HR, 20-03-2012, nr. S 10/02739

20 maart 2012

Strafkamer

nr. S 10/02739

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 17 mei 2010, nummer 24/002949-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Vught, locatie Nieuw Vosseveld" te Vught.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn hoger beroep.

2.2. De verdachte is bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 12 november 2009 veroordeeld tot een gevangenisstraf van zestien maanden ter zake van 1. "Diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, het bezit van het gestolene te verzekeren", 2. "Poging tot zware mishandeling" en 3. "Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard", alsmede tot twee weken hechtenis ter zake van "Overtreding van artikel 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994".

Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2.3. Het Hof heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in dat hoger beroep en heeft daartoe het volgende overwogen:

"Ter terechtzitting van het hof van 3 mei 2010 heeft het onderzoek zich beperkt tot de vraag of de raadsman het hoger beroep op de in artikel 450 van het Wetboek van Strafvordering voorgeschreven wijze heeft ingesteld.

Het hof overweegt daarover het navolgende.

Ingevolge artikel 449, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering wordt - voor zover de wet niet anders bepaalt - hoger beroep ingesteld door een verklaring, af te leggen door diegene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht dat het betreffende vonnis heeft gewezen. Uit het eerste lid van artikel 450 van het Wetboek van Strafvordering volgt dat dit rechtsmiddel ook kan worden aangewend door tussenkomst van:

a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;

b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd.

Uit de tekst van artikel 450, lid 3 van het Wetboek van Strafvordering blijkt niet dat ook een door verdachte bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat een bijzondere schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker kan geven om namens verdachte hoger beroep in te stellen.

Gelet op hetgeen in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet stroomlijnen hoger beroep is opgenomen en de gang van zaken in de rechtspraktijk, heeft de Hoge Raad bij arrest van 22 december 2009 (LJN: BJ7810) - onder meer - overwogen dat een door verdachte bepaaldelijk gevolmachtigd advocaat op de wijze van artikel 450, derde lid van het Wetboek van Strafvordering, hoger beroep kan instellen. De schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker hiertoe machtigt moet dan echter voldoen aan de in artikel 450, eerste en derde lid van het Wetboek van Strafvordering, (nader) geformuleerde eisen. Deze houden in dat de schriftelijke volmacht van de advocaat aan de griffiemedewerker de navolgende drie elementen dient te bevatten.

1. Een verklaring van de advocaat dat hij door verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep (ingevolge artikel 450, eerste lid, onder a).

2. Een verklaring van de advocaat dat de verdachte instemt met het door de griffiemedewerker aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep (ingevolge artikel 450, derde lid).

3. De vermelding van het door verdachte opgegeven adres, waarnaar een afschrift van de appeldagvaarding kan worden gezonden (ingevolge artikel 450, derde lid).

Op grond van de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen, stelt het hof in het onderhavige geval de navolgende gang van zaken vast.

Verdachte is bij vonnis van 12 november 2009 van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, op tegenspraak veroordeeld. Na overleg met zijn cliënt heeft de raadsman op 13 november 2009 een faxbericht gestuurd, tevens per gewone post verzonden, naar de griffie van voornoemde rechtbank, waarvan de inhoud luidt:

"In bovengemelde zaak stel ik namens cliënt, [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1979, hoger beroep in en verzoek u de betreffende akte op te maken en een afschrift toe te zenden."

De griffie te Lelystad heeft daarop een akte rechtsmiddel opgemaakt, welke gedateerd is op 13 november 2009.

Gelet op hetgeen hiervoor is uiteengezet, moet worden geconcludeerd dat het bericht van de raadsman van 13 november 2009 aan geen van de drie voornoemde aan een schriftelijke volmacht te stellen eisen voldoet. De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof niet betwist dat hij die drie elementen niet in zijn brief en faxbericht heeft vermeld. Het hof kan dan ook tot geen ander oordeel komen dan dat verdachte, conform de vordering van de advocaat-generaal, niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep.

Het hof stelt vast dat zich een tweede, door de griffie te Lelystad opgestelde akte rechtsmiddel in het dossier bevindt. Kennelijk is met het opmaken van deze tweede akte beoogd aan de hiervoor gestelde eis onder (1) te laten voldoen. Dit maakt het oordeel van het hof echter niet anders.

Laatstgenoemde - tweede - akte is eveneens voorzien van de datumopmaak van 13 november 2009, doch op de akte is tevens vermeld "Afschrift verzonden aan de OvJ op 12-2-10".

Onbetwist is dat deze tweede akte ruimschoots na het verstrijken van de appeltermijn is opgesteld. Bovendien herstelt deze tweede akte niet de resterende genoemde verzuimen, namelijk dat de schriftelijke volmacht niet aan de hiervoor genoemde eisen (2) en (3) voldoet.

