HR, 29-05-2012, nr. 10/05018

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 8 juli 2010 wegens "opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden, met een proeftijd van twee jaar.

Mr. C. Maas, advocaat te Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.A. Franken, ook advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.

Het middel keert zich met rechtsklachten en motiveringsklachten tegen de verwerping door het hof van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

Verdachte is afkomstig uit Somalië. Op 18 september 2007 is hij vanuit Griekenland naar Nederland gevlogen en heeft hij op Schiphol een Zweeds vluchtelingenpaspoort getoond dat niet op zijn naam is gesteld.

Ter terechtzitting van 24 juni 2010 heeft de advocaat-generaal bij het hof onder meer gesteld dat art. 31 Vluchtelingenverdrag geen vervolgingsbeletsel vormt omdat verdachte niet vanuit een onveilig land Nederland is binnengekomen. Uitgangspunt is het interstatelijk vertrouwensbeginsel, Griekenland is "geen onveilig land waar je leven in gevaar is" en de wijze waarop het met asielprocedures omgaat is in dit kader niet van belang, aldus de A-G.

De raadsvrouw heeft overeenkomstig haar overgelegde pleitnotities betoogd dat het OM op basis van art. 31 Vluchtelingenverdrag niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard. Zij verwijt het OM niet de benodigde behoedzaamheid te hebben betracht en zij bestrijdt het standpunt dat Griekenland niet kan gelden als onveilig land. De pleitnotities houden hieromtrent het volgende in:

Aanvullend op de pleitnotities en in reactie op het betoog van de A-G heeft de raadsvrouw onder meer aangevoerd dat in de strafzaak moet worden beoordeeld of Griekenland al dan niet een veilig land is als bedoeld in art. 31 Vluchtelingenverdrag en dat het daarbij erom gaat of "in dat land de rechten van vreemdelingen gewaarborgd zijn, niet of je in dat land goed op vakantie kunt gaan." Zij acht dit, mede gelet een op interim measure van het EHRM en een brief van de minister van Justitie,1. dubieus.

Het hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

De steller van het middel klaagt ten eerste over 's hofs overweging dat, gelet op hetgeen verdachte heeft verklaard omtrent de duur en de aard van de door hem in Griekenland doorgebrachte tijd, aldaar sprake is geweest van verblijf en niet van een doorreis. Deze overweging zou onbegrijpelijk zijn omdat uit de gebruikte bewijsmiddelen noch uit de overige stukken van deze cassatieprocedure kan worden opgemaakt dat verdachte de door het hof bedoelde verklaring heeft afgelegd en het hof evenmin een vindplaats van de verklaring in het arrest heeft opgenomen.

Voor zover het middel in dit onderdeel tot uitgangspunt neemt dat een omstandigheid waarop het hof bij de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM heeft gelet moet blijken uit de gebezigde bewijsmiddelen, althans het hof had moeten verwijzen naar de wettige bewijsmiddelen waaraan het die omstandigheid heeft ontleend, stelt het een eis die de wet niet kent.

Voorts wijs ik op het volgende. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep op 24 juni 2010 blijkt dat de voorzitter aldaar mondeling de korte inhoud van de stukken van het dossier in deze strafzaak heeft medegedeeld. Tot die stukken behoort het proces-verbaal van verhoor voor inverzekeringstelling van 18 september 2007 dat het hof heeft gebezigd als bewijsmiddel 1, voor zover inhoudende de verklaring van verdachte dat hij die dag uit Athene is aangekomen en dat hij op Schiphol is aangehouden omdat hij het paspoort van zijn broer heeft gebruikt. Het volledige proces-verbaal van verhoor voor inverzekeringstelling bevindt zich bij de stukken die op de voet van art. 434 lid 1 Sv aan de Hoge Raad zijn gezonden.2. Een blik achter de papieren muur leert dat dit proces-verbaal onder meer de verklaring van verdachte bevat, dat hij vanuit Somalië via Ethiopië, Soedan, Libië, Syrië en Turkije naar Griekenland is gereisd, dat hij veertig dagen in Athene heeft verbleven, dat hij daar via een landgenoot een paspoort heeft ontvangen dat zijn broer per post naar Athene had gestuurd en dat hij in Nederland als vluchteling wil worden opgevangen. Verdachte heeft niet verklaard over enig contact met de Griekse autoriteiten. Klaarblijkelijk is het hof van deze verklaring uitgegaan bij zijn oordeel dat in Griekenland sprake is geweest van verblijf en niet van doorreis.

