177 De doeltreffendheid van art. 1019h Rv

De doelstellingen van art. 14 IE-Handhavingsrichtlijn zijn in hoofdstuk 2 geïdentificeerd. Deze bepaling beoogt (i) de toegang tot de rechter te verruimen voor rechthebbenden en (zodoende) inbreukmakers af te schrikken; en (ii) nationale proceskostenregelingen op het terrein van IE-handhaving te harmoniseren. Zoals uit verschillende Commissiestukken blijkt, is het uitdrukkelijk de bedoeling van de Europese wetgever om de toegang tot de rechter in IE-zaken voor met name het MKB te verruimen.1

In hoeverre de doelstelling sub (i) wordt bereikt, is een vraag naar de effecten van proceskostenveroordeling op het gedrag van partijen verwikkeld in een IE-geschil. Het beoogde effect is immers dat rechthebbenden wegens het vooruitzicht op een proceskostenvergoeding worden aangemoedigd in rechte op te treden tegen inbreukmakers (A), terwijl (potentiële) inbreukmakers vanwege de dreiging van een proceskosten een halt worden toegeroepen (B). Om uitspraken te kunnen doen over de effectiviteit van een bepaalde remedie die het gedrag van actoren in de praktijk beoogt te sturen of te normeren, is dus nodig dat de gedragseffecten van de remedie in kaart worden gebracht.

In hoofdstuk 8 zijn verschillende (theoretische en empirische) studies naar de effecten van de English rule bestudeerd, en gekoppeld aan anekdotisch bewijs uit de Nederlandse IE-praktijk. Dat anekdotisch bewijs is vergaard door middel van een enquête onder 170 advocaten werkzaam in de IE-procespraktijk. Hoewel het onderzoek zeker geen sluitend bewijs oplevert van de effecten van art. 1019h Rv, heeft de koppeling van theorie en anekdotisch bewijs een aantal plausibele effecten aan het licht gebracht. De voornaamste indicatie in het licht van de beoordeling van de effectiviteit van art. 1019h Rv is dat de regel, die uitgaat van loser pays – en niet de inbreukmaker betaalt –, hooguit ‘raak’ kan zijn indien sprake is van een klip-en-klare inbreuk, en de rechthebbende niet risicoavers is. De mogelijkheid om ex art. 1019h Rv een aanzienlijk deel van de kosten te kunnen verhalen op de inbreukmaker beantwoordt onder deze omstandigheden daadwerkelijk aan de doelstelling.2 Onder alle andere omstandigheden sorteert de regel in het beste geval een ambigu effect. Dat kan worden verklaard door het feit dat de doelstelling geen rekening houdt met de talloze nuances die kenmerkend zijn voor het (IE-)procesrecht.3 Het hebben van gelijk en het krijgen van gelijk zijn niet hetzelfde. Zelfs de rechthebbende die overtuigd is van zijn zaak moet er rekening mee houden dat hij op formele gronden ‘ongelijk’ krijgt, of dat de geldigheid of beschermingsomvang van zijn recht met succes wordt bestreden. Het risico zelf veroordeeld te worden in de (volledige?) kosten van de wederpartij ligt dus onder vrijwel alle omstandigheden op de loer. De wederkerigheid van de regel brengt met andere woorden mee dat ook het afschrik kend effect twee kanten opwerkt, hetgeen de doelstelling van de proceskostenbepaling zelfs kan ondermijnen.

Zoals aan de orde is gekomen, leveren de hoogte en de onvoorspelbaarheid van een eventuele proceskostenveroordeling niet voor alle partijen problemen op. Partijen die vermogend zijn of de risico’s hebben afgewenteld op een verzekeraar of procesfinancier zullen hun gedrag vermoedelijk minder laten beïnvloeden door de van toepassing zijnde proceskostenregel. Partijen voor wie een substantiële proceskostenveroordeling grote financiële gevolgen kan hebben zullen meer risicoavers zijn en dus eerder geneigd om af te zien van een procedure of het voeren van verweer in rechte. Zij geven de voorkeur aan de zekerheid van een schikking of besluiten in het meest verontrustende scenario niet op te treden tegen inbreuk. Tot deze categorie moeten het (klein) MKB, startups en particulieren worden gerekend.4 Het zijn evenwel die partijen waarvoor de Europese Commissie de toegang tot de rechter wil verruimen. Een uitleg van art. 1019h Rv die ertoe strekt dat proceskosten volledig voor vergoeding in aanmerking komen is derhalve niet geschikt om de doelstelling te realiseren.

In hoofdstuk 2 is aan de orde gekomen dat art. 14 IE-Handhavingsrichtlijn in de meeste landen niet tot omzetting heeft geleid, ondanks de grote verschillen tussen de nationale proceskostenregelingen. De Europese Commissie heeft in dat verband reeds zelf geconstateerd dat het harmonisatiedoel niet is behaald.5 Ook uit het rechtsvergelijkend onderzoek in hoofdstuk 7 volgt dat ondanks de grote verschillen tussen de Engelse, Duitse en Belgische proceskostenregelingen art. 14 IE-Handhavingsrichtlijn (vooralsnog) niet heeft geleid tot aangepaste wetgeving in die landen. De nationale wetgevers hebben aldaar verondersteld dat de geldende proceskostenregimes reeds voldeden aan de richtlijnbepaling. In België stond het Grondwettelijk non-discriminatiebeginsel bovendien in de weg aan de invoering van een apart kostenregime in IE-handhavingszaken. De ruime beoordelingsmarge die art. 14 IE- Handhavingsrichtlijn aan de lidstaten gunt is de voornaamste reden waarom harmonisatie tot op heden is uitgebleven. Hierin liggen dus ook mogelijkheden voor de Europese wetgever en het HvJ EU om een meer uniforme uitleg en toepassing van de richtlijnbepaling te bewerkstelligen; zie hierna par. 9.3.