HR, 16-09-2011, nr. 10/01450

[Verweerster] is op 16 december 2001 in dienst getreden bij [eiseres] in de functie van juridisch medewerker tegen een salaris van laatstelijk € 1.544,49 netto, exclusief 8% vakantietoeslag. Feitelijk bekleedt zij de functie van chef de bureau.

[Eiseres] heeft [verweerster] op 27 september 2006 wegens werkweigering op staande voet ontslagen na een incident tussen de directeur van [eiseres] en [verweerster], waarbij het ging om een meningsverschil over aan [verweerster] opgedragen werkzaamheden, te weten het maken van een afspraak bij een kapper te Nieuwegein.

Bij brief van 29 september 2006 riep [eiseres] [verweerster] op om op 2 oktober 2006 weer op het werk te verschijnen. [Verweerster] heeft zich op 2 oktober 2006 ziek gemeld. Op die zelfde datum heeft [eiseres] onder andere aan [verweerster] geschreven:

De Arbo-arts heeft [eiseres] op 3 oktober 2006 als volgt geïnformeerd:

[Eiseres] heeft [verweerster] in reactie op deze brief per brief van 4 oktober 2006 uitgenodigd voor een gesprek op 5 oktober 2006 om 18.30 uur, ‘opdat wij in een tweegesprek de lucht kunnen trachten te klaren’. [Eiseres] vervolgt haar brief met:

Bij brief van dezelfde datum heeft de gemachtigde van [verweerster] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen. Dit beroep op nietigheid is herhaald op 9 oktober 2006, voor elk aan zijn cliënte gegeven ontslag op staande voet. Bij brief van dezelfde datum heeft [eiseres] [verweerster] geïnformeerd dat zij het ontslag op staande voet handhaafde.

[Eiseres] heeft een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend ‘voor zover rechtens vereist’. Daags voor de behandeling van dit verzoek door de kantonrechter te Amsterdam, te weten op 1 november 2006, heeft [eiseres] dit verzoek ingetrokken.

Op 1 november 2006 heeft [eiseres] aan [verweerster] geschreven — kort gezegd — dat [verweerster] haar werkzaamheden niet had hervat en dat daarom de loonbetalingen zouden worden opgeschort. [Verweerster] werd tevens aangezegd haar werkzaamheden te hervatten.

De toenmalige gemachtigde van [verweerster] heeft op 21 november 2006 aan [eiseres] geschreven, onder meer:

Voorts noemde de gemachtigde in die brief een aantal voorwaarden onder welke [verweerster] bereid zou zijn de werkzaamheden bij [eiseres] te hervatten, waaronder het uitsluitend verkrijgen van werkgerelateerde opdrachten, te vervullen binnen redelijke kantoortijden en niet meer tijdens avonduren.

[Eiseres] heeft op 23 november 2006 onder andere gereageerd met:

De gemachtigde van [verweerster] heeft [eiseres] bij brief van 28 november 2006 laten weten dat [verweerster] hiermee niet akkoord gaat. [Verweerster] bleef aandringen op een gesprek in aanwezigheid van een onafhankelijke derde.

Bij brief van 4 december 2006 heeft [eiseres] dit geweigerd. Haar directeur schreef de gemachtigde van [verweerster] onder meer:

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is op verzoek van [eiseres] bij beschikking van de kantonrechter te Utrecht van 5 februari 2008 met ingang van 15 februari 2008 ontbonden, voor zover die arbeidsovereenkomst nog bestond, als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst geëindigd is.2.

Bij inleidende dagvaarding van 8 februari 2007 heeft [verweerster] [eiseres] in rechte betrokken voor de rechtbank te Amsterdam, sector kanton. [Verweerster] heeft onder meer doorbetaling van loon gevorderd. Zij stelt daartoe dat het ontslag op staande voet een dringende reden ontbeert, als gevolg waarvan [eiseres] is gehouden tot loondoorbetaling. [Verweerster] doet een beroep op art. 7:628 BW.

[Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Tevens heeft zij een reconventionele vordering ingediend die in cassatie geen rol van betekenis meer speelt.

Bij tussenvonnis van 10 maart 2006 heeft de rechtbank overwogen dat de loondoorbetalingsvordering van [verweerster] in beginsel toewijsbaar is, nu het ontslag op staande voet geen stand houdt.

