Rb. 's-Gravenhage, 14-11-2012, nr. 416902 / HA ZA 12-471

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

In 2002 was [eiser] eigenaar van het perceel grond met opstallen, kadastraal bekend gemeente [woonplaats], [sectie, nummer] gelegen nabij de [straat huisnummer] (verder: “het perceel”). [eiser] was (en is ook nu nog) tevens eigenaar van een belendend perceel, kadastraal bekend gemeente [woonplaats], [sectie, nummer 2] (hierna: “[perceel A]”).

[gedaagde] was en is eigenaar van de nabij gelegen perceel, plaatselijk bekend als [straat huisnummer 1 en 2] te [woonplaats].

In 2002 is tussen partijen een koopovereenkomst gesloten waarbij [eiser] het perceel verkocht aan [gedaagde]. De koopovereenkomst is opgesteld door notaris mr. Timmers.

In de koopakte is onder andere het navolgende opgenomen:

“Artikel 19

Verkoper verklaart geen bezwaar te zullen aantekenen tegen een toekomstige uitbreiding van de onderneming van koper op of nabij het verkochte.

Artikel 20

Verkoper verleent koper het recht van eerste koop op zijn woning met omliggende opstallen en grond, zoals op de aan deze overeenkomst gehechte tekening met schuine arcering is aangegeven. (…)

De nadere voorwaarden waaronder het recht van eerste koop is verleend zullen in de akte van levering worden uitgewerkt.

Het recht van eerste koop is niet van toepassing indien verkoper voornemens is om zijn woning aan een van zijn (klein)kinderen over te dragen.

De waarde van de woning wordt op het moment van uitoefening van het recht bepaald in onderling overleg of bij gebreke daarvan door een taxateur.”

De levering is door partijen bepaald op 1 juni 2006 en heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 14 juni 2006, bij notariële akte verleden door notaris mr. Timmers.

[eiser] heeft van notaris mr. Timmers ter ondertekening een “volmacht tot verkoop en levering” ontvangen, die [eiser] op of omstreeks 31 mei 2006 ondertekend aan de notaris heeft geretourneerd.

In deze volmacht verklaarde [eiser] onder andere:

“volmacht te geven aan ieder van de ten kantore van notaris Timmers te Lisse, werkzame personen…om voor en namens [[eiser]]

[eiser] heeft van de notaris een zogenaamde toestemmingsverklaring ontvangen, die zijn echtgenote op of omstreeks 1 juni 2006 ondertekend aan de notaris heeft geretourneerd.

In de verklaring is onder meer vermeld:

“verklaart bij deze aan [[eiser]] toestemming als bedoel in artikel 88 Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek te verlenen tot:

In de notariële akte van 14 juni 2006 is onder de titel “VESTIGEN ERFDIENSTBAARHEID” (naast een erfdienstbaarheid a.) een erfdienstbaarheid b. ten laste van [perceel A] en ten gunste van het (overgedragen) perceel gevestigd, door [eiser] (en ook hierna) aangeduid als het “ladderrecht”.

Verder is onder de titel “VESTIGING KWALITATIEVE VERPLICHTING” ten laste van [perceel A] de kwalitatieve verplichting gevestigd om geen bezwaren te maken tegen een toekomstige uitbreiding van het bedrijf van [gedaagde], noch tegen op basis daarvan door [gedaagde] aan te vragen vergunningen en toestemmingen, voor zover daartegen een rechtsgang openstaat. Bij niet-nakoming van deze verplichting is een boete verschuldigd van € 100.000,-.

Deze verplichting wordt hierna aangeduid als de “monddood-clausule”.

Tot slot is onder de titel “VOORKEURSRECHT/KWALITATIEVE VERPLICHTING” ten gunste van [gedaagde] een voorkeursrecht opgenomen voor het geval [eiser] voornemens is het [perceel A] geheel of gedeeltelijk te vervreemden of te bezwaren. Deze verplichting geldt niet in het geval [eiser] vervreemdt aan een (klein)kind, mits de verplichting alsdan wel aan het (klein)kind wordt opgelegd. Op overtreding van de verplichtingen uit hoofde van deze regeling staat een boete van € 500.000.

Deze verplichting wordt hierna ook het “voorkeursrecht” genoemd.

Hierna zullen het ladderrecht, de monddood-clausule en het voorkeursrecht tezamen ook worden aangeduid als: de bedingen.