Bij brief van 19 april 2010 is van de zijde van het ressortsparket te Leeuwarden navraag gedaan omtrent de gang van zaken bij de rechtbank Zwolle-Lelystad. Bij brief van 21 april 2010 heeft de voorzitter van de strafsector van genoemde rechtbank laten weten dat in februari 2010 op verzoek van mr. Leefers, na telefonisch overleg tussen hem en de griffie, een andere advocaat ter griffie de (tweede) akte rechtsmiddel heeft laten opmaken.

Deze tweede akte is op 12 februari 2010 in afschrift aan de officier van justitie gezonden. De raadsman heeft zijn aandeel in de gang van zaken betwist. Wat er zij van deze gang van zaken, het hof ziet geen noodzaak ter zake vaststellingen te doen, nu zulks voor de door het hof te nemen beslissing niet relevant is.

Verdachtes raadsman heeft zich in zijn ter terechtzitting van het hof overgelegde pleitnota beroepen op een telefonisch contact met een griffiemedewerker. Volgens de raadsman zou zij hem hebben gezegd dat het niet noodzakelijk was (naar het hof begrijpt: naar de griffie van de rechtbank in nevenvestigingsplaats Lelystad) te komen en dat een verzoek van een advocaat per brief om het hoger beroep in te stellen voldoende was. Deze medewerkster heeft hem medegedeeld dat deze gang van zaken reeds langere tijd werd toegepast in Lelystad en dat dit veelvuldig geschiedde, aldus de raadsman. Vervolgens heeft de raadsman op 13 november 2009, zowel per brief als per fax, hoger beroep ingesteld bij de griffie van voornoemde rechtbank, met het verzoek de akte op te maken.

Volgens de raadsman had hij op de juistheid van de mededeling van de griffiemedewerkster mogen vertrouwen. Een eventueel verzuim zou hem op grond daarvan niet tegengeworpen mogen worden. Het hof is evenwel van oordeel dat dit standpunt slechts verdedigbaar is in een situatie waarin verdachte zelf, dan wel een niet professionele procespartij namens verdachte hoger beroep instelt.

Een professionele procespartij behoort, indien hij per faxbericht of brief namens zijn cliënt hoger beroep wenst in te stellen, de eisen voortvloeiend uit het gestelde in artikel 450, leden 1 en 3 Wetboek van Strafvordering in acht te nemen. Daaraan is in casu niet voldaan.

Ook de overige, in dit verband door de raadsman gevoerde verweren treffen geen doel, nu hij zich daarbij baseert op inmiddels niet langer vigerende jurisprudentie, zoals deze heeft gegolden tot 1 maart 2007, tot aan de invoering van de Wet stroomlijnen hoger beroep.

Dat geldt mutatis mutandis voor het door de raadsman gevoerde verweer dat de Hoge Raad pas 22 december 2009, derhalve na het door de raadsman op 13 november 2009 ingestelde hoger beroep, een nadere uitleg heeft gegeven over de praktische implicaties van artikel 450 van het Wetboek van Strafvordering, nu dit artikel reeds van kracht is sinds 1 maart 2007.

Alles afwegende stelt het hof vast dat het namens verdachte ingestelde beroep weliswaar tijdig, doch niet op de in artikel 450 van het Wetboek van Strafvordering voorgeschreven wijze is ingesteld. Het hof zal verdachte daarom niet ontvankelijk verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep."

2.4. In HR 22 december 2009, LJN BJ7810, NJ 2010/102 is het volgende overwogen en beslist:

"3.6. Met het oog op de door de wetgever, vooral ter voorkoming van betekeningsproblemen, aangescherpte regeling van het aanwenden van in het bijzonder hoger beroep voorziet art. 450, vierde lid in verbinding met het derde lid, Sv in de uitreiking van de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep aan de gemachtigde. Gelet op die uit de memorie van toelichting blijkende bedoeling zal de schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker machtigt om namens de verdachte hoger beroep in te stellen, moeten voldoen aan de in art. 450, derde lid, Sv nader geformuleerde eisen. Dat betekent dat de schriftelijke volmacht van een advocaat aan een griffiemedewerker om hoger beroep in te stellen moet inhouden:

(i) de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep (art. 450, eerste lid sub a, Sv);

(ii) de verklaring van de advocaat dat de verdachte instemt met het door de medewerker ter griffie aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep (art. 450, derde lid, Sv);

(iii) het adres dat door de verdachte is opgegeven voor de toezending van het afschrift van de appeldagvaarding (art. 450, derde lid, Sv).