Voor zover het middel bedoelt te klagen dat de verwerping onbegrijpelijk is omdat niet duidelijk is op welke verklaring van verdachte het hof heeft gedoeld, mist het dus feitelijke grondslag.

Ten tweede betoogt de steller van het middel dat de verwerping van het verweer onbegrijpelijk is, omdat de bescherming die art. 31 Vluchtelingenverdrag aan vluchtelingen beoogt te bieden teniet wordt gedaan, indien een beroep daarop zonder meer afstuit op een kort verblijf in een ander land voor aankomst in Nederland. Het hof had nader moeten uitleggen waarom het - niet gespecificeerde - verblijf in Griekenland maakt dat verdachte geen beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag toekomt.

Art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag3. luidt:

De Guidelines on Applicable Criteria and Standards relating to Detention of Asylum-Seekers van de UN High Commissioner for Refugees (UNHCR) houden onder meer het volgende in:

Gelet op deze uitleg moet voor de toepassing van art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag mede als rechtstreeks komend uit een land waar zijn leven of zijn vrijheid wordt bedreigd worden aangemerkt de asielzoeker die gedurende korte tijd verblijft in een land dat als transitland kan worden beschouwd zonder dat hij in dat land asiel heeft aangevraagd.4. Ook die asielzoeker kan niet worden bestraft voor zijn illegaal verblijf of het daarmee samenhangende bezit van valse identiteitspapieren.5.

Hoewel het hof niet uitdrukkelijk heeft vastgesteld hoe lang verdachte voor zijn aankomst op Schiphol in Griekenland is geweest, is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat verdachte zo'n veertig dagen in Athene is geweest (zie onder 3.2.3) nadat hij daarheen was gereisd via een vijftal andere landen. De vraag of een verblijf van die duur in een ander land en route nog kan worden aangemerkt als een kort verblijf in voormelde zin heeft het hof ontkennend beantwoord.

De UNHCR-richtlijnen geven geen in tijd afgemeten definitie van dit begrip en schrijven voor dat van geval tot geval wordt bepaald of sprake is geweest van 'rechtstreeks' komen uit het land van herkomst of een ander onveilig land.

In HR 20 september 2011, LJN BQ7762 bleef het (impliciete) oordeel van het hof dat een verblijf van tien maanden - waarvan vier maanden in detentie - in Griekenland niet kan worden aangemerkt als een verblijf gedurende korte tijd in stand. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad valt echter niet af te leiden welk tijdsbestek een asielzoeker onderweg maximaal in een veilig land mag hebben doorgebracht, wil hij bij een vervolging vanwege het bezit van valse papieren de bescherming van art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag kunnen inroepen.6.