[eiser] vordert – samengevat – veroordeling van [gedaagde] om binnen 30 dagen na betekening van het te wijzen vonnis medewerking te verlenen aan het passeren van een rectificatieakte waarin:

[eiser] voert – samengevat – aan dat hij met [gedaagde] geen wilsovereenstemming heeft bereikt ten aanzien van de vestiging van de erfdienstbaarheid, de kwalitatieve verplichting een het voorkeursrecht waarvan hij door middel van deze procedure rectificatie verlangt. De inhoud van de op 14 juni 2006 verleden notariële akte komt op deze punten geenszins overeen met hetgeen is opgenomen in de koopovereenkomst. [eiser] bestrijdt dat hij zijn goedkeuring heeft verleend aan een conceptakte die overeenstemde met de akte die op 14 juni 2006 is gepasseerd. Hij wijst erop dat in de door [eiser] aan de notaris verstrekte volmacht de erfdienstbaarheden, de kwalitatieve verplichting en het vookeursrecht niet zijn uitgewerkt. De notaris is zijn “Belehrungspflicht” ten opzichte van [eiser] – die niet juridisch onderlegd is – niet nagekomen.

Verder is de monddoodclausule naar de mening van [eiser] nietig, voor zover deze rechtsopvolgers zou binden.

[gedaagde] voert verweer. Hij stelt zich – samengevat – op het standpunt dat de notariële akte tussen partijen dwingend bewijs oplevert. [gedaagde] en [eiser] hebben dezelfde conceptakte van de notaris ontvangen en daarin zijn het ladderrecht, de monddood-clausule en het voorkeursrecht opgenomen, exact zoals ze in de uiteindelijke akte te vinden zijn. [eiser] heeft dadelijk na ontvangst een volmacht afgegeven en zijn echtgenote heeft een toestemmingsverklaring ondertekend en aan de notaris gezonden. In beide documenten werd expliciet melding gemaakt van erfdienstbaarheden, een kwalitatieve verplichting en een voorkeursrecht. Omdat [eiser] eerst in april 2012 tot dagvaarding is overgegaan is zijn vordering, die er in feite toe strekt gepretendeerde tekortkomingen ongedaan te maken, verjaard op grond van artikel 3:311 BW.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat in de obligatoire overeenkomst, die partijen in 2002 zijn aangegaan, alleen melding wordt gemaakt van een verplichting van [eiser] geen bezwaar te zullen maken tegen uitbreiding van de onderneming van koper en dat aan [gedaagde] een recht van eerste koop (het voorkeursrecht) toekomt. (Alleen) Ten aanzien van dat recht van eerste koop bepaalde de koopovereenkomst dat “nadere voorwaarden” in de akte van levering zouden worden uitgewerkt.

In het betoog van [gedaagde] ligt besloten dat partijen, na het aangaan van de koopovereenkomst, op basis van de ontwerpakte van de notaris, hun koopovereenkomst nader hebben aangevuld respectievelijk uitgewerkt door opname van het ladderrecht, de monddood-clausule en het voorkeursrecht. [eiser] spreekt – naar het oordeel van de rechtbank: terecht – niet tegen dat het denkbaar is dat partijen na het aangaan van de koopovereenkomst nog nadere (aanvullende of afwijkende) afspraken maken die hun neerslag eerst vinden in de notariële akte, maar voert aan dat hij de notaris geen volmacht heeft gegeven die ertoe heeft kunnen leiden dat hij gebonden is aan de bedingen in de verleden akte.

Naar het oordeel van de rechtbank is [eiser] wel gebonden aan de bedingen. In zijn stelling dat hij de notaris c.s. geen volmacht heeft verstrekt om in zijn naam met [gedaagde] de bedingen overeen te komen en in de notariële akte op te nemen, kan [eiser] niet worden gevolgd. Nog los van het feit dat in de volmacht expliciet wordt gesproken van “erfdienstbaarheden en een kwalitatieve verplichting (alsmede een) voorkeursrecht”, bevat de volmacht bovendien nog de bevoegdheid om:

“... al datgene meer te verrichten wat de gevolmachtigde(n) nuttig of raadzaam mocht(en) oordelen”.

Op basis van de aldus geformuleerde volmacht moet worden geoordeeld dat de notaris c.s. namens [eiser] met [gedaagde] de bedingen kon overeenkomen en namens [eiser] kon compareren bij het passeren van de akte, waarin de bedingen waren opgenomen. Dit oordeel luidt niet anders als [eiser] zou moeten worden gevolgd in zijn stelling dat de hem toegestuurde ontwerpakte de bedingen niet of niet in de vorm waarin ze in de uiteindelijke akte terecht zijn gekomen, bevatte. In dat geval is de notaris wellicht op enigerlei wijze tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [eiser], maar zulks doet er niet aan af dat de schriftelijke volmacht die aan de notaris c.s. is verstrekt toereikend was om de bedingen overeen te komen in naam van [eiser].

Ten overvloede geldt nog het navolgende.