Bij eindvonnis van 16 juni 2008 heeft de rechtbank de loondoorbetalingsvordering van [verweerster] gedeeltelijk toegewezen, namelijk niet over de periode 1 januari 2007 tot 20 juli 2007. Onverminderde toewijzing zou volgens de rechtbank in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen leiden, omdat deze periode van radiostilte waarin [verweerster] wel een procedure startte maar onjuist adresseerde in redelijkheid niet aan [eiseres] kan worden tegengeworpen en dat het daarnaast op de weg van [verweerster] had gelegen om desnoods tijdelijk vervangend inkomen te verwerven. De rechtbank vermeerdert het aan [verweerster] toekomend loon met 10% vanwege de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW. De reconventionele vordering heeft de rechtbank afgewezen.

[Eiseres] is tegen het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Amsterdam. [Verweerster] heeft incidenteel appel ingesteld. Het hof heeft bij arrest van 22 december 2009 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover de loondoorbetalingsvordering van [verweerster] daarbij is afgewezen en voor zover de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW daarbij is vastgesteld op 10%. Het hof veroordeelt [eiseres] aan [verweerster] te betalen het aan [verweerster] toekomend overeengekomen loon over de periode 1 januari 2007 tot en met 19 juli 2007. Bovendien vermeerdert het hof de gehele loondoorbetalingsvordering met 20% inzake wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW. Het hof bekrachtigt het eindvonnis voor het overige.

[Eiseres] heeft tegen het arrest tijdig3. cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens [verweerster] is nog gediend van dupliek.

Het tegen het arrest aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.4, dat [eiseres] niet heeft betwist dat [verweerster] zich beschikbaar heeft gehouden de overeengekomen arbeid te verrichten. Volgens het onderdeel heeft [eiseres] een en ander juist wel betwist. Het onderdeel vervolgt dat het zo moge zijn dat [verweerster] zich beschikbaar heeft gehouden door niet elders een dienstverband aan te gaan, maar nu zij niet bereid is conform de arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor [eiseres] te verrichten is haar beschikbaarheid inhoudsloos.

Het onderdeel kan wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In de door het onderdeel genoemde vindplaatsen valt niet meer te lezen dan dat [eiseres] het ontbreken van de bereidheid van [verweerster] om de bedongen arbeid te verrichten baseert op de door haar gestelde — en overigens door [verweerster] (gemotiveerd) betwiste4. — tegenwerking van [verweerster] om een terugkeer naar de werkvloer mogelijk te maken, met als enig doel het verkrijgen van geldelijke vergoeding van [eiseres]. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt daaruit niet dat [verweerster] daadwerkelijk niet beschikbaar zou zijn de bedongen arbeid te verrichten. Aangezien de stelplicht en de bewijslast van het bestaan van duidelijke aanwijzingen dat de bereidheid van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten ontbreekt op de werkgever rust5., lag het op de weg van [eiseres] om een daartoe strekkend betoog, zeker gezien de (gemotiveerde) betwisting van [verweerster], te onderbouwen. De enkele stelling dat de beschikbaarheid van [verweerster] inhoudsloos is, is — nog daargelaten of een stelling met dergelijke strekking in feitelijke instanties is aangevoerd — onvoldoende om aan te nemen dat bij [verweerster] de bereidheid de bedongen arbeid te verrichten daadwerkelijk ontbrak. Het hof heeft dan ook kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat [eiseres] op dit punt onvoldoende heeft gesteld.

Onderdeel 2 komt op tegen rov. 4.5.3, waarin het hof overweegt dat er, anders dan in eerste aanleg overwogen, geen sprake is van radiostilte in de periode 1 januari 2007 tot 20 juli 2007. De klacht luidt dat het hof daarbij heeft miskend dat die radiostilte volgens de stellingen van partijen niet ziet op het al dan niet op juiste wijze aanhangig gemaakt zijn van de onderhavige procedure, maar op het gedurende die periode door [verweerster] niet reageren op het schrijven van [eiseres] van 4 december 2006, waarbij [eiseres] [verweerster] uitnodigde tot het voeren van een gesprek buiten aanwezigheid van een derde.