Uit de conclusie van advocaat-generaal Vellinga vóór HR 24 mei 2011, LJN BO1587 maak ik op dat de steller van het middel in die zaak aangaande het onderscheid tussen een land van doorreis en een land van verblijf aansluiting had gezocht bij art. 3.8.2 Vreemdelingencirculaire (C). Die bepaling gaat over de op basis van in art. 31 lid 2 aanhef en onder h Vreemdelingenwet bij de beoordeling van een asielaanvraag te betrekken omstandigheid, dat de vreemdeling heeft verbleven in een derde land dat partij is bij het Vluchtelingenverdrag en het EVRM of het VN Anti-Folterverdrag en hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat dat land zijn verdragsverplichtingen ten aanzien van hem niet nakomt. In art. 3.8.2 Vreemdelingencirculaire is bepaald dat sprake is van verblijf in - en niet slechts doorreis door - een derde land, als uit objectieve feiten en omstandigheden is gebleken dat de vreemdeling in het land van herkomst niet de intentie had naar Nederland te reizen. Als richtlijn geldt dat een verblijf van twee weken of meer in een derde land erop wijst dat de vreemdeling niet die intentie heeft gehad, tenzij uit objectieve feiten of omstandigheden het tegendeel is gebleken. Dit lijkt mij een stelregel die ook de strafrechter zou kunnen hanteren, wanneer de vraag voorligt of de verdachte 'rechtstreeks' is gekomen in voormelde zin. Voorts wijs ik er nog op dat aan het oordeel dat verdachte rechtstreeks uit Somalië zou zijn gekomen naar mijn oordeel ook in de weg staat dat hij vanuit Somalië een behoorlijke omweg heeft gemaakt om in Griekenland te komen en eerst in Griekenland een vals paspoort heeft ontvangen om daarmee verder te reizen.

Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen de verklaring van verdachte dat hij veertig dagen (in vrijheid) in Athene heeft doorgebracht, acht ik het oordeel van het hof dat in Griekenland sprake is geweest van een verblijf en niet van een doorreis niet onbegrijpelijk. Voor zover het middel hierover klaagt, is het tevergeefs voorgesteld.

Het derde en laatste onderdeel van het middel is gericht tegen 's hofs overweging dat niet kan worden gezegd dat Griekenland moet worden aangemerkt als een land waar het leven of de vrijheid van vluchtelingen werd bedreigd, als bedoeld in art. 31 Vluchtelingenverdrag.

Het hof heeft hierbij gelet op de uitspraak van Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in de asielprocedure van verdachte, die zich bij de stukken van het geding bevindt. In deze uitspraak verwijst de Afdeling naar haar eerdere oordeel, dat met betrekking tot het overdragen van asielzoekers aan Griekenland kan worden vastgehouden aan het interstatelijk vertrouwensbeginsel.7.

Volgens de steller van het middel is dit achterhaald door de uitspraak van het EHRM van 21 januari 2011 in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland (nr. 30696/09).8.

In laatstgenoemde zaak stonden onder meer de detentieomstandigheden, de opvang en de asielprocedure van de Afghaanse asielzoeker M.S.S. in Griekenland ter beoordeling van de Grote Kamer van het EHRM. Ik schets kort de feiten van het geval. M.S.S. reist via Iran en Turkije naar Griekenland, waar hij begin december 2008 een week wordt gedetineerd en geen asielaanvraag doet. Op 10 februari 2009 arriveert hij in België. Daar vraagt hij asiel aan. Op grond van de Dublin-verordening9. verzoekt België Griekenland om M.S.S.' asielaanvraag in behandeling te nemen. In dezelfde periode informeert de UNHCR de Belgische overheid over tekortkomingen in de Griekse asielprocedure en opvang van asielzoekers en adviseert haar de overdracht van zgn. Dublin-claimanten aan Griekenland op te schorten. België evenwel acht Griekenland verantwoordelijk en in staat om de asielaanvraag te beoordelen en ondanks zijn (juridisch) verzet wordt M.S.S. op 15 juni 2009 uitgezet naar Griekenland. Bij aankomst daar vraagt hij asiel aan. M.S.S. zit enkele dagen in een detentiecentrum bij het vliegveld van Athene, waar de omstandigheden en de behandeling van de gedetineerden zeer slecht zijn. Vervolgens wordt hij heengezonden met een asielzoekerskaart en de instructie bij de vreemdelingenpolitie een adres op te geven om geïnformeerd te worden over het vervolg van zijn asielprocedure. Dit doet M.S.S. niet, omdat hij geen adres heeft. Hij verblijft in Athene in een park. In dit stadium treft het EHRM een 'interim measure' om uitzetting van M.S.S. door Griekenland lopende zijn procedure in Straatsburg te voorkomen. Als M.S.S. probeert met een valse identiteitskaart Griekenland te verlaten, wordt hij gearresteerd, opnieuw gedetineerd bij het vliegveld en veroordeeld. Na het uitzitten van zijn straf is M.S.S. wederom dakloos, ondanks zijn verzoek aan de Griekse autoriteiten hem te helpen bij het vinden van onderdak. Enkele maanden later probeert hij - weer zonder succes - naar Italië te reizen.