Zou aangenomen moeten worden dat de notaris c.s. geen toereikende volmacht is verleend, dan geldt dat [gedaagde] zich er met recht op kan beroepen dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat bevoegdelijk namens [eiser] is ingestemd met de inhoud van de akte die op 14 juni 2006 is verleden, zie artikel 3:61 lid 2 BW. Daarvoor is doorslaggevend dat de akte (voor zover van belang) woordelijk overeenstemde met de hem, [gedaagde], eerder ter beoordeling toegestuurde ontwerpakte. Voor [gedaagde] was er dus geen enkele reden om te bevroeden dat de door [eiser] verleende volmacht niet toereikend was, nu hij er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat de notaris ook [eiser] diezelfde ontwerpakte had toegestuurd. Dat in de ontwerpakte die [eiser] ontving in ieder geval erfdienstbaarheden, een kwalitatief recht en een voorkeursrecht (in enigerlei vorm) waren opgenomen, moet worden aangenomen op grond van de tekst van de volmacht. [eiser] heeft niet onderbouwd wat er nu wel in de door hem ontvangen ontwerpakte was opgenomen en waarop de beweerdelijk gemaakte ‘aantekeningen’ betrekking hadden. Als het zo zou zijn dat van de zijde van [eiser], zoals hij ter comparitie heeft verklaard, de notaris wijzigingen heeft doorgegeven, dan had het voor de hand gelegen dat [eiser] de uiteindelijk verleden akte binnen bekwame tijd op juistheid zou nazien. Door, zoals [eiser] heeft gesteld, daarmee te wachten tot 2009, heeft [eiser] bijgedragen aan het vertrouwen van [gedaagde] dat de notariële akte een correcte weergave vormde van wat partijen waren overeengekomen. Onder deze omstandigheden komt de hier veronderstelde vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de notaris c.s. naar verkeersopvattingen voor rekening van [eiser] (zie HR 19 februari 2010, LJN BK7671 en in het bijzonder HR 2 december 2011, LJN BT7490). Dat [eiser], zoals hij heeft gesteld, niet dadelijk na het verlijden van de akte een afschrift heeft ontvangen van de notaris (en hij daar – zo begrijpt de rechtbank – ook niet zelf vóór 2009 bij de notaris om heeft verzocht) komt voor zijn rekening.

Consequentie van het voorgaande is dat over de bedingen wilsovereenstemming tussen partijen bestaat. Wel resteert nog de vraag of de monddood-clausule ten opzichte van rechtsopvolgers van [eiser] bindend is.

Met [eiser] oordeelt de rechtbank dat dit niet het geval is. De rechtbank verenigt zich met de visie van het Hof Amsterdam in het op 16 augustus 2007 gewezen arrest (LJN BC1167, NJF 2008/1). Een clausule waarin, zoals in dit geval, een partij op zich neemt geen bezwaren te maken “tegen een toekomstige uitbreiding van het bedrijf van koper, noch tegen op basis daarvan aan te vragen bouw- aanleg- en sloopvergunningen dan wel andere vergunningen of toestemmingen waartegen een rechtsgang openstaat”, terwijl geen ook maar enigermate geconcretiseerd plan voor zo’n uitbreiding voor ligt, gaat te ver. Gelet op de vordering van [eiser] (die alleen ziet op onverbindendheid ten opzichte van zijn rechtsopvolgers) kan de rechtbank in het midden laten of [eiser] zelf zich rechtsgeldig aan die clausule heeft kunnen binden. Tegenover rechtsopvolgers van [eiser] moet de bepaling in ieder geval als aantastbaar worden bestempeld: een dergelijke clausule komt in strijd met artikel 17 van de Grondwet, artikel 6 van het EVRM en artikel 14 van het BUPO-verdrag en is aldus nietig op grond van artikel 3:40 lid 2 BW.

[eiser] vordert medewerking van [gedaagde] aan de totstandkoming van een rectificatieakte zodat deze monddood-clausule louter een “persoonlijke last” wordt. Op grond van zijn verklaring ter comparitie bedoelt [eiser] daarmee dat alleen hij en niemand anders aan die verplichting gebonden is, dus ook niet zijn opvolgers onder algemene titel. Nu [gedaagde] ten aanzien van de door [eiser] bedoelde reikwijdte van het gevorderde geen verweer heeft gevoerd, is de vordering, in die vorm, toewijsbaar. Ook de gevorderde bepaling dat het vonnis in de plaats treedt van de verklaring van [gedaagde], mocht deze in gebreke blijven met de nakoming, is toewijsbaar, op de wijze als in het dictum te verwoorden.

Nu partijen over en weer deels in het gelijk, deels in het ongelijk zijn gesteld ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren zo dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.