3.7. Art. 450, derde lid, Sv houdt in dat slechts dan gevolg behoeft te worden gegeven aan een schriftelijke volmacht die aan een griffiemedewerker is verleend met het oog op het instellen van hoger beroep indien de volmacht voldoet aan de wettelijke eisen. Daaruit moet worden afgeleid dat de wetgever niet heeft willen weten van een volmacht die aan die eisen niet beantwoordt. Er moet van worden uitgegaan dat de wetgever ook niet heeft willen weten van de mogelijkheid tot herstel van verzuimen na het verstrijken van de termijn voor het instellen van hoger beroep dan wel tot verlenging van die termijn teneinde gelegenheid te bieden tot herstel van een of meer verzuimen. Dat zou ook niet passen bij de door de wetgever nagestreefde uitreiking van oproepingen op basis van art. 408a Sv. Het gaat hier, in ieder geval wat betreft een advocaat, ook niet om onredelijke eisen.

Gelet op het reeds genoemde belang van een duidelijk en samenhangend systeem van het aanwenden van rechtsmiddelen, heeft het voorgaande ook te gelden voor het instellen van beroep in cassatie door een advocaat door middel van een schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker. Aangezien in cassatie de in art. 450, derde en vierde lid, Sv bedoelde onmiddellijke uitreiking van een oproeping voor een terechtzitting niet aan de orde is, is in geval van het instellen van beroep in cassatie voldoende voor een schriftelijke volmacht, verleend door een advocaat aan een griffiemedewerker, tot het voor de verdachte aanwenden van dat rechtsmiddel dat de volmacht voldoet aan de hiervoor onder 3.6 sub (i) vermelde eis, dus inhoudt de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van cassatieberoep (art. 450, eerste lid sub a, Sv)."

2.5. Zoals in voormeld arrest is geoordeeld, moeten de eisen waaraan de schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker machtigt om namens de verdachte hoger beroep in te stellen, worden bezien tegen de achtergrond van de aanscherping van de wettelijke regeling voor het instellen van hoger beroep. Die aanscherping had tot doel problemen met betrekking tot de betekening van appeldagvaardingen te voorkomen althans te verminderen. Met het oog daarop is voorzien in de uitreiking van de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep aan zijn gemachtigde (art. 408a in verbinding met art. 450 Sv).

2.6. Gelet op deze ratio van de eisen waaraan een door een advocaat verstrekte volmacht moet voldoen, is in zaken waarin ter terechtzitting in hoger beroep noch de verdachte noch een door hem op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman is verschenen, daarom in de regel het door een advocaat door middel van een schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker ingestelde beroep niet-ontvankelijk indien die volmacht niet aan alle voormelde voorwaarden voldoet.

2.7. Gelet op diezelfde ratio bestaat evenwel onvoldoende grond voor de niet-ontvankelijkverklaring van het appel wegens een verzuim als voormeld, indien ter terechtzitting in hoger beroep wel de verdachte of een door hem op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman is verschenen en deze aldaar - zonodig daarnaar uitdrukkelijk gevraagd - heeft verklaard dat aan de verlening van de (onvolkomen) volmacht de wens van de verdachte ten grondslag lag om (op rechtsgeldige wijze) hoger beroep te doen instellen. Weliswaar is in genoemd arrest geoordeeld dat de wetgever niet heeft willen weten van een volmacht die aan voormelde eisen niet beantwoordt en dat hij ook niet heeft willen weten van de mogelijkheid tot herstel van verzuimen na het verstrijken van de termijn voor het instellen van hoger beroep, maar dat staat niet eraan in de weg dat in een dergelijk geval een verzuim als voormeld voor gedekt wordt gehouden.

2.8. Opmerking verdient dat zulks niet geldt voor het instellen van het beroep in cassatie, omdat in cassatie niet een terechtzitting plaatsvindt waarop de zaak inhoudelijk wordt behandeld en de verdachte wordt gehoord, zodat daar geen ruimte is voor het afleggen van een verklaring als voormeld.

2.9. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep zijn de verdachte en raadsman aldaar verschenen en is blijkens dat proces-verbaal en de daaraan gehechte pleitnota aldaar verklaard - door de verdachte:

"Ik was het niet eens met de uitspraak van de rechtbank. Ik heb mijn advocaat gevraagd om hoger beroep in te stellen. Dat heeft hij gedaan."

- en door de raadsman:

"Na bespreking met cliënt van het ontvangen vonnis dd. 12 november 2009 van de rechtbank te Lelystad, heeft cliënt de verdediging verzocht en tevens bepaaldelijk gemachtigd hoger beroep in te stellen."

2.10. Gelet op het aldus aangevoerde en op het onder 2.7 overwogene kunnen de gronden waarop de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn hoger beroep steunt, die beslissing niet dragen. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 maart 2012.