie aan de gebreken in de schriftelijke volmacht de consequentie verbindt dat geen akte zal worden opgemaakt ligt het voor de hand de advocaat daarvan — ik benadruk; onverplicht — op de hoogte te stellen, zodat deze alsnog binnen de appeltermijn zijn maatregelen kan nemen. Als die maatregelen uitblijven kan de griffier beslissen het opmaken van een akte achterwege te laten. De advocaat die zich van dit risico bewust is zal zich gestimuleerd voelen de schriftelijke volmacht te doen beantwoorden aan de wettelijke eisen.

Ongetwijfeld zullen zich, wanneer men het systeem gaat nuanceren, grensgevallen en praktische kwesties gaan voordoen die misschien zullen doen terugverlangen naar een eenvoudig doch strikt systeem. Anderzijds neem ik aan dat de rechtspraktijk zal wennen aan de eisen die artikel 450 Sv stelt en dat de vragen die in dat verband zal rijzen langzaam maar zeker uitzonderlijk zullen worden.

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 3 mei 2010 houdt onder meer het volgende in:

Deze woorden van verdachte kunnen mijns inziens bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat verdachte tijdig zijn advocaat heeft gemachtigd om voor hem hoger beroep in te stellen. Deze constatering komt niet meer op een herstel van verzuim maar op een constatering dat in wezen aan de eisen van artikel 450 Sv is voldaan.

Als de Hoge Raad mij zou volgen in een genuanceerde benadering van de gebreken in een volmacht zal het arrest van het hof vernietigd dienen te worden.

Kiest de Hoge Raad voor een terughoudende en strikte benadering dan zal het pleidooi van de steller van het middel voor een soepeler opstelling van de Hoge Raad ten aanzien van fouten door advocaten gemaakt bij het instellen van rechtsmiddelen tevergeefs zal zijn.5.

Dan dient het volgende te worden bedacht. Een uitzondering op de regel dat niet-ontvankelijkheid het gevolg is wanneer de eisen van artikel 450 Sv niet in acht zijn genomen zal dan slechts kunnen worden gemaakt in de gevallen waarin de advocaat per brief, gericht aan de strafgriffie, vóór 22 december 2009 en overeenkomstig mededelingen van het griffiepersoneel, hoger beroep heeft ingesteld. De Hoge Raad heeft er immers op gewezen dat er in de periode voor zijn arrest van 22 december 2009 onzekerheid heerste over de vraag of een advocaat aan een griffiemedewerker een schriftelijke volmacht kon verlenen om namens verdachte een rechtsmiddel in te stellen, en heeft daarop gesteld dat de advocaat in beginsel er op mocht vertrouwen dat de door de griffie verstrekte informatie over het instellen van het rechtsmiddel geen later fataal blijkende fouten of leemten zou bevatten en dat door het instellen van het rechtsmiddel overeenkomstig deze verstrekte informatie ook het beoogde doel, het rechtsgeldig instellen van een rechtsmiddel, wordt bereikt.6. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 3 mei 2010 heeft de advocaat van verdachte opgeworpen dat hij telefonisch contact heeft gehad met een medewerkster van de griffie die, op een vraag van de advocaat, heeft geantwoord dat de advocaat niet persoonlijk op de rechtbank behoefde te komen en dat de griffie de akte zou opmaken aan de hand van een schriftelijk verzoek. Daarop heeft de advocaat op 13 november 2009 bij fax het verzoek om een akte op te maken verzonden, welke fax enige dagen nadien is gevolgd door een brief.

Het middel keert zich, welwillend gelezen, tegen het oordeel van het hof dat het standpunt dat eventuele mankementen in de appelakte niet aan verdachte kunnen worden tegengeworpen niet opgaat, wanneer het beroep is ingesteld door een professionele procespartij zoals een advocaat. Het middel verwijst in dit verband naar de rechtspraak over de conversie van een verkeerd ingesteld rechtsmiddel. Zonder nadere motivering is de overweging van het hof dat de advocaat van verdachte voor 22 december 2009 niet in goed vertrouwen af mocht gaan op mededelingen van de strafgriffie over de wijze van het instellen van het hoger beroep naar mijn oordeel onbegrijpelijk.

Het middel lijkt mij gegrond te zijn.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Leeuwarden teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden