11.2 Bewijsrecht en mensenrechten

Het is interessant om te kijken wat de invloed kan zijn van fundamentele mensenrechten op de wijze waarop het EHRM omgaat met het bewijsrecht. Van een internationaal mensenrechtenhof als het EHRM kan worden verwacht dat het een bijzondere invulling geeft aan bewijsregels omdat het tenslotte onder meer tot doel heeft de individuele mensenrechten te beschermen. Zo is het naar mijn mening goed denkbaar dat dit zich vertaalt in een coulante opstelling van het Hof ten aanzien van kwetsbare groepen. Als bekend beschikken kwetsbare groepen doorgaans niet over de middelen om op te komen voor hun belangen, en met deze achterstand kan het Hof eventueel rekening houden bij de toepassing van de bewijsregels.1 In deel I hebben we immers kunnen lezen dat het Hof van de nationale autoriteiten kan verlangen om in de procedure rekening te houden met het behoren tot een kwetsbare groep.

Hoewel het Hof pretendeert geen ‘vierde instantie’ te zijn, kan het toch gebeuren dat het Hof zich in bepaalde gevallen actiever opstelt, dan dat aanvankelijk was te verwachten gelet op de bijzondere positie die het inneemt (ten opzichte van de Staten). Misschien dat niet alleen het zeer fundamentele recht (artikel 2 of 3 EVRM) dat op het spel staat, en de daarmee gepaard gaande ingrijpende gevolgen voor betrokkenen, reden kan zijn voor het Hof om zich actiever op te stellen. Ook het feit dat het in 3 EVRM-uitzettingszaken gaat om een toekomstige situatie kan bijdragen aan de actievere opstelling van het EHRM. Of de klager een reëel risico loopt op een met artikel 3 EVRM strijdige behandeling op het moment dat hij wordt uitgezet, is dan nog niet met zekerheid te zeggen. Bovendien bestaat de kans dat de schade die zich voordoet onomkeerbaar is. Dit kan voor het Hof reden zijn om de procedurele eisen die gelden voor de nationale autoriteiten aan te scherpen.2 Het ligt in de lijn der verwachting dat deze eventuele onomkeerbare schade ook voor het Hof zelf een trigger kan zijn om extra stappen te zetten ten aanzien van het doen van onderzoek naar de geloofwaardigheid van het relaas van klager.3 Het gaat in uitzettingszaken, zoals helder verwoord door Smith, om ‘forward looking inquiries’4 en niet om ‘backward looking inquiries’. Dit laatste is het geval als we te maken hebben met een potentieel met artikel 2 en/of 3 EVRM5 strijdige gebeurtenis in de Verdragsstaat zelf. Met andere woorden: in het eerste geval hebben de gevolgen zich nog niet gerealiseerd, en in het tweede geval richt het onderzoek zich op de gevolgen die reeds zijn ingetreden. Dus in het eerste geval kan de onomkeerbaarheid van de mogelijke schade nog worden voorkomen. Terwijl in het tweede geval slechts nog een remedie kan worden geboden, die de toegebrachte schade niet terug kan draaien.

Wat betekent dit verschil in type onderzoek voor de opstelling van het Hof in zaken waarin sprake is van gevaren en risico’s voor de gezondheid en klagers zich beroepen op artikel 8 EVRM? In eerste instantie zou, met Smith, gezegd kunnen worden dat het hier gaat om ‘backward looking inquiries’.6 In dit type zaken is de vergunning tenslotte doorgaans reeds verleend. Tegelijkertijd kunnen de gevaren en risico’s voor de gezondheid en het milieu echter voortbestaan, en spelen zich daarmee af in de toekomst. De standaardbenadering van het Hof is dat het Hof de feiten bekijkt zoals deze zich hebben voorgedaan in de nationale procedure. Toch kan het EHRM misschien ook in dit type zaken uit eigen beweging besluiten om meer bewijs mee te nemen in zijn oordeel dan dat naar voren is gebracht in de nationale procedure. Is een ontbrekende consensus over de schadelijke gevolgen voor de gezondheid/het milieu een reden om dit te doen? Geldt dit ook wanneer uit de feiten en het door partijen overgelegde bewijs niet duidelijk is geworden wat de precieze schadelijke gevolgen van het besluit zijn? Waarschijnlijk raadpleegt het Hof alleen dan extra expertrapporten als de omstandigheden van het specifieke geval daar aanleiding toe geven. Kunnen ook onder artikel 8 EVRM de mogelijke onomkeerbaarheid van de eventuele schade en de ernstige gevolgen die dit met zich brengt het Hof ertoe bewegen zelfstandig meer bewijs te vergaren en onderzoek te doen? Onder artikel 8 EVRM is de lastige onomkeerbaarheid van de beslissing om het kind uit huis te plaatsen reden voor het Hof om extra zorgvuldigheid van de nationale autoriteiten te verlangen. Primair zal het Hof naar mijn verwachting aansturen op een zorgvuldige procedure naar nationaal recht. De hoofdregel blijft immers dat het Hof de klacht ex tunc beoordeelt, en de feiten zoals die in de nationale procedure zijn vast komen te staan als uitgangspunt neemt. Dit neemt echter niet weg dat er mogelijk ook gevallen zijn waarin het Hof zich zelf genoodzaakt voelt om uit eigen beweging onderzoek te verrichten onder artikel 8 EVRM en ex nunc te toetsen.

Onder het eigendomsrecht, met uitzondering ten aanzien van de omvang van de schade,7 zijn de feiten doorgaans ook niet langer in geschil in de procedure voor het Hof. Gelet op de ruime margin of appreciation en de minder grote kans op mogelijke onomkeerbare schade of de onomkeerbaarheid ten aanzien van een besluit, is de houding van het Hof onder artikel 1 EP EVRM waarschijnlijk minder proactief dan onder de artikelen 2 en 3 EVRM in uitzettingszaken en onder omstandigheden onder artikel 8 EVRM.