Op basis van rapporten die zijn gepubliceerd in de jaren 2006 tot en met 2010 stelt het EHRM vast dat asielzoekers in Griekse detentiecentra te maken hebben met overvolle cellen, te weinig matrassen, geen behoorlijke sanitaire voorzieningen en andere misstanden (§§159-166). Ten aanzien van de asielprocedure, wijzen alle in het arrest aangehaalde bronnen erop dat Griekenland het beginsel van non-refoulement10. met voeten treedt, door al dan niet geregistreerde asielzoekers uit te zetten naar Turkije (§192). Ook constateert het EHRM

Het EHRM oordeelt als volgt:

Het EHRM veroordeelde ook België. Door M.S.S. naar Griekenland terug te sturen heeft België hem blootgesteld aan een asielprocedure, detentie- en leefomstandigheden die in strijd zijn met het in art. 3 EVRM gewaarborgde recht gevrijwaard te blijven van marteling en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing.

Volgens de steller van het middel kan gelet op het oordeel van het EHRM over de detentie, de opvang en de asielprocedure van de Afghaan M.S.S. in Griekenland het beroep van verdachte op art. 31 Vluchtelingenverdrag niet afstuiten op het interstatelijk vertrouwensbeginsel.

Aangezien het bestreden arrest dateert van vóór de aangehaalde uitspraak van het EHRM en dus de verdediging noch het hof daarmee rekening heeft kunnen houden, begrijp ik de klacht zo, dat de steller van het middel daarmee heeft bedoeld te betogen dat het genoemde arrest uit Straatsburg meebrengt dat verdachte zich in de zomer van 2007 in Griekenland heeft bevonden in een "country where his protection, safety and security could not be assured" en hem om die reden de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag toekomt.

"Coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1" als bedoeld in art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag betekent dat de asielzoeker arriveert uit:

Asielzoekers die Nederland inreizen vanuit een land waar hun "protection, safety and security could not be assured" vallen dus onder het bereik van het artikel. Volgens Goodwin-Gill12.

De verwijzing naar artikel 1 in de tekst van art. 31 Vluchtelingenverdrag impliceert dat de asielzoeker in het land van waaruit hij aankomt - land van herkomst of ander land van verblijf - gegronde vrees moet hebben voor vervolging wegens ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een sociale groep of politieke overtuiging.14. Het vereiste is in zoverre spiegelbeeldig aan het in art. 33 Vluchtelingenverdrag opgenomen verbod een vluchteling - direct of indirect - terug te zenden naar een land "where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion". Terugzenden mag alleen naar een veilig derde land, dat niet op zijn beurt een vluchteling doorzendt naar het land van vervolging. Omtrent de voorwaarden die aan de veiligheid van het derde land moeten worden gesteld schrijven Spijkerboer en Vermeulen onder meer dat

Volgens Spijkerboer en Vermeulen is niet helder welke overige eisen - behalve veiligheid in termen van de refoulementsverboden - gelden voor de kwaliteit van het verblijf in het derde land.15.

Griekenland is partij bij zowel het Vluchtelingenverdrag als het EVRM en het VN Anti-Folterverdrag.16.

Het is in het asielrecht, op grond van art. 31 lid 2 onder h Vreemdelingenwet (zie hierboven onder 3.3.5), aan de vreemdeling om aannemelijk te maken dat een derde land waar hij eerder heeft verbleven ten aanzien van hem zijn verplichtingen uit het Vluchtelingenverdrag, het EVRM of het Anti-Folterverdrag niet nakomt. Daarbij geldt dat indien bekend is dat een land die verplichtingen in het algemeen niet nakomt, sneller zal kunnen worden aangenomen dat het land die verplichtingen ook ten aanzien van de betreffende vreemdeling niet nakomt.17.

Terug naar de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging van asielzoekers die na een verblijf in Griekenland Nederland inreizen en hier gebruik maken van valse of andermans reisdocumenten.

Het voorgaande betekent mijns inziens dat voor een geslaagd beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag in die zaken onder meer is vereist dat de verdediging aannemelijk heeft gemaakt dat de verdachte tijdens zijn verblijf in Griekenland heeft moeten vrezen voor vervolging wegens één van de in art. 1 Vluchtelingenverdrag genoemde vervolgingsgronden, dat Griekenland ten aanzien van verdachte de verplichtingen voortvloeiend uit het Vluchtelingenverdrag niet nakomt of dat verdachte gegronde vrees heeft voor een schending van andere elementaire mensenrechten in Griekenland. Wordt dit niet uitdrukkelijk aangevoerd en voldoende onderbouwd, dan kan de strafrechter - al dan niet in navolging van het oordeel van de bestuursrechter in de asielprocedure van de verdachte - ervan uitgaan dat Griekenland niet een land is waar het leven of de vrijheid van de verdachte wordt bedreigd. Voor zover het EHRM in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland in algemene termen heeft geoordeeld over onmenselijke aspecten van de detentie en (het gebrek aan) opvang van asielzoekers en het risico van refoulement in Griekenland, draagt dit arrest bij aan de aannemelijkheid van de stelling dat thans ten aanzien van asielzoekers in Griekenland verdragsverplichtingen niet worden nagekomen.

De rechter die wordt geconfronteerd met een verweer dat het OM niet-ontvankelijk is in de vervolging van de vreemdeling die is aangetroffen met valse papieren zal dienen na te gaan of de feiten waarop het verweer zich baseert aannemelijk zijn. In de onderhavige zaak heeft het hof geen rekening kunnen houden met de uitspraak van het EHRM in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland. Het hof heeft zich georiënteerd op beslissingen, verdachte betreffende, van de Raad van State uit 2009. Dat lijkt mij juist. Die beslissingen zijn in lijn met de beslissing van het EHRM van 2 december 2008 in de zaak K.R.S. tegen Engeland (nr. 32733/08). Het betreft een Iraniër die in 2006 via Griekenland in Engeland was terechtgekomen. Engeland wilde hem terugsturen naar Griekenland. Dat zou volgens betrokkene een schending van art. 3 EVRM opleveren. Het EHRM wees op de conclusies van onder meer de UNHCR en Amnesty International over de risico's die asielzoekers in Griekenland zouden lopen. Vervolgens overwoog het EHRM:

Deze overwegingen voerden het EHRM tot de conclusie dat Engeland zijn verplichtingen voortvloeiende uit art. 3 EVRM niet zou schenden door betrokkene naar Griekenland te verwijderen. De klacht werd niet-ontvankelijk verklaard.

De situatie die het EHRM in deze zaak beschreef zal geacht kunnen worden ook op verdachte van toepassing te zijn geweest. Dat betekent dat het hof ervan is kunnen uitgaan dat Griekenland aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit het Vluchtelingenverdrag en het EVRM zou voldoen en dat verdachte in Griekenland niet hoefde te vrezen voor een ongeoorloofde aanslag op leven of vrijheid. Daaraan staat niet in de weg dat thans, op basis van de uitspraak van 21 januari 2011 in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland, verwijdering van verdachte naar Griekenland ongeoorloofd zou zijn.

Derhalve is ook de derde klacht tevergeefs voorgesteld.

Het middel faalt in al zijn onderdelen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.