15.2 Uitsluiting van toetsing van de opzegging op kennelijk onredelijke beëindiging

Nu de wetgever in 19531 het proeftijdontslag van toetsing op kennelijke onredelijkheid heeft uitgesloten, is het formeel gezien niet juist om bij de vaststelling van de omvang van schadevergoeding bij onrechtmatig proeftijdontslag aansluiting te zoeken bij de norm van artikel 7:681 BW. De wetgever heeft de schadevergoeding van artikel 7:681 lid 1 BW bedoeld als tegemoetkoming voor het verlies van de arbeidsplaats. De schadevergoeding moet door de rechter naar billijkheid worden vastgesteld2 en kan ook uit de vergoeding van immateriële schade bestaan.3 Alhoewel dat niet logisch klinkt, is schade geen voorwaarde voor toekenning van een schadevergoeding naar billijkheid.

In geval van onrechtmatig proeftijdontslag is het moeilijk, zo niet onmogelijk, om de omvang van de schade nauwkeurig te becijferen, nu niet duidelijk kan worden vastgesteld of en zo ja wanneer de arbeidsovereenkomst buiten het geval van aanvechtbaar proeftijdontslag tot een einde zou zijn gekomen. Ook in dat geval ligt het, evenals in het geval van kennelijk onredelijk ontslag, voor de hand dat de rechter de schadevergoeding naar billijkheid vaststelt. Anders dan bij kennelijk onredelijk of onregelmatig ontslag ligt het bij een proeftijdontslag niet voor de hand om herstel van de arbeidsovereenkomst te vorderen. Dat zou immers in strijd zijn met het karakter van de proeftijd, dat het mogelijk maakt om een arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen.