HR, 23-12-2016, nr. 15/04904

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

Ryanair is een grote zogenaamde low-fare luchtvaartmaatschappij voor passagiers binnen Europa.

Op 26 juli 2012 hebben drie vliegtuigen van Ryanair, die vanwege het slechte weer boven de luchthaven van Madrid hadden moeten uitwijken, boven de luchthaven van Valencia een fuel mayday call (een noodoproep) moeten doen, omdat er sprake was van een fuel urgency (de situatie waarin de hoeveelheid brandstof onder het voor landing voorgeschreven minimum dreigt te geraken). Zij zijn daarna veilig geland.

De Ierse luchtvaartautoriteit (hierna: ‘IAA’2.) heeft deze incidenten onderzocht en daarvan verslag gedaan in een (ongedateerde) notitie, getiteld Ryanair Weather Diversions Madrid. Daarin staan de volgende conclusies en aanbevelingen:

“(…)

Conclusions

1. The aircraft in all three cases departed for Madrid with fuel in excess of Flight Plan requirements.

2. The Crew diverted to Valencia with fuel in excess of the minimum diversion fuel depicted on the Flight Plan.

3. Diverting with fuel close to the minimum diversion fuel in the circumstances presented on the evening in question was likely to present challenges for the crew. Initial holding was to the Southwest of Madrid which increased the diversion time to the alternate.

4. The Crew declared an Emergency in accordance with EU-OPS when the calculated usable fuel for landing at Valencia was less than final reserve.

5. The Met conditions in Madrid were more significant than anticipated by the Crew when reviewing the Met Forecast. Consequently the additional fuel carried was influenced by the forecast.

6. Operations into a busy airport such as Madrid in Thunderstorm conditions with the associated traffic levels can add significant delays to all traffic.

7. Air Traffic Control in Valencia was under significant pressure with the number of diversions arriving in their airspace.

Recommendations

1. AESA to review delays into Madrid to consider if additional fuel should be recommended or required to be carried in normal operations particularly when the southerly Runways are in operation.

2. Ryanair to review fuel policy and consider issuing guidance to Crew with respect to fuel when operating into busy airports with mixed aircraft operators and types particularly in poor weather conditions when diversions are likely.

3. Ryanair to consider including as part of its training program scenarios similar to those occurring on the above flights with particular emphasis on diversion management.”

KRO zendt wekelijks het televisieprogramma Brandpunt Reporter uit, een onderzoeksjournalistiek programma. In de uitzending op 28 december 2012 (hierna: ‘uitzending I’) werd aandacht besteed aan de genoemde incidenten boven Valencia. In de uitzending op 3 januari 2013 (hierna: ‘uitzending II’) was Ryanair opnieuw onderwerp van het programma Brandpunt Reporter, waarbij naast de genoemde incidenten ook de bedrijfscultuur binnen Ryanair aan de kaak werd gesteld. In de uitzendingen komen vier anonieme personen onherkenbaar aan het woord, van wie wordt gesteld dat zij piloot zijn bij Ryanair (drie gezagvoerders en een ‘first officer’). Ook een voormalig gezagvoerder van Ryanair, de voorzitter van de European Cockpit Organisation, de voorzitter van de pilotenvakbond Vereniging Nederlandse Verkeersvliegers en een luchtverkeersleider van de nationale Spaanse luchtverkeersleiding worden in de uitzending aan het woord gelaten.

Op de website www.reporter.kro.nl (hierna: de website) is uitzending I aangekondigd onder de kop Piloten Ryanair luiden noodklok over veiligheid, waarna volgt:

“Piloten van Ryanair vliegen geregeld met minder brandstof dan ze zouden willen. Dat zeggen vier piloten van Ryanair in het KRO-programma Reporter. Ze stellen dat ze, om te bezuinigen, onder druk gezet worden om zo min mogelijk te tanken. Hun medewerking aan het KRO-programma omschrijven ze als een noodoproep. “Ik hoop dat er geen crash nodig is om iedereen wakker te schudden”, zegt een van hen. Beroepsverenigingen pleiten in Reporter voor diepgaand onderzoek naar het brandstofbeleid van die Ierse luchtvaartmaatschappij. (...) De piloten leggen een verband met de gebeurtenissen van 26 juli jl. In Valencia landden op één avond drie toestellen van Ryanair met een noodoproep, een zogenaamde mayday-call vanwege een tekort aan brandstof. (...) Het incident was volgens de piloten een direct gevolg van het rigide brandstofbeleid van Ryanair. “Als er niets verandert, dan gaat het bergafwaarts met de veiligheid”, reageert een piloot. (...) De vier klokkenluiders doen in de uitzending verslag van een "diepgewortelde angstcultuur” binnen het bedrijf. Vliegers zijn, zeggen ze, nauwelijks in staat zich tegen de druk te verzetten. "Wanneer piloten hun zorgen uiten worden ze gestraft”, vertellen ze. Eén van de sancties die kritische piloten wordt opgelegd is overplaatsing naar een basis ver van hun woonplaats. Een voormalig gezagvoerder beschrijft de stijl van het Ryanair management als: “Een regime van onderdrukking, een dictatuur.”

De kern van de bevindingen van de makers van Brandpunt Reporter, zoals die aan bod komen in uitzending I, is dat de wens tot kostenreductie van invloed is op het brandstofbeleid van Ryanair, dat piloten dagelijks druk ervaren om zo weinig mogelijk brandstof te tanken en dat ze door de diepgewortelde angstcultuur binnen het bedrijf nauwelijks in staat zijn zich tegen de druk te verzetten. Dit leidt ertoe dat de vliegveiligheid in gevaar komt. De incidenten boven Valencia op 26 juli 2012 zijn daarvan een illustratie. Een notaris vertelt dat de personen die in het programma anoniem aan het woord komen, hebben verklaard werkzaam te zijn als piloot bij Ryanair. De bevindingen van de IAA worden genoemd en kritisch besproken. Een niet in beeld gebrachte presentator verbindt de getoonde beeldfragmenten door middel van commentaar. Ook bevat de uitzending citaten van (onder meer) de CEO van Ryanair, Michael O’Leary, die afkomstig zijn uit persconferenties die O’Leary gaf naar aanleiding van de incidenten bij Valencia.

Uitzending II is op de website aangekondigd met de kop Ryanair piloten vliegen ook als ze ziek zijn, en de sub-kop Onder druk van management waarna volgt:

“Ryanair piloten vliegen ook als ze daartoe niet in staat zijn. Ze staan door de arbeidsomstandigheden bij Ryanair onder druk om ook te vliegen als ze 'unfit to fly ‘ zijn. Dat is strafbaar volgens Europese regelgeving. Ze doen hun uitspraken in het KRO-programma Brandpunt Reporter van donderdagavond. Beroepsorganisaties willen een onderzoek naar de bedrijfscultuur van de Ierse luchtvaartmaatschappij. In Brandpunt Reporter doen drie gezagvoerders en een co-piloot hun verhaal. Daaruit blijkt dat piloten van Ryanair ziek of oververmoeid in de cockpit zitten. “Door de bedrijfscultuur komen we in deze positie. Dat zou niet moeten gebeuren.” Een collega voegt toe: “Als we niet vliegen, krijgen we niet betaald. Dus als je ziek bent, niet fit, of als je persoonlijke problemen hebt, dan heeft dat gevolgen voor je inkomen.” Ryanair accepteert beroepsorganisaties en vakbonden niet als gesprekspartners. De rechtspositie van de meeste Ryanair vliegers is zwak omdat ze via een ingewikkelde constructie worden ingehuurd als ‘contractors’. Een piloot vertelt: “het is uitbuiting. Je verliest je moraal en je motivatie. Je voelt je een slaaf.” De meeste piloten worden alleen per vlieguur betaald en hebben geen zorgverzekering, arbeidsongeschiktheidsverzekering en pensioen. Een oud gezagvoerder van Ryanair zegt daarover: “Het ligt voor de hand dat ze gaan vliegen terwijl ze daar niet toe in staat zijn.” De piloten erkennen in Brandpunt Reporter dat ze hebben gevlogen terwijl ze daartoe niet in staat waren. “Er staat teveel op het spel om dit soort risico’s te nemen, maar we doen het elke dag”, erkent één van hen. Volgens Nico Voorbach, voorzitter van de European Cockpit Association (ECA) is het “Heel moeilijk voor piloten om dit toe te geven, omdat het een strafbaar feit betreft.” “Dit is schokkend. Ik ben hier diep van onder de indruk want dit raakt onze beroepseer” reageert voorzitter Evert van Zwol van de Nederlandse Vereniging van Verkeersvliegers (VNV). Beide beroepsorganisaties die vorige week al opriepen tot een onderzoek naar het brandstofbeleid van de Ierse prijsvechter, willen dat onderzoek nu verbreden. Nico Voorbach: “Ik vind dat er een onderzoek gedaan moet worden naar de bedrijfscultuur van Ryanair.” Evert van Zwol vult aan: “Deze cultuur is heel slecht voor de veiligheid, handelend optreden van overheden is gewenst.” Het onderzoek zou, wat de beroepsorganisaties betreft, moeten worden uitgevoerd door de Europese Commissie, de Europese vliegveiligheidsorganisatie EASA en de luchtvaartinspecties van de lidstaten. ECA-voorzitter Nico Voorbach: “Wij pleiten ervoor dat zo snel mogelijk te doen. Liever gister dan vandaag.” Ryanair ontkent in een reactie de beweringen van de piloten en noemt de uitzendingen van reporter een nieuw dieptepunt in "zogenaamde” onderzoeksjournalistiek.”

De kern van uitzending II is dat het personeelsbeleid van Ryanair de vliegveiligheid in gevaar brengt. Ook in deze uitzending zijn (onder meer) citaten van CEO O’Leary van Ryanair opgenomen, afkomstig uit eerdere door hem gegeven persconferenties.

Voorafgaand aan uitzending I heeft KRO Ryanair bij brief en bij e-mail herhaalde keren om een interview gevraagd met O’Leary. Daar heeft het hoofd communicatie van Ryanair, [betrokkene 1] , op 14 december 2012 op gereageerd met de boodschap dat het brandstofbeleid van Ryanair volledig aan de regelgeving voldoet en dat de arbeidsvoorwaarden bij Ryanair excellent zijn. Hij verwijst naar het IAA-rapport met betrekking tot de incidenten boven Valencia. Gevraagd naar een reactie op een aantal uitlatingen van piloten bij Ryanair, antwoordt [betrokkene 1] in een e-mail van 18 december 2012: “(...) You have offered no evidence to support your anonymous claims and therefore all you have quoted is falsehoods and rumours. We don’t respond to falsehoods and rumours. (...)” Hij verwijst nogmaals naar het IAA-rapport. Deze boodschap herhaalt [betrokkene 1] in een e-mail van 21 december 2012. Verder verwijst hij naar een door Ryanair afgelegd ‘joint statement’ waarin staat: “The IAA confirms that Ryanair ’s safety is on a par with the safest airlines in Europe”. Op later aan hem toegezonden specifieke vragen, antwoordt [betrokkene 1] nogmaals dat KRO geen bewijs heeft voor haar stellingen en dat de beschuldigingen feitelijk onjuist zijn.

In januari 2013 heeft CEO O’Leary ingestemd met een interview. Het interview is in zijn geheel uitgezonden door KRO in het programma Brandpunt op20 januari 2013 en is ook online te bekijken.

Op 28 november 2013 heeft KRO een compilatie van de uitzendingen I en II uitgezonden (hierna: uitzending III). In deze uitzending zijn ook opmerkingen gemaakt over het rapport van de Spaanse Onderzoekscommissie naar ongevallen en incidenten in de civiele luchtvaart (CIAIAC3.).

Het procesverloop kan worden samengevat als volgt.

Ryanair heeft KRO op 5 maart 2013 in rechte betrokken. Ryanair heeft kort gezegd het volgende gevorderd (vonnis 16 april 2014, rov. 3.1.):

(1) te verklaren voor recht

A. dat KRO onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ryanair;

B. dat KRO gehouden is alle schade die daaruit voortvloeit te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(2) KRO te bevelen om

A. de publicatie van uitzending I en uitzending II, alsmede de Engelstalige versie daarvan, zowel via de eigen website als via uitzendinggemist en via derden, te staken en gestaakt te (doen) houden;

B. de publicaties, behorend bij de uitzendingen I en II te verwijderen en verwijderd te houden van haar domein reporter.kro.nl en van alle andere digitale kanalen waarvan KRO gebruik maakt;

(3) KRO te veroordelen tot rectificatie, waarvan de tekst en voorwaarden zijn opgenomen in de dagvaarding:

A. door plaatsing op de website reporter.kro.nl;

B. door uitzending voorafgaand aan de eerstvolgende uitzending van Brandpunt Reporter;

C. door uitzending voorafgaand aan de tweede uitzending van Brandpunt Reporter na het in deze zaak te wijzen vonnis;

D. door plaatsing in een advertentie op de voorpagina van de Telegraaf;

(4) KRO te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding van de onder 2 en 3 gevorderde bevelen en voor elke dag dat de overtreding voortduurt;

(5) KRO te veroordelen in de proceskosten.

Ryanair heeft aan deze vorderingen het volgende ten grondslag gelegd (vonnis 16 april 2014, rov. 3.2.). De uitzendingen I en II en de vooraankondigingen op de website zijn onrechtmatig jegens haar. Daarin worden zeer ernstige beschuldigingen jegens Ryanair geuit. Er is door KRO geen deugdelijk onderzoek gedaan naar de beweringen, die vrijwel geheel steunen op anonieme bronnen. De beschuldigingen vinden geen steun in de feiten en ze zijn bovendien sensationeel en met het grootst mogelijke publicitair effect gebracht, door een gezaghebbend journalistiek programma. Door de overname van de inhoud van de uitzendingen wordt een miljoenenpubliek bereikt. Een en ander kan grote schade voor Ryanair tot gevolg hebben. Volgens Ryanair is het ten slotte van belang om de animositeit die jegens Ryanair bestaat bij de vakbonden in de luchtvaartsector in de beoordeling te betrekken.

Ryanair heeft bij akte van 20 maart 2013 voorts een incidentele vordering ingesteld op de voet van art. 843a Rv tot afgifte van het ruwe beeldmateriaal. Deze vordering is bij vonnis in het incident van 15 mei 2013 afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank kort gezegd het volgende overwogen. Ryanair heeft haar vordering gebaseerd op het vermoeden dat in het ruwe beeldmateriaal van iedere geïnterviewde mogelijk uitlatingen worden gedaan die de in de uitzending geuite beschuldigingen aan haar adres in een ander daglicht plaatsen. KRO heeft verklaringen overgelegd die dat vermoeden tegenspreken. Er kan dus niet van dat vermoeden worden uitgegaan (rov. 3.2.). Daarnaast heeft met betrekking tot de anoniem geïnterviewde personen te gelden dat de vordering ook strekt tot openbaarmaking van journalistieke bronnen van KRO. De afscherming van journalistieke bronnen wordt naar vaste rechtspraak beheerst door art. 10 EVRM. Ryanair heeft geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die een inbreuk op de afscherming van journalistieke bronnen rechtvaardigen (rov. 3.3.).

Bij vonnis van 16 april 2014 heeft de rechtbank de vorderingen ten gronde afgewezen. De rechtbank heeft vooropgesteld dat de vorderingen van Ryanair in beginsel een beperking inhouden van het grondrecht van KRO op vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM). Dit recht kan slechts worden beperkt als die beperking bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen (art. 10 lid 2 EVRM). Van een beperking die bij wet is voorzien, is sprake als de uitzendingen I en II en de bijbehorende vooraankondigingen op de website reporter.kro.nl onrechtmatig zouden zijn in de zin van art. 6:162 BW. Er dienen dus twee hoogwaardige belangen tegen elkaar te worden afgewogen: aan de ene kant het belang van Ryanair dat zij niet lichtvaardig wordt blootgesteld aan verdachtmakingen en beschuldigingen en aan de andere kant het belang van KRO dat zij zich in het openbaar kritisch mag uitlaten en eventuele misstanden aan de kaak mag stellen (rov. 4.1.).

De rechtbank heeft daarna de stellingen van partijen weergegeven (rov. 4.2. en 4.3.), vastgesteld dat op 26 juli 2012 bij de luchthaven van Madrid sprake was van een hectische en uitzonderlijke situatie (rov. 4.4.) en vastgesteld dat KRO uitvoerig onderzoek heeft gedaan naar de gang van zaken (rov. 4.5.). De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat beoordeeld dient te worden of de beweringen over het brandstofbeleid en de bedrijfscultuur bij Ryanair voldoende steun vinden in de feiten (rov. 4.6.). In het licht van de geuite beschuldigingen acht de rechtbank niet onbegrijpelijk dat KRO ervoor heeft gekozen om de personen, die zeggen piloot te zijn bij Ryanair, onherkenbaar in beeld te brengen (rov. 4.7.). De identiteit van deze personen is op zodanige wijze geverifieerd door een notaris dat KRO ervan uit mocht gaan dat zij piloot bij Ryanair waren. Hun uitlatingen vinden naar het oordeel van de rechtbank voldoende steun in de vele documenten en andere bronnen waarover KRO beschikte (rov. 4.7.).

Naar de vaststelling van de rechtbank heeft KRO voor uitzending I verwezen naar:

(a) een memo van 8 juni 2010 van de Chief Pilot aan alle Ryanair piloten;

(b) een bericht van RTE nieuws van 17 augustus 2012;

(c) het Expert Report on Ryanair flights diverted to the Valencia airport (Spain) on July 26, 2012 van [A], piloot en Air Accident Investigator, van november 2012;

(d) een (vertaling van een) interne memo van de Spaanse luchtverkeersleiding;

(e) het IAA-rapport (hiervoor 1.4);

(f) een memo van de Chief Pilot van 5 februari 2010 aan alle piloten van Ryanair;

(g) de Fuel Table van Ryanair van september 2012;

(h) een memo van de Base Captain van 24 juli 2012 over de Fuel Burn Tables aan een piloot van Ryanair;

(i) een memo van de Base Captain van 16 april 2008 over de Fuel Burn Tables aan een piloot van Ryanair; en

(j) verschillende interne memo’s van Ryanair aan de piloten aangaande het brandstofverbruik (rov. 4.8.).

KRO heeft voorts verwezen naar informatie die na uitzending I ter beschikking is gekomen en die de in de uitzending gedane uitlatingen ondersteunt, zoals het rapport van de Spaanse Onderzoekscommissie CIAIAC (rov. 4.9.). Hierin wordt als één van de oorzaken van de situatie op 26 juli 2012 genoemd:

“The company’s fuel savings policy, though it complies with the minimum legal requirements, tends to minimize the amount of fuel with which its airplanes operate and leaves none for contingencies below the legal minimums. This contributed to the amount of fuel used being improperly planned and to the amount of fuel onboard dropping below the required final fuel reserve.”

Naar de vaststelling van de rechtbank heeft KRO voor uitzending II verwezen naar:

(a) een artikel in de Sunday Times van 23 september 2012 over de incidenten bij Valencia;

(b) een memo van 4 december 2009 aan alle piloten van Ryanair afkomstig van [betrokkene 2] , Deputy Director of Flight Operations bij Ryanair;

(c) een memo van 18 mei 2012 van de Chief Pilot aan alle Ryanair piloten; en

(d) meerdere interne memo’s aan Ryanair piloten (rov. 4.10.).

De rechtbank heeft voor haar beoordeling verder van belang geacht dat ook de (subjectieve) beleving van piloten van invloed kan zijn op de veiligheid (rov. 4.11.), dat Ryanair diverse malen is gevraagd om een weerwoord en dat zij hiervan echter slechts summier gebruik heeft gemaakt (rov. 4.12.). De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat er voor de in de uitzendingen geuite – ernstige – beschuldigingen voldoende steun in het beschikbare feitenmateriaal bestond (rov. 4.13.). De vooraankondigingen op de website zijn slechts samenvattingen van hetgeen in uitzendingen I en II aan bod komt. Niet is gebleken dat de teksten op de website, los van de uitzendingen, onrechtmatig zouden zijn jegens Ryanair (rov. 4.13.). Dat bij de vakbonden en concurrenten in de luchtvaartsector animositeit jegens Ryanair bestaat, doet aan het voorgaande niet af (rov. 4.14.). KRO heeft ook bij de presentatie van de beschuldigingen zorgvuldigheid betracht (rov. 4.15.). De veiligheid in de luchtvaart is een onderwerp dat van groot publiek belang is en het door KRO beoogde publicitair effect is op zichzelf dan ook niet onrechtmatig. De rechtbank heeft niet kunnen vaststellen dat daarbij grenzen zijn overschreden (rov. 4.15.). De slotsom is dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van KRO jegens Ryanair, zodat de vorderingen worden afgewezen (rov. 4.16.).

Op 2 juli 2014 heeft Ryanair hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft Ryanair haar eis vermeerderd. Ryanair vordert in appel samengevat:

I. te verklaren voor recht dat KRO onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ryanair door (voorafgaande aan uitzendingen I en II) de persberichten van 28 december 2012 en 3 januari 2013 te publiceren en distribueren, althans door in het persbericht van 28 december 2012 te suggereren dat de incidenten met drie Ryanair vliegtuigen boven Valencia op 26 juli 2012 een direct gevolg waren van het brandstofbeleid van Ryanair en door in het persbericht van 3 januari 2013 te beweren, althans te suggereren, dat Ryanair piloten ook vliegen als ze ziek zijn;

II. te verklaren voor recht dat KRO onrechtmatig heeft gehandeld door uitzendingen I, II en III openbaar te maken en te verspreiden, althans door in deze uitzendingen en in publicaties op internet de volgende beschuldigingen te (laten) uiten, c.q. suggesties en uitlatingen te doen:

- Ryanair brengt door haar brandstofbeleid de vliegveiligheid in gevaar;

- de incidenten boven Valencia d.d. 26 juli 2012 zouden het gevolg zijn geweest van het brandstofbeleid van Ryanair;

- Ryanair piloten zouden ook vliegen als ze ziek zijn. Dat komt door het personeelsbeleid van Ryanair waardoor de vliegveiligheid in gevaar wordt gebracht;

- “de vraag is of Ryanair uit winstbejag Russische roulette speelt met vliegtuigen vol passagiers”.

III. KRO te bevelen de publicatie van uitzendingen I, II en III, alsmede de internationale Engelstalige versie die hiervan is gemaakt, zowel via de eigen website als via uitzendinggemist en via derden, te staken en gestaakt te (doen) houden;

IV. KRO te bevelen de persberichten van 28 december 2012 en 3 januari 2013 te verwijderen en verwijderd te houden van het door haar gehouden domein reporter.kro.nl en van alle andere digitale kanalen waar KRO gebruik van maakt;

V. KRO te veroordelen tot het plaatsen van een rectificatie, waarvan de tekst en voorwaarden zijn opgenomen in het petitum, op haar website reporter.kro.nl;

VI. KRO te veroordelen tot het uitzenden van een rectificatie, waarvan de tekst en voorwaarden zijn opgenomen in het petitum, voorafgaand aan de eerstvolgende uitzending van het programma Brandpunt Reporter;

VII. KRO te veroordelen tot het uitzenden van een rectificatie, waarvan de tekst en voorwaarden zijn opgenomen in het petitum, voorafgaand aan de tweede uitzending van het programma Brandpunt Reporter na het in deze te wijzen arrest;

VIII. KRO te veroordelen tot het verzenden van een persbericht, waarvan de tekst en voorwaarden zijn opgenomen in het petitum, althans een door het hof in goede justitie nader vast te stellen persbericht;

IX. subsidiair, voor zover de onjuistheden en onzorgvuldigheden in de uitzendingen en persberichten niet aan KRO zijn toe te rekenen, KRO op de voet van art. 6:167 lid 2 BW te bevelen (i) tot het uitzenden van een rectificatie, waarvan de tekst en voorwaarden zijn opgenomen in het petitum, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen rectificatie, voorafgaand aan de eerstvolgende uitzending van het programma Brandpunt Reporter en (ii) tot het verzenden van een persbericht, waarvan de tekst en voorwaarden zijn opgenomen in het petitum, althans een door het hof in goede justitie nader vast te stellen persbericht;

X. KRO te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 100.000,-- per overtreding van de hiervoor onder III tot en met IX opgelegde bevelen en voor iedere dag dat elke afzonderlijke overtreding voortduurt;

XI. KRO te veroordelen in de kosten van beide instanties.

Ryanair heeft 13 grieven geformuleerd. De strekking van deze grieven volgt uit het bestreden arrest. Grief I houdt in dat de persberichten voorafgaand aan de uitzendingen ten onrechte niet als zelfstandige publicaties zijn aangemerkt (rov. 3.3). Grieven II, VIII, IX en XI betreffen de inhoud en onderbouwing van de omstreden uitzendingen; de beschuldigingen over de rol van het brandstofbeleid bij de emergency calls en over het personeelsbeleid zouden onjuist en daarmee onrechtmatig zijn (rov. 3.4-3.7). Grief III houdt in dat KRO de beschuldigingen van de anonieme piloten niet tot de hare had mogen maken (rov. 3.8). Met grief IV keert Ryanair zich tegen het oordeel van de rechtbank dat KRO gebruik mocht maken van anonieme verklaringen (rov. 3.9-3.10). Grief V betoogt dat de rechtbank zich heeft vergist bij de bespreking van het rapport van CIAIAC. Volgens Ryanair ziet het door de rechtbank gebruikte citaat uit het rapport op een incident boven Alicante op 14 mei 2010 en niet op de incidenten van 26 juli 2012 (rov. 3.11-3.12). Grief VI houdt in dat de omstandigheid dat de vier anonieme piloten druk hebben ervaren, niet mag worden opgevat als een omstandigheid die in zijn algemeenheid geldt voor alle piloten van Ryanair (rov. 3.13-3.14). Grief VII strekt ten betoge dat Ryanair onvoldoende gelegenheid voor wederhoor heeft gehad (rov. 3.15-3.16). De grieven X, XII en XIII richten zich tegen het oordeel dat de uitzendingen en persberichten niet onrechtmatig zijn en dat KRO ook bij de inkleding van deze publicaties geen grenzen heeft overschreden (rov. 3.17).

KRO heeft verweer gevoerd. Bij arrest van 14 juli 2015 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest kan worden weergegeven als volgt.

Het hof heeft in rov. 1 het procesverloop in appel samengevat. Het hof heeft blijkens die samenvatting onderkend dat Ryanair haar eis heeft vermeerderd:

“(…) Ryanair heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - (kort en zakelijk weergegeven) zal verklaren dat de hierna te bespreken uitzendingen van KRO, dan wel uitlatingen daarin of in publicaties op internet, en (delen van) persberichten over die uitzendingen, onrechtmatig zijn, en KRO zal bevelen die uitzendingen en persberichten van het internet te verwijderen, alsmede KRO zal bevelen over te gaan tot een aantal rectificaties en het verzenden van een persbericht met in de vordering nader omschreven inhoud, subsidiair - voor zover onjuistheden en onzorgvuldigheden in die uitzendingen en persberichten niet aan KRO zijn toe te rekenen - KRO zal bevelen in een uitzending van Brandpunt Reporter een rectificatie te tonen, alsmede een persbericht te verzenden, een en ander onder oplegging van dwangsommen van € 100.000,-, met veroordeling van KRO in de kosten van het geding in beide instanties. Bij wege van eiswijziging/eisvermeerdering heeft Ryanair haar vordering daarbij mede doen zien op een uitzending van KRO van 28 november 2013.

KRO heeft zich verzet tegen de vermeerdering van eis en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Ryanair in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

KRO heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.”

Vervolgens heeft het hof in rov. 2 de vaststaande feiten samengevat. In rov. 3.1 heeft het hof vastgesteld dat Ryanair in eerste aanleg ten aanzien van uitzendingen I en II soortgelijke vorderingen heeft ingesteld als in hoger beroep. Verder heeft het hof vastgesteld dat de rechtbank die vorderingen heeft afgewezen, omdat KRO naar het oordeel van de rechtbank niet onrechtmatig jegens Ryanair heeft gehandeld en dat Ryanair met haar grieven tegen deze beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering opkomt.

In rov. 3.2 heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat het in deze zaak gaat om een afweging van (i) het (grondwettelijk en verdragsrechtelijk verankerde) recht van KRO op vrijheid van meningsuiting en (ii) het onder andere door art. 6:162 BW beschermde recht van Ryanair om niet te worden blootgesteld aan ongefundeerde of lichtvaardige verdachtmakingen die inbreuk maken op haar eer en goede naam. In dat kader zal het hof de persberichten voorafgaande aan de uitzendingen als aparte publicaties beschouwen (rov. 3.3). De eerste grief kan daarom niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Het hof overweegt:

“3.2 Bij de beoordeling van het hoger beroep moet het volgende voorop worden gesteld. Tegenover elkaar staan in deze zaak (i) het grondwettelijk en verdragsrechtelijk verankerde recht van KRO op vrijheid van meningsuiting en (ii) het onder andere door artikel 6:162 BW beschermde recht van Ryanair om niet te worden blootgesteld aan publicaties die, door daarin geuite ongefundeerde of lichtvaardige verdachtmakingen, inbreuk maken op haar eer en goede naam respectievelijk op haar recht op bescherming daarvan. Het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten zwaarder dient te wegen is afhankelijk van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval, die hiertoe moeten worden beoordeeld en bij welke beoordeling aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 24 juni 1983, NJ 1984/801 ter zake heeft overwogen. Daarbij komt aan de positie van KRO bijzondere betekenis toe gelet op enerzijds de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om haar vitale rol van publieke waakhond te spelen, en gelet op anderzijds het recht van het publiek om informatie en ideeën te ontvangen. Van belang is voorts dat niet noodzakelijkerwijze voorrang moet worden gegeven aan een van beide hierboven genoemde rechten van partijen.

Omdat het hof de persberichten voorafgaand aan de uitzendingen als zelfstandige publicaties zal beschouwen, ongeacht de vraag of de rechtbank dat wel of niet heeft gedaan, kan grief I niet tot vernietiging van het vonnis leiden.”

Daarna heeft het hof de kern van het betoog van Ryanair in de grieven II, VIII, IX en XI weergegeven. Dit betoog houdt in dat KRO niet heeft onderzocht of de brandstofinname door de gezagvoerders van de vliegtuigen die op 26 juli 2012 een noodoproep deden veilig was en geen vergelijking heeft gemaakt met andere uitgeweken toestellen. Ook zou KRO niet hebben onderzocht of Ryanair piloten daadwerkelijk vliegen als zij ziek zijn. Het hof overweegt in rov. 3.4-3.6:

“3.4 De grieven II, VIII, IX en XI betreffen de inhoud van de omstreden uitzendingen en de onderbouwing ervan. Volgens Ryanair zijn in de uitzendingen de volgende beschuldigingen gedaan:

(i) Ryanair brengt door haar brandstofbeleid de vliegveiligheid in gevaar en de incidenten boven Valencia van 26 juli 2012 (hierna: de incidenten) zijn hiervan het gevolg (uitzending I).

(ii) Ryanair piloten vliegen ook als ze ziek zijn. Dat komt door het personeelsbeleid van Ryanair waardoor de vliegveiligheid in gevaar wordt gebracht (uitzending II). Ryanair betoogt in de inleiding op de grieven uitvoerig dat er geen causaal verband is tussen de incidenten en het brandstofbeleid van Ryanair en verder dat de bewering dat Ryanair piloten ook vliegen als ze ziek zijn onwaar is en geen steun vindt in de feiten. Omdat de beschuldigingen onjuist zijn, zijn deze volgens Ryanair jegens haar onrechtmatig.

Grief II richt zich in het bijzonder tegen de overweging van de rechtbank dat KRO uitvoerig onderzoek heeft gedaan naar de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot de incidenten, dat zij op grond daarvan mocht constateren dat er sprake was van een ernstige misstand en dat het KRO vrijstaat om feiten die uit het onderzoek naar voren zijn gekomen wel of niet te vermelden in haar uitzendingen. Ter toelichting stelt Ryanair dat KRO geen onderzoek heeft gedaan naar de vraag of de brandstofinname van de desbetreffende gezagvoerders van de vliegtuigen die op 26 juli 2012 een noodoproep deden veilig was, noch een vergelijking heeft gemaakt met andere uitgeweken toestellen en evenmin heeft onderzocht vanaf welk moment de werkelijke ernst van het noodweer boven Madrid aan die gezagvoerders bekend werd. Ook heeft KRO niet onderzocht of Ryanair-piloten werkelijk vliegen als ze ziek zijn. Hun ziekteverzuim is niet vergeleken met dat van piloten van andere maatschappijen. Nagelaten is (het onderzoek naar) ‘pilot fatigue’ bij een en ander te betrekken. Met een weerwoord van Ryanair is niets gedaan, aldus steeds Ryanair. Grief VIII houdt hiermee verband en houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het onderzoek van KRO voorafgaande aan de uitzendingen geen gebreken vertoont en geen andere tot haar beschikking staande informatie heeft genegeerd of miskend, omdat volgens Ryanair een aantal vragen niet zijn onderzocht dan wel van belang zijnde omstandigheden in de uitzendingen niet zijn genoemd. De rol van de vakbonden wordt als zo’n omstandigheid in grief XI naar voren gebracht, terwijl in die grief ook de gelegenheid voor wederhoor als onvoldoende wordt bestempeld.

Grief IX richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de beschuldigingen in de uitzendingen I en II voldoende steun vinden in de feiten. In de toelichting op de grief wordt uitvoerig betoogd dat de documenten die de rechtbank in haar vonnis noemt en waarnaar KRO heeft verwezen, niet tot de conclusies leiden als in de uitzendingen getrokken, dan wel dat andere documenten of rapporten tot tegengestelde conclusies moeten leiden.”

Het hof heeft dit betoog van Ryanair verworpen en is tot het oordeel gekomen dat het onderzoek van KRO naar de incidenten afdoende is geweest. Het betoog dat ook andere omstandigheden dan het brandstofbeleid bij die incidenten een rol van betekenis hebben gespeeld, dwingt niet tot de conclusie dat een causaal verband tussen die incidenten en het brandstofbeleid zou ontbreken. Ook ten aanzien van het ziekteverzuim heeft KRO naar het oordeel van het hof voldoende feitenonderzoek verricht. De tweede, achtste, negende en elfde grief treffen om die reden geen doel. Het hof overweegt in rov. 3.7:

“3.7 Het hof is van oordeel dat het onderzoek dat KRO voorafgaand aan de genoemde uitzendingen heeft gedaan naar de incidenten afdoende is geweest en dat daar niet aan afdoet dat sommige vragen of aspecten rondom die incidenten niet zijn onderzocht. Zoals uit de feiten naar voren komt en door KRO is aangevoerd, heeft KRO met diverse piloten van Ryanair, een voormalig gezagvoerder van Ryanair, de toenmalig voorzitter van de Vereniging van Nederlandse verkeersvliegers, de voorzitter van de European Cockpit Association en de luchtverkeersleider van de nationale Spaanse luchtverkeersleiding gesproken. Ook heeft KRO diverse schriftelijke bronnen en documenten geraadpleegd. Een overzicht van die schriftelijke stukken, waarnaar KRO heeft verwezen ten aanzien van uitzending I, is door de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 van het vonnis gegeven. Het hof verwijst daarnaar. De inhoud van een en ander geeft onmiskenbaar de kern aan van uitzending I, zoals hiervoor weergegeven. Illustratief zijn daarbij de memo’s die van de zijde van Ryanair zijn verspreid (producties 56 tot en met 61 CvA), waaruit de conclusie kan worden getrokken dat Ryanair - hoewel geen sprake is van overschrijding van de minimumnormen - de hoeveelheid mee te nemen extra brandstof aan diverse voorwaarden wenst te verbinden en in feite niet ter vrije beoordeling van de gezagvoerder(s) laat en daarmee op hen druk legt zo min mogelijk extra brandstof mee te nemen. Dat is ook de klacht die uit de interviews met de piloten doorklinkt. Dit kan onder omstandigheden tot onveilige situaties leiden, zoals zich ten aanzien van de incidenten heeft gemanifesteerd. Dat volgt uit de interviews met de piloten en kan ook worden afgeleid uit de conclusies van het CIAIAC rapport, waarover hierna meer. Weliswaar hebben ook andere omstandigheden bij die incidenten een rol van betekenis gespeeld, zoals Ryanair uitvoerig betoogt, maar dat dwingt niet tot de conclusie dat tussen die incidenten en het brandstofbeleid een causaal verband zou ontbreken. Hetzelfde geldt het ziekteverzuim. Ook ten aanzien daarvan heeft KRO afdoende onderzoek verricht, eveneens bestaande uit gesprekken met piloten van Ryanair (een aantal geeft aan te hebben gevlogen terwijl ze ziek waren of extreem moe - dit kan beide als ‘unfit to fly’ worden beschouwd - en verklaart dit vanwege door hen ervaren druk uit het bedrijf te hebben gedaan), en raadpleging van schriftelijke stukken, zoals daarvan een overzicht is gegeven in rechtsoverweging 4.10 van het vonnis. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het artikel in de Sunday Times van 23 september 2012 weliswaar op 6 januari 2013 is gerectificeerd, maar dat die rectificatie blijkens de inhoud ervan niet zag op de berichtgeving omtrent het ziekteverzuim. De inhoud van een en ander geeft de kern weer van uitzending II. De in de uitzendingen (ook uitzending III) geuite beschuldigingen vinden derhalve voldoende steun in het beschikbare feitenmateriaal. Bij die beoordeling is van belang dat een aanzienlijk deel van de berichten in ‘de media’ betrekking heeft op verschijnselen waarvan de betrokkenen verschillende (feitelijke) lezingen geven, en waaraan ook verschillende gevolgtrekkingen (kunnen) worden verbonden. De in de klachten van Ryanair doorklinkende opvatting dat pas over feiten zou mogen worden gepubliceerd nadat - aan de hand van gedegen eigen feitelijk onderzoek, ook over alle aspecten en omstandigheden die Ryanair aanvoert - de juistheid van de feitelijke basis van hetgeen wordt gepubliceerd, min of meer onomstotelijk is komen vast te staan, kan niet als juist worden aanvaard. Ditzelfde geldt de in grief IX doorklinkende opvatting dat pas als alle beschikbare bronnen onmiskenbaar in één richting wijzen, over feiten zou mogen worden gepubliceerd. Dit zou immers betekenen dat de nieuwsvoorziening en het commentaar op nieuws in de media voor een belangrijk deel onmogelijk zou worden. Grief II, grief VIII, grief IX en grief XI falen daarom. Voor een deskundigenonderzoek als in randnummer 68 van de memorie van grieven bedoeld, is gezien het voorgaande geen aanleiding. Op de (gelegenheid voor) wederhoor wordt bij de bespreking van grief VII teruggekomen.”

Daarna heeft het hof overwogen dat het KRO in het licht van haar eigen onderzoek vrij stond de beschuldigingen van derden tot de hare te maken, voor zover KRO deze beschuldigingen al tot de hare zou hebben gemaakt (rov. 3.8). Verder mocht KRO volgens het hof gebruik maken van anonieme verklaringen (rov. 3.10). Het hof heeft grieven III en IV op die gronden verworpen. Het hof overweegt:

“3.8 Grief III faalt omdat het gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voor de beoordeling niet relevant is of KRO de door derden geuite beschuldigingen tot de hare heeft gemaakt. Zo dit al gebeurd is stond dat KRO, in het licht van het verrichte eigen onderzoek en de resultaten daarvan, immers vrij.

Met grief IV keert Ryanair zich tegen het oordeel van de rechtbank dat KRO gebruik mocht maken van anonieme verklaringen. KRO had daarbij extra zorgvuldig moeten zijn en de beschuldigingen niet eigen mogen maken, aldus Ryanair.

Ryanair heeft onvoldoende betwist dat een notaris de identiteit van de piloten met wie KRO stelt voorafgaand aan de uitzendingen te hebben gesproken, aan de hand van bedrijfspassen van Ryanair heeft geverifieerd en evenmin dat de desbetreffende personen als piloot werkzaam waren bij Ryanair en vanuit die ervaring spraken. Dat is ook voldoende aannemelijk geworden. De verwijzing van Ryanair bij pleidooi naar het beoordelingskader rondom de vrijheid van meningsuiting van ‘klokkenluiders’ dat aan de orde was in het geval berecht in EHRM 12 februari 2012, NJ 2008/522 gaat niet op omdat het daar ging om de bijzondere positie van een ambtenaar, waarbij “the very nature of civil service requires that a civil servant is bound by a duty of loyalty and discretion" aangezien “in view of the very nature of their position, civil servants often have access to information which the government, for various legitimate reasons, may have an interest in keeping confidential or secret. Therefore, the duty of discretion owed by civil servants will also generally be a strong one.” Die bijzondere positie hebben de piloten niet. Verder heeft Ryanair naar voren gebracht dat de piloten niet bevraagd kunnen worden, maar zij heeft niet verzocht hen als getuige te (doen) horen, zodat dit niet valt vast te stellen. Hun verklaringen vinden daarbij in belangrijke mate bevestiging in hiervoor genoemd ander feitenmateriaal. Gelet op het belang van de piloten om (vooralsnog) anoniem te verklaren - zij stonden in een afhankelijke relatie tot Ryanair en vreesden kennelijk voor sancties als hun identiteit bekend zou worden - is de keuze van KRO om hen anoniem in beeld te brengen te rechtvaardigen. Onder verdere verwijzing naar wat hiervoor onder 3.8 is overwogen faalt de grief.”

Het hof is vervolgens toegekomen aan de stelling van Ryanair dat het door de rechtbank gebruikte citaat uit het rapport van CIAIAC betrekking zou hebben op een incident boven Alicante op 14 mei 2010 en niet op de incidenten van 26 juli 2012. Naar het oordeel van het hof berust die stelling op een onjuiste lezing van het rapport en faalt grief V om die reden. Het hof overweegt in dat verband:

“3.11 Grief V stelt aan de orde dat de rechtbank zich heeft vergist bij de bespreking van het rapport van de CIAIAC. Volgens Ryanair ziet het door de rechtbank gebruikte citaat uit het rapport op een incident boven Alicante op 14 mei 2010 en niet op de incidenten van 26 juli 2012.

Het hof kan Ryanair daarin niet volgen. Uit een juiste lezing van het rapport van de CIAIAC volgt dat, kennelijk in aanvulling op het oorspronkelijke onderzoek naar het incident te Alicante en het rapport dat daarvan is gemaakt, de incidenten boven Valencia ook onderwerp van onderzoek zijn geweest. In paragraaf 2.7 van het rapport wordt als analyse van laatstgenoemde incidenten vermeld:

“The incidents that occurred in July 2012 are thus regarded to be similar to those considered in this report. Since the recommendations in this report had not yet been published and therefore evaluated or implemented by the affected parties, it was concluded that an individual investigation into these cases would not lead to the formulation of different conclusions or recommendations than those noted in this report, though the presentation of said cases would further strengthen the arguments on which some of the recommendations issued herein are based.”

Dit houdt in dat de CIAIAC van het incident te Alicante dezelfde oorzaak ziet als van de incidenten te Valencia, te weten het brandstofbeleid van Ryanair, een en ander zoals de CIAIAC dit verwoordt en door de rechtbank is weergegeven in rechtsoverweging 4.9 van het vonnis. De grief faalt.”

Volgens Ryanair zou verder zijn miskend dat de omstandigheid dat vier piloten druk hebben ervaren, niet mag worden opgevat als een omstandigheid die voor alle piloten van Ryanair geldt (rov. 3.13). Het hof heeft Ryanair ook in dat betoog niet gevolgd (rov. 3.14). Volgens het hof houdt het oordeel van de rechtbank niet in dat de klachten alle piloten van Ryanair aangaan en stond het KRO, gezien het grote belang van de vliegveiligheid, vrij te berichten over de beleving van een beperkt aantal piloten. Het hof heeft om die reden ook de zesde grief verworpen. Het hof heeft dienaangaande geoordeeld als volgt:

“3.13 Met grief VI betoogt Ryanair in de kern dat de omstandigheid dat vier anonieme piloten druk hebben ervaren die hen zou afhouden van het nemen van bepaalde beslissingen, in redelijkheid niet mag worden opgevat als een feitelijke omstandig-heid die in zijn algemeenheid geldt voor (alle) Ryanair piloten, zoals de rechtbank kennelijk doet. Ryanair verwijst naar een verklaring van de IAA waaruit zou volgen dat de IAA het forum is om klachten met betrekking tot vliegveiligheid neer te leggen, dat deze klachten altijd volledig worden onderzocht, dat de IAA diverse klachten heeft ontvangen van Ryanair piloten, maar dat de IAA een duidelijk andere visie had dan de piloten, zodat voor die klachten onvoldoende feitelijke basis bestaat.

Het hof volgt Ryanair hierin niet. Het staat KRO vrij te rapporteren over de omstandigheid dat enkele piloten van Ryanair zich niet vrij voelden die beslissing(en) te nemen die zij in verband met de vliegveiligheid verantwoord achtten, ook al zouden zij hun klachten daarover niet eerder bij de IAA hebben gemeld. Al betreft het een beperkt aantal piloten (de rechtbank heeft, anders dan de grief doet voorkomen, niet overwogen dat dit voor alle piloten geldt) en gaat het om hun beleving, is dat, gelet op het grote belang van de vliegveiligheid en de publieke waakhondfunctie van de pers ter zake, niet anders. Dat de IAA kennelijk meerdere klachten van piloten omtrent de vliegveiligheid bij Ryanair heeft ontvangen, terwijl de IAA na een onder-zoek heeft geconcludeerd dat zij de visie van de desbetreffende piloten niet deelt, doet daar evenmin aan af, nu dat niet betekent dat KRO om die reden niet meer over bedoelde klachten zou mogen publiceren. Ook grief VI is tevergeefs voorgesteld.”

Daarna heeft het hof gerespondeerd op het betoog van Ryanair dat haar onvoldoende gelegenheid voor wederhoor zou zijn geboden (rov. 3.15-3.16). Het hof heeft van belang geacht dat KRO Ryanair zowel ten aanzien van uitzending I als uitzending II per e-mail om een weerwoord heeft gevraagd. Verder acht het hof relevant dat in de uitzendingen op het weerwoord van [betrokkene 1] (hoofd communicatie bij Ryanair) is ingegaan en dat op een later tijdstip een interview met CEO O’Leary heeft plaatsgevonden, hetgeen integraal is uitgezonden. Het hof komt tot de slotsom dat daarmee voldoende gelegenheid voor wederhoor is gegeven en dat de zevende grief daarom ongegrond is. Het hof overweegt:

“3.15 Grief VII houdt in de kern in dat Ryanair onvoldoende gelegenheid voor wederhoor heeft gehad.

Het hof stelt voorop dat een recht op wederhoor van Ryanair niet absoluut is. Daarnaast geldt dat de CEO van Ryanair is verzocht op de uitlatingen die in de uitzending I werden gedaan te reageren. Aanvankelijk heeft alleen [betrokkene 1] op dat verzoek gereageerd, maar op een later tijdstip heeft wel een interview met O’Leary plaatsgevonden, dat integraal is uitgezonden. Ook heeft KRO per e-mail Ryanair om een weerwoord gevraagd, zowel ten aanzien uitzending I als uitzending II. Ryanair heeft dit gegeven. In de uitzendingen is op dit weerwoord teruggekomen. Het hof acht daarmee voldoende gelegenheid voor wederhoor gegeven. Dat voor uitzending III niet nogmaals om een weerwoord is gevraagd doet daar niet aan af, nu deze uitzending vooral een compilatie van de uitzendingen I en II betrof. Of en hoe KRO het weerwoord heeft verwerkt in de uitzendingen is vervolgens in beginsel aan haar beoordeling en journalistieke vrijheid overgelaten, waarbij zij niet verplicht was dat weerwoord integraal of kritiekloos over te nemen. Dat Ryanair over die weergave of de uiteindelijke uitzending niet tevreden is, doet aan voormeld oordeel dus niet aan af. De grief faalt.”

Het hof is op de voornoemde gronden tot het oordeel gekomen dat KRO niet onrechtmatig of onzorgvuldig heeft gehandeld met betrekking tot de uitzendingen I, II en III. De persberichten en aankondigingen hebben naar het oordeel van het hof in de kern geen andere inhoud en zijn dus evenmin onrechtmatig. De tiende, twaalfde en dertiende grief falen daarom ook. De vermeerdering van eis wordt afgewezen en het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. Het hof overweegt:

“3.17 De conclusie uit het voorgaande is dat KRO, anders dan Ryanair meent, niet onrechtmatig, noch onzorgvuldig heeft gehandeld met de uitzendingen I, II en III. Dit brengt mee dat ook de persberichten of aankondigingen die aan die uitzendingen zijn vooraf gegaan en die in de kern geen andere inhoud hebben, niet onrechtmatig of onzorgvuldig zijn. De inkleding en vormgeving van zowel uitzendingen als persberichten is ook hier in beginsel aan de journalistieke vrijheid van KRO overgelaten, waar bij net als de rechtbank het hof niet ziet dat daarbij grenzen zijn overschreden. De grieven X, XII en XIII falen derhalve.

De slotsom is dat grief I niet tot vernietiging van het vonnis leidt en dat de overige grieven falen. De vermeerdering van eis zal worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Ryanair zal als in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in appel.”

Op 13 oktober 2015 heeft Ryanair – tijdig – cassatieberoep ingesteld. KRO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. KRO heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens Ryanair is gerepliceerd.

Het cassatiemiddel van Ryanair bestaat uit één onderdeel dat uiteenvalt in vijf subonderdelen. De subonderdelen komen in de kern4.neer op het volgende.

Subonderdeel 1.1 houdt in dat het hof ten onrechte niet zou hebben beslist op de subsidiaire vordering onder IX van het petitum van de memorie van grieven. Deze vordering strekt ertoe KRO, mochten de onjuistheden en onzorgvuldigheden in de uitzendingen en persberichten niet aan haar zijn toe te rekenen, op de voet van art. 6:167 lid 2 BW te bevelen een rectificatie uit te zenden voorafgaand aan de eerstvolgende uitzending van het programma Brandpunt Reporter en een persbericht te verzenden.

Subonderdelen 1.2 tot en met 1.4 zijn geformuleerd voor het geval het hof wel mocht hebben beslist op de subsidiaire vordering onder IX van het petitum.

Subonderdeel 1.2 betoogt dat de afwijzing van de subsidiaire vordering onder IX van het petitum tot rectificatie op grond van art. 6:167 lid 2 BW in dat geval onbegrijpelijk is. Het hof zou namelijk geen inzicht hebben gegeven in de gedachtegang die daaraan ten grondslag ligt.

Subonderdeel 1.3 ziet op het geval het hof de onder IX van het petitum genoemde vordering mocht hebben afgewezen, omdat de geuite beschuldigingen voldoende steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal en KRO (dus) niet onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof zou dan hebben miskend dat art. 6:167 lid 2 BW strekt tot rectificatie van een onjuiste of door onvolledigheid misleidende publicatie indien aansprakelijkheid ontbreekt, omdat de publicatie vanwege onbekendheid met de onjuistheid of onvolledigheid niet als een onrechtmatige daad aan de gedaagde valt toe te rekenen.

Subonderdeel 1.4 ziet op het geval het hof de onder IX van het petitum genoemde vordering mocht hebben afgewezen, omdat niet is voldaan aan de vereisten van art. 6:167 lid 2 BW (in verbinding met art. 6:167 lid 1 BW).

Subonderdeel 1.4.1 komt op tegen het oordeel voor zover daarin besloten ligt dat de vordering geen betrekking heeft op gegevens van feitelijke aard. Volgens Ryanair heeft het hof in dat geval miskend dat de aanwezigheid van een causaal verband tussen het brandstofbeleid van Ryanair en de incidenten wel een gegeven is van feitelijke aard zoals bedoeld in art. 6:167 lid 1 BW.

Subonderdeel 1.4.2 betoogt dat het hof met zijn oordeel dat niet is voldaan aan de vereisten van art. 6:167 lid 2 BW voorbij zou zijn gegaan aan een aantal essentiële stellingen. Deze stellingen komen erop neer dat geen oorzakelijk verband zou bestaan tussen het brandstofbeleid en de incidenten op 26 juli 2012. Kern van het betoog is het volgende. Hadden de betrokken gezagvoerders meer brandstof getankt dan zouden de vliegtuigen alleen langer boven Madrid zijn gebleven, voordat zij zouden zijn uitgeweken, zodat de fuel emergencies boven Valencia niet zouden zijn voorkomen. Voor zover het hof die stelling heeft verworpen, is dat oordeel onbegrijpelijk. Dit zou temeer gelden nu het oordeel dat het brandstofbeleid van Ryanair tot onveilige situaties leidt slechts is gebaseerd op “de interviews met de piloten” en het rapport van CIAIAC.

Subonderdeel 1.4.3 houdt in dat het hof ten onrechte voorbij zou zijn gegaan aan een bewijsaanbod in de inleidende dagvaarding. Dit bewijsaanbod heeft betrekking op het horen van de gezagvoerders die betrokken waren bij de incidenten boven Valencia op 26 juli 2012. Zij zouden kunnen verklaren dat zij geen druk ondervinden van de Fuel Burn Table en dat zij evenmin op andere wijze onder druk zijn gezet om minder te tanken. Verder zouden zij in detail kunnen verklaren over de gebeurtenissen op 26 juli 2012 en de door hen genomen beslissingen. Daarnaast heeft Ryanair aangeboden om de Base Captain van Ryanair in Madrid te horen. Hij zou ook kunnen verklaren over de omstandigheden op de luchthaven van Madrid en de specifieke omstandigheden op 26 juli 2012. Volgens Ryanair had het hof dit bewijsaanbod niet mogen passeren.

Subonderdeel 1.5 is een voortbouwende klacht zonder zelfstandige betekenis.

Inleiding

In de kern volgen de cassatieklachten de volgende (gelaagde) structuur:

(1) Het hof heeft ten onrechte niet beslist op de vordering tot rectificatie op grond van art. 6:167 lid 2 BW.

(2) Mocht in het arrest wel een beoordeling van de vordering tot rectificatie ex art. 6:167 lid 2 BW besloten liggen dan kan dat oordeel niet in stand blijven, omdat

A. het hof geen inzicht heeft gegeven in de gevolgde gedachtegang;

B. het hof ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat onrechtmatig handelen vereist is voor toewijzing van rectificatie ex art. 6:167 lid 2 BW;

C. het hof ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat de vordering tot rectificatie geen betrekking zou hebben op gegevens van feitelijke aard;

D. het hof onterecht voorbij is gegaan aan het betoog dat geen verband bestaat tussen het brandstofbeleid en de incidenten uit juli 2012 en een bewijsaanbod met betrekking tot de incidenten op 26 juli 2012 uit de inleidende dagvaarding onterecht heeft gepasseerd.

Bij de bespreking van deze cassatieklachten stel ik het volgende voorop.

Artikel 6:167 leden 1 en 2 BW (algemeen)

Bij de beantwoording van de vraag of een publicatie, zoals in deze zaak voorligt, onrechtmatig is, staan twee hoogwaardige maatschappelijke belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het belang dat burgers niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat misstanden niet door gebrek aan bekendheid blijven voortbestaan.5.Het hof heeft dit uitgangspunt in rov. 3.2 vooropgesteld. Dit uitgangspunt is terecht niet bestreden.

Art. 6:167 BW geeft een aparte wettelijke regeling voor de vordering tot rectificatie van een onjuiste of door onvolledigheid misleidende publicatie.6.Een vordering tot rectificatie is ingevolge art. 6:167 BW in twee gevallen toewijsbaar:7.

(1) Lid 1 geeft een regeling voor het geval iemand jegens een ander aansprakelijk is8.ter zake van een onjuiste of door onvolledigheid misleidende publicatie van gegevens van feitelijke aard. De wettekst luidt:

1. Wanneer iemand krachtens deze titel jegens een ander aansprakelijk is ter zake van een onjuiste of door onvolledigheid misleidende publicatie van gegevens van feitelijke aard, kan de rechter hem op vordering van die ander veroordelen tot openbaarmaking van een rectificatie op een door de rechter aan te geven wijze.

(2) Lid 2 ziet op het geval dat aansprakelijkheid ontbreekt, omdat de publicatie aan de dader wegens diens onbekendheid met de onjuistheid of onvolledigheid niet als een onrechtmatige daad is toe te rekenen. De wettekst luidt:

2. Hetzelfde geldt, indien aansprakelijkheid ontbreekt, omdat de publicatie aan de dader wegens diens onbekendheid met de onjuistheid of onvolledigheid niet als een onrechtmatige daad is toe te rekenen.

De wetsgeschiedenis expliciteert wanneer sprake is van het in art. 6:167 lid 2 BW bedoelde geval dat aansprakelijkheid ontbreekt, omdat de publicatie aan de dader – wegens diens onbekendheid met de onjuistheid of onvolledigheid – niet als onrechtmatige daad is toe te rekenen. Het gaat dan in het algemeen om gevallen waarin het onderzoek is verricht dat in de gegeven omstandigheden gevergd kon worden en de aangesprokene om die reden niet (op grond van onrechtmatige daad of in hoedanigheid, bijvoorbeeld als werkgever) aansprakelijk is.9.

De wetsgeschiedenis vermeldt ten aanzien van art. 6.3.19 OM, een van de (zij het gedeeltelijk anders geformuleerde) voorlopers van art. 6:167 BW:10.

“Volgens het eerste lid moet, wil de rechter de gedaagde kunnen veroordelen tot openbaarmaking van een rectificatie, de gedaagde ter zake van een onjuiste of onvolledige publikatie uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens eiser. D.w.z. de gedaagde moet door de publikatie óf zelf jegens eiser een onrechtmatige daad hebben gepleegd die hem kan worden toegerekend, óf een ondergeschikte van gedaagde moet die daad hebben gepleegd. Ook echter als gedaagde niet uit onrechtmatige daad gehouden is de eventuele schade te vergoeden, die eiser ten gevolge van de publikatie leed, kan hij tot openbaarmaking van een rectificatie veroordeeld worden, nl. indien hij, als hij of zijn ondergeschikte de onjuistheid of onvolledigheid van de publikatie had geweten of kunnen weten, wel aansprakelijk zou zijn geweest jegens eiser; aldus het tweede lid. In dit geval echter zal de eiser de kosten van de openbaarmaking geheel of gedeeltelijk moeten dragen, voor zover de redelijkheid zulks meebrengt.”

De wetsgeschiedenis ten aanzien van de opvolgende ontwerptekst in art. 6.3.1.5a (thans na enige aanpassing: art. 6:167 BW) luidt als volgt:11.

“Dit artikel komt, behoudens de hieronder te bespreken wijzigingen, overeen met het oorspronkelijk artikel 6.3.19. (…) Voorts zijn in lid 1 de woorden “uit onrechtmatige daad” vervangen door “krachtens deze titel”. Aldus is ook bij de nieuwe indeling van deze titel duidelijk dat artikel 5a mede van toepassing is bij aansprakelijkheid voor een ondergeschikte krachtens artikel 6.3.2.2 (thans: art. 6:170, A-G). Men zie de toelichting.

Ook het tweede lid is anders ingekleed. Met name de in artikel 6.2.19 lid 212.gebezigde wending “kennen of kunnen kennen” is minder juist voorgekomen. Van een niet toe te rekenen onbekendheid met de onjuistheid of onvolledigheid van de publikatie zal in het algemeen slechts sprake zijn, wanneer de aangesprokene het onderzoek heeft verricht dat in de gegeven omstandigheden van hem kon worden gevergd. (…)

Volgens artikel 6.3.1.5a kan niet alleen van ieder die krachtens titel 6.3 voor de publikatie aansprakelijk is, rectificatie worden gevorderd, maar ook van hen die – zoals vaak met het medium waarin de publikatie plaatsvond het geval zal zijn – niet aansprakelijk zijn, omdat zij aan de publikatie geen schuld hebben.”

De juridische duiding van art. 6:167 lid 2 BW is daarmee nog niet helemaal helder. Het is niet volledig duidelijk of art. 6:167 lid 2 BW toepasselijk is wanneer in het geheel geen sprake is van een onrechtmatige daad. Het artikel kan ook aldus worden gelezen dat het (louter) toepassing vindt wanneer sprake is van een onrechtmatige daad die niet op grond van schuld, de wet of de verkeersopvattingen toerekenbaar is (art. 6:162 lid 3 BW).13.Dit onderscheid is voor de beoordeling van deze zaak niet van belang. Ik laat deze kwestie daarom rusten.

Het is aan de partij die de rectificatie vordert om te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van een onjuiste of door onvolledigheid misleidende publicatie (art. 150 Rv).14.

Subonderdeel 1.1 (verzuim te beslissen op art. 6:167 lid 2 BW)

Inleiding

Volgens subonderdeel 1.1 heeft het hof ten onrechte (in strijd met art. 23 Rv) verzuimd om te beslissen op de subsidiaire vordering onder IX van het petitum van de memorie van grieven. Deze vordering strekt ertoe KRO, mochten de onjuistheden en onzorgvuldigheden in de uitzendingen en persberichten niet als onrechtmatige daad aan haar zijn toe te rekenen, te bevelen de uitzendingen en persberichten op de voet van art. 6:167 lid 2 BW te rectificeren. Volgens het subonderdeel moet uit de motivering van het arrest worden afgeleid dat het hof niet op deze vordering heeft beslist. Voor zover het hof in rov. 3.18 oordeelt dat “De vermeerdering van eis zal worden afgewezen”, ziet dit volgens het subonderdeel blijkens de motivering hooguit op de afwijzing van de vorderingen van Ryanair voor zover deze betrekking hadden op uitzending III en op de persberichten van 28 december 2012 en 3 januari 2013.

Ontvankelijkheid subonderdeel 1.1

Het subonderdeel komt er dus in de kern op neer dat het hof zou hebben nagelaten te beslissen op de genoemde subsidiaire vordering. Van belang is dat Ryanair (ook) het hof had kunnen verzoeken dit (eventuele) gebrek te herstellen.15.De rechter bij wie de zaak heeft gediend, vult namelijk ingevolge art. 32 Rv op verzoek zijn uitspraak aan als hij heeft verzuimd te beslissen over een deel van het verzochte of gevorderde. Cassatieberoep staat niet open in het geval herstel mogelijk is door de rechter bij wie de zaak heeft gediend (art. 399 Rv). Het samenstel van art. 32 en 399 Rv doet dus de vraag rijzen naar de ontvankelijkheid van deze cassatieklacht. Ik merk hierover het volgende op.

Op grond van genoemd samenstel van art. 399 en 32 Rv oordeelde Uw Raad in een arrest van 18 juni 2010 dat de klacht dat het hof heeft nagelaten te beslissen op een in hoger beroep ingestelde vordering, niet tot cassatie kan leiden. Naar het oordeel van Uw Raad hadden eisers tot cassatie hun bezwaren (ex art. 32 Rv) kunnen doen herstellen door de rechter bij wie de zaak heeft gediend.16.

In een uitspraak van 28 juni 2013 oordeelde Uw Raad echter – in zoverre terugkomend op het arrest van 18 juni 2010 – dat voor niet-ontvankelijkheid ex art. 399 Rv geen aanleiding bestaat in het geval dat weliswaar een verzoek als bedoeld in art. 32 Rv kan worden ingediend, maar in cassatie ook andere klachten aan de orde zijn gesteld. Naar het oordeel van Uw Raad is de proceseconomie er dan mee gediend alle klachten in één uitspraak af te doen.17.

In deze zaak zijn in de subonderdelen 1.2-1.4.3 inderdaad18.nadere klachten geformuleerd, zij het voorwaardelijk. Deze subonderdelen zijn ingesteld voor het geval het hof niet mocht hebben verzuimd te beslissen op de vordering ex art. 6:167 lid 2 BW. Materieel wordt in die klachten dus geen ander onderwerp aan de orde gesteld. De klachten vormen als het ware ‘het spiegelbeeld’ van onderdeel 1.1. Als het hof – zoals onderdeel 1.1 verdedigt – inderdaad heeft verzuimd te beslissen op de vordering ex art. 6:167 lid 2 BW dan falen subonderdelen 1.2-1.4.3 bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De rechtsregel uit Uw uitspraak van 28 juni 2013 lijkt primair bedoeld voor het geval in cassatie twee (of meer) materieel verschillende onderwerpen aan de orde worden gesteld. Het komt mij voor dat deze rechtsregel niet is geschreven voor voorwaardelijke klachten zoals zojuist aangeduid. Dit type klachten is echter (tot op heden) ook niet uitgesloten van de rechtsregel die is geformuleerd in de uitspraak van 28 juni 2013. Tegen een extensieve uitleg pleit dat het hier gaat om een rechtsregel die resulteert in niet-ontvankelijkheid. Een extensieve uitleg ligt dan, gelet op de aard van de sanctie (die immers meebrengt dat helemaal niet wordt toegekomen aan inhoudelijke behandeling van het geschilpunt), niet voor de hand.19.Ik zou Ryanair daarom - zij het met enige aarzeling omdat de exacte formulering van de cassatieklacht zo wel erg bepalend wordt - toch ontvankelijk in haar klacht achten.

Bespreking subonderdeel 1.1

Dan kom ik toe aan een inhoudelijke bespreking van onderdeel 1.1.

Naar mijn indruk berust het onderdeel op een verkeerde lezing van het arrest. In het arrest ligt mijns inziens wel degelijk een beoordeling en verwerping van de vordering ex art. 6:167 lid 2 BW besloten. Ik leid dit af uit de volgende twee omstandigheden:

(1) Ryanair heeft aan haar vordering ex art. 6:167 lid 2 BW geen ander feitencomplex ten grondslag gelegd dan aan haar vordering tot rectificatie ex art. 6:167 lid 1 BW en haar overige vorderingen in appel.

De memorie van grieven vermeldt ter toelichting op de vordering ex art. 6:167 lid 2 BW (nr. 267): “Zelfs als werd aangenomen dat KRO door omstandigheden gerechtvaardigd onjuiste beweringen heeft gedaan in Uitzendingen I, II en III, maar dit niet zou kwalificeren als onrechtmatige daad, dan vindt de vordering tot rectificatie in ieder geval haar grondslag in artikel 6:167 lid 2 BW. Ryanair verwijst naar de toelichting die bij de totstandkoming van dit artikel is gegeven: “Van een niet toe te rekenen onbekendheid met de onjuistheid of onvolledigheid van de publicatie zal in het algemeen slechts sprake zijn wanneer de aangesprokene het onderzoek heeft verricht dat in de gegeven omstandigheden van hem kan worden gevergd; aldus MvA II, Parl. Gesch., p. 667-668.”

(2) Het hof heeft blijkens zijn weergave van het geding in hoger beroep onder ogen gezien dat Ryanair een subsidiaire vordering heeft geformuleerd voor het geval aansprakelijkheid ontbreekt, omdat de publicaties wegens haar onbekendheid met de onjuistheid en onvolledigheid niet als onrechtmatige daad aan KRO zijn toe te rekenen.

Het hof overweegt (rov. 1): ”(…) Ryanair heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad – (kort en zakelijk weergegeven) (…) subsidiair – voor zover onjuistheden en onzorgvuldigheden in die uitzendingen en persberichten niet aan KRO zijn toe te rekenen – KRO zal bevelen in een uitzending van Brandpunt Reporter een rectificatie te tonen, alsmede een persbericht te verzenden, (…)”.

Gezien het vorenstaande meen ik dat het arrest een verwerping omvat van de subsidiaire vordering op grond van art. 6:167 lid 2 BW. Voor toewijzing van een vordering tot rectificatie op de voet van art. 6:167 BW is vereist dat sprake is van een onjuiste of door onvolledigheid misleidende publicatie. Dit geldt niet alleen voor vorderingen op grond van art. 6:167 lid 1 BW, maar ook voor vorderingen op grond van art. 6:167 lid 2 BW (hiervoor 4.4). Ryanair heeft in zoverre dan ook geen onderscheid gemaakt tussen beide grondslagen. Het hof heeft in zijn arrest de stellingen beoordeeld die Ryanair heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar betoog dat de uitzendingen en persberichten onjuist of door onvolledigheid misleidend zouden zijn (rov. 3.7, 3.10, 3.12, 3.14 en 3.16). De beoordeling ziet dus ook op de subsidiaire vordering ex art. 6:167 lid 2 BW. Kortom, naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat de publicaties onjuist of door onvolledigheid misleidend zijn. Daarom is rectificatie (op grond van art. 6:167 lid 1 BW of op grond van art. 6:167 lid 2 BW) niet aan de orde.

Subonderdeel 1.1 treft om die reden geen doel.

Het vorenstaande brengt mee dat is voldaan aan de voorwaarde waaronder subonderdelen 1.2-1.4.3 zijn voorgesteld (te weten dat in het arrest van het hof een verwerping besloten ligt van de subsidiaire vordering ex art. 6:167 lid 2 BW).

De subonderdelen 1.2-1.3 (motivering en reikwijdte art. 6:167 lid 2 BW)

Subonderdeel 1.2 houdt in dat de afwijzing van de subsidiaire vordering op grond van art. 6:167 lid 2 BW onvoldoende is gemotiveerd. Het subonderdeel vermeldt ter toelichting (slechts) dat het hof geen, althans onvoldoende, inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die aan de afwijzing ten grondslag ligt.

De klacht slaagt niet. Voor toewijzing van een vordering tot rectificatie is zowel bij toepassing van art. 6:167 lid 1 BW als bij toepassing van art. 6:167 lid 2 BW vereist dat sprake is van een onjuiste of door onvolledigheid misleidende publicatie (hiervoor 4.4 en 4.17). Het hof heeft de stellingen beoordeeld die Ryanair heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar betoog dat de uitzendingen en persberichten onjuist of misleidend zouden zijn (rov. 3.7, 3.10, 3.12, 3.14 en 3.16). Het hof heeft deze stellingen op inhoudelijke gronden verworpen. Hieruit volgt dat naar het oordeel van het hof niet is gebleken dat de publicaties onjuist of door onvolledigheid misleidend zijn. Dit betekent dat niet is voldaan aan één van de voorwaarden voor toewijzing van een vordering tot rectificatie op grond van art. 6:167 lid 2 BW. Daarmee is ook voldoende duidelijk waarom het hof die vordering heeft afgewezen.

Subonderdeel 1.3 richt zich tegen de afwijzing van de vordering op basis van art. 6:167 lid 2 BW voor zover hieraan ten grondslag zou liggen dat voor een rectificatie op deze grond vereist zou zijn dat KRO onrechtmatig heeft gehandeld. Dit oordeel valt in het arrest niet te lezen. De afwijzing van de vordering ex art. 6:167 lid 2 BW berust op een beoordeling van de stellingen die Ryanair ten grondslag heeft gelegd aan haar betoog dat de uitzendingen en persberichten onjuist of door onvolledigheid misleidend zouden zijn (hiervoor 4.17 en 4.21). Het subonderdeel mist feitelijke grondslag.

Het voorwaardelijke subonderdeel 1.4 (toepassing art. 6:167 lid 2 BW)

Subonderdeel 1.4 acht het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk voor zover het arrest aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof niet is voldaan aan de vereisten van art 6:167 lid 2 BW. Deze lezing van het arrest van het hof komt mij wel juist voor. Het subonderdeel valt in drie subklachten (1.4.1-1.4.3) uiteen. Ik bespreek deze afzonderlijk.

Bespreking subklacht 1.4.1 (toepasselijkheid art. 6:167 lid 2 BW)

Subklacht 1.4.1 richt zich tegen de afwijzing van de vordering op basis van art. 6:167 lid 2 BW voor zover hieraan ten grondslag zou liggen dat de gevorderde rectificatie geen betrekking heeft op gegevens van feitelijke aard. In dat geval zou het hof hebben miskend dat de aanwezigheid van een causaal verband tussen het brandstofbeleid van Ryanair en de incidenten van 26 juli 2012 wel degelijk een gegeven van feitelijke aard is. In het arrest van het hof valt echter niet het oordeel te lezen dat de gevorderde rectificatie geen betrekking zou hebben op gegevens van feitelijke aard. Het hof heeft de stellingen van Ryanair ten aanzien van (het ontbreken van) een oorzakelijk verband tussen het brandstofbeleid en de incidenten inhoudelijk beoordeeld. Het hof overweegt in rov. 3.7: “(…) Weliswaar hebben ook andere omstandigheden bij die incidenten een rol van betekenis gespeeld, zoals Ryanair uitvoerig betoogt, maar dat dwingt niet tot de conclusie dat tussen die incidenten en het brandstofbeleid een causaal verband zou ontbreken.” De subklacht mist aldus feitelijke grondslag.

Bespreking subklacht 1.4.2 (essentiële stellingen)

Subklacht 1.4.2 betoogt dat het hof bij de afwijzing van de gevorderde rectificatie voorbij zou zijn gegaan aan drie essentiële stellingen. Ter toelichting wordt er op gewezen dat Ryanair het volgende heeft aangevoerd:

(a) De toestellen die een fuel emergency oproep deden boven Valencia op 26 juli 2012 hadden alle drie voldoende brandstof getankt volgens de heersende normen (good airmanship), op grond van de voor hun vertrek bekende omstandigheden. Dit is ook verklaard door de Ierse Luchtvaartautoriteit IAA.20.

(b) Voordat de betrokken piloten besloten uit te wijken naar Valencia, bevonden de toestellen zich in een vectoring of holding position boven Madrid. De beslissing om uit te wijken naar Valencia werd genomen toen het brandstofniveau in de buurt kwam van het minimum dat volgens het vluchtplan was vereist voor het uitwijken naar Valencia (de minimum fuel for diversion). Hadden de gezagvoerders (nog) meer brandstof getankt bovenop de reeds meegenomen flight plan fuel en extra fuel, dan zouden de vliegtuigen alleen (nog) langer boven Madrid in holding position zijn gebleven en zouden de fuel emergencies boven Valencia niet zijn voorkómen.21.

(c) De incidenten zijn veroorzaakt door (onder andere):22.

- de extreme weersomstandigheden in Madrid – een multicell van zware onweerbuien die niet kon worden voorzien op grond van de weersvoorspelling;23.

- het niet tijdig inlichten van de piloten door de Spaanse verkeersleiding, waardoor niet in een vroeg stadium kon worden uitgeweken naar Zaragoza of Alicante, zoals andere Ryanair-piloten wel hebben gedaan;24.

- hoewel met de normale vliegroute van Madrid naar Valencia ca. 30 minuten is gemoeid, werd de toestellen door de Spaanse luchtverkeersleiding een route opgedragen die hiervan sterk afweek en die tussen de 60 en 75 minuten zou duren. Ook toen beschikten de toestellen nog over voldoende brandstof om probleemloos te landen. Nadat de piloten echter bij Valencia waren gevraagd nog een half uur te wachten (in holding position), werden zij geconfronteerd met het feit dat ze mogelijkerwijs met minder dan de wettelijke reserve zouden landen.25.

De onder (a) genoemde stelling behelst naar mijn mening geen door het hof miskend essentieel betoog. Daarvoor is het volgende van belang. Naar de vaststelling van het hof komt het verwijt met betrekking tot het brandstofbeleid hierop neer dat Ryanair de hoeveelheid mee te nemen extra brandstof aan diverse voorwaarden wenst te verbinden en in feite niet ter vrije beoordeling van de gezagvoerders laat en daarmee op hen druk legt om zo min mogelijk extra brandstof mee te nemen (rov. 3.7). Het verwijt houdt dus niet in dat Ryanair de (minimum)normen zou overschrijden.26.De onder (a) genoemde stelling kan daarom niet de slotsom dragen dat de uitzendingen en de persberichten onjuist of door onvolledigheid misleidend zouden zijn. Het hof behoefde dan ook niet (nader) op deze stelling te responderen. Dit geldt eveneens voor de onderbouwing van die stelling met een verwijzing naar een verklaring van de IAA van 15 augustus 2013.27.Overigens heeft KRO onweersproken aangevoerd dat de verklaring van de IAA geen afbreuk doet aan de aanbeveling over het brandstofbeleid in het (blijkens rov. 2 onder 6 van het arrest in uitzending I besproken) rapport van de IAA over het Valencia voorval.28.Deze aanbeveling luidt als volgt: “2. Ryanair to review fuel policy and consider issuing guidance to Crew with respect to fuel when operating into busy airports with mixed aircraft operators and types particularly in poor weather conditions when diversions are likely” (hiervóór 1.4).29.

De hiervoor in 4.25 onder (b) genoemde stelling komt hierop neer dat er geen oorzakelijk verband zou bestaan tussen het brandstofbeleid van Ryanair en de incidenten van 26 juli 2012. Het hof heeft dit betoog verworpen met de hiervoor onder 4.24 geciteerde overweging in rov. 3.7.

De subklacht stelt de vraag aan de orde of het hof nader had moeten ingaan op het argument dat extra brandstof ertoe zou hebben geleid dat de vliegtuigen langer boven Madrid in holding position zouden zijn gehouden en de fuel emergencies boven Valencia dus niet had kunnen voorkomen. Ik meen op de hierna te noemen gronden dat het hof met het onder 4.24 geciteerde oordeel heeft mogen volstaan.

De in de subklacht genoemd passages uit de memorie van grieven vermelden:

“54. De drie Ryanair toestellen bleven rondcircelen30.(vectoring of in holding position) bij de luchthaven Madrid voordat zij het besluit namen om uit te wijken naar Valencia.

55. Dit is een relevante omstandigheid. De afgebroken landing boven Madrid met doorstart dan wel de vectoring of holding boven Madrid veroorzaakten uiteraard dat extra brandstof werd verbruikt. De beslissing om uit te wijken naar Valencia werd genomen toen (a) landing in Madrid onzeker bleef en (b) het brandstofniveau in de buurt kwam van het minimum dat volgens het flightplan was vereist voor de uitwijk (diversion) naar Valencia. Zie ook de verklaring van basecaptain [betrokkene 3] , productie RYR-35 onder 8:

“All 3 aircraft requested diversion in good time, prior to reaching fuel levels where a diversion becomes mandatory. Minimum diversion was 2.6 tons and they all requested diversions with 2.8 tons on board.”

56. Relevant is dat extra brandstof derhalve boven Madrid werd verbruikt, totdat het brandstofniveau in de buurt kwam van minimum fuel for diversion, oftewel: het minimum dat nodig was om veilig uit te wijken naar Valencia. Op dat moment werd besloten om uit te wijken naar Valencia. Dit betekent dat brandstof die extra zou zijn toegevoegd, boven op de reeds genomen flight plan fuel en extra fuel, boven Madrid zou zijn gebruikt, zo mag worden aangenomen, en het uitwijkmoment hoogstens nog zou hebben uitgesteld. De fuel emergencies boven Valencia zouden hierdoor niet zijn voorkomen. Zowel KRO als de rechtbank hebben dit miskend.

(…)

66. Zoals reeds aangegeven, dient te worden benadrukt dat (nog meer) extra brandstof er toe zou hebben geleid, dat de vliegtuigen (nog) langer boven Madrid in holding position zouden zijn gebleven voordat zou zijn uitgeweken.

Met andere woorden, de extra brandstof die zou zijn toegevoegd, kan niet worden opgeteld bij de hoeveelheid brandstof die de drie toestellen in de tank hadden bij aankomst boven Valencia. Deze notie is essentieel voor de beoordeling van het verband tussen extra brandstofinname en het al of niet moeten afgeven van een fuel emergency.

67. KRO heeft, zonder deze causaliteit te onderzoeken, een misplaatste koppeling gemaakt tussen de brandstofinname van de drie gezagvoerders voor vertrek (alsmede het brandstofbeleid van Ryanair) en de incidenten boven Valencia. Deze koppeling wordt door de feiten ontzenuwd.”

De in de subklacht aangehaalde passages uit de inleidende dagvaarding bevatten eenzelfde betoog als de geciteerde alinea’s uit de memorie van grieven.

KRO heeft bij memorie van antwoord weersproken dat extra brandstof ertoe zou hebben geleid dat de vliegtuigen langer boven Madrid in holding position zouden zijn gehouden en de fuel emergencies boven Valencia dus niet had kunnen voorkomen. KRO heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd:

“5.14. De stelling dat meer brandstof alleen maar betekent dat piloten langer boven de bestemming blijven hangen, impliceert bovendien dat Ryanair piloten kennelijk verwacht worden pas uit te wijken als de “minimum diversion fuel” bereikt is; d.w.z. tot het moment dat het brandstofniveau zo laag is dat ze moeten uitwijken. Dat zou stroken met de wens van Ryanair om brandstof te besparen, en zo blijft men binnen de wet opereren. Uitwijken betekent immers het aanspreken van de Diversion Fuel. Dat betekent extra kosten. Het ligt daarom ook voor de hand dat Ryanair piloten liever zo lang mogelijk boven hun bestemming rondcirkelen. Uitwijken betekent immers extra brandstofverbruik en een lagere plek op de Fuel Burn list, en wie weet wat voor represailles of boze brieven.

Het is onzin om de Spaanse ATC (Air Traffic Control, zijnde de luchtverkeers-leiding, A-G) de schuld te geven van het feit dat de Ryanair toestellen zo lang boven Madrid bleven hangen. Het is uitsluitend aan de piloot te bepalen of, en wanneer hij uitwijkt naar een andere luchthaven, en ook welke luchthaven dat is. Ryanair wil ten onrechte doen geloven dat dat allemaal instructies zijn van de luchtverkeersleiding (ATC). Het zijn echter beslissingen die de gezagvoerder neemt, niet de ATC. Dat ligt ook nogal voor de hand: ATC is bijvoorbeeld niet op de hoogte van het brandstofpeil.”

Op grond van het vorenstaande kom ik tot de volgende bevindingen. Ryanair heeft bij memorie van grieven gemotiveerd gesteld dat extra brandstof ertoe zou hebben geleid dat de vliegtuigen langer boven Madrid in holding position zouden zijn gehouden en de fuel emergencies boven Valencia dus niet had kunnen voorkomen. KRO heeft die stelling echter gemotiveerd betwist.

Partijen hebben hun stelling niet voorzien van rapporten, verklaringen of andere bewijsstukken. Het citaat uit de verklaring van Base Captain [betrokkene 3] (zie hiervoor de weergave van alinea 55 van de memorie van grieven onder 4.29 van deze conclusie) houdt slechts in dat de uitwijk is aangevraagd tijdig voordat een uitwijk vanwege het brandstofpeil verplicht zou worden. Daaruit volgt echter niet dat extra brandstof ertoe zou hebben geleid dat de vliegtuigen langer boven Madrid in holding position zouden zijn gehouden.

De stelplicht en bewijslast voor wat betreft de onjuistheid en/of onvolledigheid van de uitzendingen en de persberichten rust op Ryanair (hiervoor 4.6). Ryanair heeft echter in deze appelprocedure31.op dit punt geen bewijsaanbod gedaan

In het licht van het vorenstaande (4.32-4.33) mocht het hof tot het oordeel komen – en mocht het hof met dat oordeel volstaan – dat niet kan worden geconcludeerd dat een causaal verband tussen het brandstofbeleid en de incidenten van 26 juli 2012 ontbreekt.

De hiervoor onder 4.25 onder (c) genoemde stellingen wijzen op het belang van drie andere omstandigheden bij het ontstaan van de incidenten op 26 juli 2012. Het gaat hierbij om de weersomstandigheden bij Madrid, het optreden van de Spaanse luchtverkeersleiding en de situatie op de luchthaven van Valencia.

Die omstandigheden zijn in de beoordeling van deze zaak betrokken. De rechtbank heeft in rov. 4.4 het volgende overwogen: “Met partijen stelt de rechtbank vast dat er op 26 juli 2012 sprake was van een hectische situatie. Een groot aantal vliegtuigen probeerde stormcellen boven Madrid te ontwijken en een deel daarvan werd vervolgens boven Valencia geconfronteerd met de situatie dat er slechts één landingsbaan was, terwijl het vliegveld 12 omleidingen te verwerken kreeg in een periode van een twintigtal minuten.” Deze overweging is in hoger beroep niet bestreden. Het hof heeft in rov. 3.7 dienovereenkomstig aangenomen dat ook andere omstandigheden (dan het brandstofbeleid) een rol van betekenis hebben gespeeld bij de incidenten van 26 juli 2012.

Dit betekent dat het hof ook in zoverre geen essentiële stelling heeft gepasseerd.

Op de voornoemde gronden treft het in subklacht 1.4.2 geformuleerde betoog dat het hof essentiële stellingen zou hebben gepasseerd, geen doel.

Subklacht 1.4.2 verdedigt verder dat het hof in het midden zou hebben gelaten of causaal verband bestaat tussen het brandstofbeleid en de incidenten van 26 juli 2012. Daarom zou in cassatie veronderstellenderwijs moeten worden aangenomen dat dit verband ontbreekt.32.De afwijzing van de vordering op grond van art. 6:167 lid 2 BW zou in dat licht onbegrijpelijk zijn (gemotiveerd). Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft niet in het midden gelaten of causaal verband bestaat tussen het brandstofbeleid en de incidenten van 26 juli 2012. Het lag op de weg van Ryanair om (ter onderbouwing van de vordering ex art. 6:167 BW) gemotiveerd te stellen dat het genoemde oorzakelijk verband tussen het brandstofbeleid en de incidenten ontbreekt. Naar het oordeel van het hof kan echter niet worden geconcludeerd dat dit verband ontbreekt. Dit betekent dat het betoog van Ryanair op dit punt niet is gevolgd.

Tot slot wordt er in subklacht 1.4.2 op gewezen dat het hof zich voor wat betreft het oorzakelijk verband tussen het brandstofbeleid en de incidenten slechts heeft gebaseerd op interviews met de piloten en het rapport van CIAIAC. Dit zou onbegrijpelijk zijn gezien de stelling van Ryanair dat de betreffende piloten geen kennis hebben van de incidenten33.en de stelling van Ryanair dat in het CIAIAC-rapport is vermeld dat geen apart onderzoek naar deze incidenten is gedaan.34.

Deze klacht treft geen doel. Met de genoemde stellingen betoogt Ryanair in essentie dat het oorzakelijk verband tussen het brandstofbeleid en de incidenten niet (positief) kan worden vastgesteld. Het hof heeft een zodanig verband echter ook niet als vaststaand aangenomen. Dit blijkt naar mijn mening uit het volgende. Rov. 3.7 bevat een weergave van de inhoud van de interviews met de piloten en de conclusies van het CIAIAC-rapport. Naar de vaststelling van het hof volgt uit deze interviews en uit het CIAIAC-rapport dat het brandstofbeleid van Ryanair onder omstandigheden kan leiden tot onveilige situaties, zoals zich ten aanzien van de incidenten heeft gemanifesteerd. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het betoog van Ryanair over andere oorzaken van de incidenten ‘niet dwingt tot de conclusie dat tussen die incidenten en het brandstofbeleid een causaal verband zou ontbreken.’ Het hof heeft met deze overwegingen tot uitdrukking gebracht dat er mogelijk een oorzakelijk verband bestaat tussen het brandstofbeleid en de incidenten. In de interviews met de piloten en het rapport van CIAIAC wordt dit verband immers gelegd en het betoog van Ryanair sluit een oorzakelijk verband niet uit. De hiervoor onder 4.40 genoemde stellingen laten de mogelijkheid van een oorzakelijk verband tussen het brandstofbeleid en de incidenten eveneens onverlet. Ook vanuit dat perspectief is de overweging dus niet onbegrijpelijk.

Overigens volgt uit de hiervoor onder 4.40 genoemde stellingen evenmin dat de uitzendingen en persberichten van KRO onjuist of door onvolledigheid misleidend zouden zijn. Deze stellingen kunnen om die reden ook niet het door Ryanair beoogde rechtsgevolg – zijnde een rectificatie van de uitzendingen en persberichten op de voet van art. 6:167 lid 2 BW – dragen.

Subklacht 1.4.2 treft om die reden geen doel.

Bespreking subklacht 1.4.3 (bewijsaanbod)

Subklacht 1.4.3 betoogt dat het hof ten onrechte voorbij zou zijn gegaan aan een bewijsaanbod in de inleidende dagvaarding. Dit bewijsaanbod houdt het volgende in. De drie gezagvoerders die betrokken waren bij de incidenten op 26 juli 2012 ( [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] ) kunnen verklaren dat zij geen druk ondervinden van de Fuel Burn Table en dat zij ook niet op andere wijze onder druk zijn gezet om minder te tanken. Verder zouden deze gezagvoerders en de Base Captain [betrokkene 3] kunnen verklaren over de omstandigheden, gebeurtenissen en beslissingen op 26 juli 2012.35.

Het hof is inderdaad niet ingegaan op het bewijsaanbod uit de inleidende dagvaarding. Desondanks treft ook deze klacht geen doel.

In hoger beroep zal van een partij die bewijs door het horen van getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen.36.

In dit geval betreft het (louter) een bewijsaanbod uit de eerste aanleg. De rechtbank is aan dit bewijsaanbod voorbijgegaan en heeft Ryanair in het ongelijk gesteld. Het bewijsaanbod maakt daarom niet op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep deel uit van de rechtsstrijd in appel. Ryanair heeft in hoger beroep in het geheel geen bewijsaanbod gedaan en ook niet verwezen naar het bewijsaanbod in eerste aanleg. Het hof heeft bij de weergave van het geding in hoger beroep in rov. 1 dienovereenkomstig alleen ten aanzien van KRO (en niet tevens ten aanzien van Ryanair) overwogen dat zij in hoger beroep bewijs van haar stellingen heeft aangeboden (hiervoor 2.14). Van een bewijsaanbod van Ryanair in hoger beroep is dus geen sprake.37.

Verder heeft het bewijsaanbod uit de inleidende dagvaarding geen betrekking op specifieke feiten en omstandigheden die – indien bewezen – zouden meebrengen dat de uitzendingen en persberichten van KRO onjuiste of door onvolledigheid misleidende publicaties vormen:

- het aanbod om de drie gezagvoerders en de Base Captain te laten verklaren over de omstandigheden, gebeurtenissen en beslissingen op 26 juli 2012 bevat geen specifieke stelling waaruit volgt dat de uitzendingen en persberichten van KRO onjuist of door onvolledigheid misleidend zouden zijn;

- dat de drie gezagvoerders geen druk ondervinden van de Fuel Burn Table en ook niet op andere wijze onder druk zijn gezet om minder te tanken, brengt evenmin mee dat de uitzendingen en persberichten van KRO onjuist of door onvolledigheid misleidend zouden zijn. Deze stelling dwingt niet tot de conclusie dat een causaal verband tussen het brandstofbeleid en de incidenten zou ontbreken. De stelling laat immers de mogelijkheid onverlet dat de piloten het brandstofbeleid van Ryanair (bewust of onbewust) hebben laten meewegen in hun beslissing over de hoeveelheid brandstof die zij zouden meenemen. Uit de te bewijzen aangeboden stelling volgt dus niet dat de uitzendingen en persberichten van KRO onjuist of door onvolledigheid misleidend zouden zijn. Daar komt nog bij dat het hof in rov. 3.14 onbestreden heeft overwogen dat het KRO vrij staat te rapporteren over de beleving van een beperkt aantal piloten. Ook in dat opzicht is de andersluidende opinie van de drie genoemde gezagvoerders dus niet van doorslaggevende betekenis.

Uit het vorenstaande volgt dat in appel geen (voldoende specifieke) feiten en omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die zouden kunnen leiden tot toewijzing van de vordering tot rectificatie van de genoemde uitzendingen en persberichten op de voet van art. 6:167 lid 2 BW. Het hof behoefde Ryanair daarom niet toe te laten tot het leveren van (getuigen-)bewijs.

Subklacht 1.4.3 is daarom ook vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 1.5 bevat een voortbouwende klacht. Deze klacht heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige klachten.

Slotsom

Daarmee zouden alle klachten van Ryanair falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G