2.7.3 Het legaliteitsbeginsel en open normen

Het legaliteitsbeginsel in het bestuursrecht houdt in dat voor elk publiekrechtelijk ingrijpen een wettelijke basis is vereist. De achterliggende gedachte is het waarborgen van de rechtszekerheid. Zo bepaalt artikel 4:23 lid 1 Awb voor subsidies dat een bestuursorgaan slechts subsidie verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt. Het standaardarrest op dit gebied is het Fluorideringsarrest van de Hoge Raad.1 In dit arrest gaat het om het toevoegen van fluoride aan het drinkwater zonder dat hiervoor een wettelijke basis bestaat. De achterliggende gedachte is dat een bestuursorgaan niet buiten zijn door de wetgever verleende bevoegdheden mag treden. Deze grenzen dienen te worden gerespecteerd.

Het legaliteitsbeginsel houdt verder in dat handhaving door bestuursorganen en daarmee door toezichthouders voorzienbaar dient te zijn. Wanneer dit overheidshandelen op vage normen gebaseerd is, kan de rechtszekerheid in gevaar komen. Vage normen laten veel vrijheid aan de overheid waardoor de basis voor de bescherming van de burger tegen overheidshandelen zwak wordt. De voorspelbaarheid van het overheidshandelen wordt dan immers uitgehold.2 Open of vage normen kunnen, om aan het legaliteitsbeginsel tegemoet te komen, worden ingevuld door beleidsregels. Beleidsregels zijn bij besluit vastgestelde algemene regels die de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan weergeven (artikel 1:3 lid 4 Awb).

Een strikte interpretatie van het legaliteitsbeginsel leidt, met betrekking tot handhaving door toezichthouders, tot nauw omschreven wettelijke normen.3 Het nadeel van deze strikte omschrijving is echter dat afbreuk wordt gedaan aan het karakter van de open normen; de norm wordt immers zijn flexibiliteit ontnomen. Van de wetgever in het algemeen kan evenmin worden verwacht dat hij op alle toekomstige ontwikkelingen kan inspelen. Ottow pleit dan ook voor een niet te strikte interpretatie van het legaliteitsbeginsel.4 Danopoulos zoekt de oplossing bij de wetgever en is van mening dat de wetgever zelf een duidelijk toetsingskader dient te schetsen. Het kan daarbij voorkomen dat de wetgever aangeeft dat aan het bestuursorgaan een ruime bevoegdheid is toegekend.5 De (bestuurs)rechter controleert uiteindelijk het bestuursorgaan, waarmee de wettelijke waarborgen zijn gegarandeerd.

Met betrekking tot punitieve sancties zijn de artikelen 5.4 Awb en 7 EVRM relevant. In deze artikelen is het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel neergelegd. Een toezichthouder dient, voordat hij overgaat tot beboeting, er zeker van te zijn dat de norm voor de justitiabele voldoende bepaalbaar is.6 De rechtszekerheid vraagt van de wetgever dat delicten zo nauwkeurig mogelijk omschreven worden.7 Met betrekking tot open normen kan dit problemen opleveren, aangezien open normen niet (altijd) eenduidig zijn. Open normen beogen namelijk om flexibel te zijn, zodat zij op meerdere situaties van toepassing zijn. Beleidsregels opgesteld door toezichthouders kunnen richting geven aan marktpartijen over de wijze waarop de toezichthouders de (open) normen interpreteren. Toch blijft hier discussie over. Zo pleit Pavillon voor meer guidance8 en Van Tuyll betoogt dat een beroep op het bepaalbaarheidsverbod vaker zou moeten slagen bij boeteoplegging zonder tussenkomst van de rechter.9 Anderzijds geven Dijkhuizen en Caria de voorkeur aan minder guidelines (voor de AFM) bij de invulling van de open normen.10 In de casestudies van de AFM en de ACM zal hier nader aandacht aan worden besteed.11