Ook dit onderdeel kan wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De in het onderdeel genoemde vindplaatsen in de gedingstukken betreffen, op het door [verweerster] in persoon ter zitting in eerste aanleg verklaarde na, door [eiseres] ingenomen stellingen. Nog daargelaten of daaruit kan worden afgeleid dat radiostilte moet worden opgevat in de door het onderdeel verdedigde zin, volgt dit uit het door [verweerster] gestelde ter zitting in eerste aanleg niet, althans niet ondubbelzinnig.6. Het enige waaraan zij refereert in het kader van radiostilte ‘naar buiten toe’ is de tegen de onjuiste partij aanhangig gemaakte procedure. Voor het niet reageren op de brief van [eiseres] van 4 december 2006 is, wat daarvan verder ook zij, van de zijde van [verweerster], noch ter zitting, noch in de namens haar ingediende processtukken, een verklaring gegeven, althans het onderdeel geeft niet aan waar in de gedingstukken een dergelijke verklaring is aangevoerd. Uit het enkel ontbreken van een dergelijke verklaring kan niet worden afgeleid dat er sprake is van radiostilte in de door het onderdeel bedoelde zin. Dat het hof heeft onderzocht of er zijdens [verweerster] sprake is van enige radiostilte ‘naar buiten toe’ is gezien het voorgaande niet onbegrijpelijk. Dat het hof voorbij gaat aan het niet reageren op de brief van [eiseres] van 4 december 2006 is evenmin onbegrijpelijk, gezien 's hofs constatering in rov. 4.5.3 dat in de bedoelde periode processtukken zijn gewisseld, zodat per saldo van radiostilte ‘naar buiten toe’ geen sprake is.

Overigens heeft [eiseres] geen belang bij haar klacht. Immers het hof maakt in rov. 4.5.3 in het bijzonder [eiseres] het verwijt dat de procedure lang heeft geduurd. Het hof overweegt dat zij zonder opgaaf van redenen haar eerste ontbindingsverzoek daags voor behandeling heeft ingetrokken en om onbekende redenen lang heeft gewacht met het indienen van een tweede ontbindingsverzoek en daartoe ook niet is overgegaan nadat zij in kort geding tot doorbetaling van loon was veroordeeld. Tegen deze overweging wordt in cassatie niet geklaagd, zodat ook stand houdt 's hofs conclusie aan het slot van rov. 4.5.3 dat loonmatiging — vanwege het talmen van [eiseres] — niet aan de orde kan zijn.

Onderdeel 3, dat opkomt tegen rov. 4.5.4, waarin het hof heeft overwogen dat ook de omstandigheid dat [verweerster] zich niet heeft ingespannen om ander werk te vinden geen reden vormt tot loonmatiging, bouwt voort op het gestelde in de onderdelen 1 en 2. Nu deze onderdelen falen, kan ook onderdeel 3 niet tot cassatie leiden. Dit hoeft m.i. geen nadere toelichting; het door het hof in rov. 4.5.4 overwogene komt mij begrijpelijk voor.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.5.5, waarin het hof overweegt dat aan de omstandigheid dat aan [verweerster] een ontbindingsvergoeding is toegekend geen betekenis toekomt bij het beantwoorden van de vraag of er reden is voor loonmatiging, nu die vergoeding niet mede bedoeld is als vergoeding voor vóór de ontbindingsdatum gederfd loon. Het onderdeel voert tegen die overweging aan dat de omstandigheid dat de ontbindingsvergoeding ziet op de periode na ontbindingsdatum niet uitsluit dat het feit dat in een bepaalde situatie die vergoeding tot een bepaald beloop wordt toegekend bij de vraag naar al dan niet loonmatiging wordt meegewogen. Het onderdeel betoogt dat een geval als onderhavige zich daarvoor leent, nu [verweerster] onterecht niet op zoek is gegaan naar passend werk, althans dat zij zich in de periode voor ontbinding niet op de arbeidsmarkt heeft georiënteerd zodat zij daarna sneller passend werk zou hebben kunnen vinden.

Voor zover het onderdeel voortbouwt op de voorgaande onderdelen deelt het het lot daarvan. Waar het onderdeel klaagt dat [verweerster] zich in de periode voor de ontbinding had moeten oriënteren op de arbeidsmarkt, zodat zij na de ontbinding sneller passend werk zou hebben kunnen vinden, faalt het, nu een dergelijke stelling in feitelijke instanties niet is aangevoerd, althans het onderdeel verzuimt aan te geven waar in de gedingstukken een dergelijke stelling is betrokken.

Onderdeel 5 bevat op de voorgaande onderdelen voortbouwende klachten ten aanzien van de door het hof toegekende wettelijke verhoging van 20% in rov. 4.5.6. Aangezien de overige onderdelen falen, geldt dit ook voor onderdeel 5. Bovendien geeft het onderdeel niet aan waarom, het bovenstaande daargelaten, 's hofs overweging voor het overige onvoldoende gemotiveerd zou zijn.

Ik concludeer tot verwerping met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G