HR, 02-06-2015, nr. 15/00666

“1. Is [betrokkene], neef van de opgeëiste persoon, in de onderhavige zaak op enigerlei wijze op het grondgebied van het Koninkrijk der Nederlanden ingezet/aangestuurd door of namens de Amerikaanse autoriteiten teneinde de opgeëiste persoon te betrekken bij het transport van verdovende middelen? Zo ja, wanneer en op welke wijze is dat gebeurd?

2. Heeft genoemde [betrokkene] naar Amerikaans recht daarbij strafbare feiten gepleegd?

3. Is genoemde [betrokkene] in dat verband door de Amerikaanse autoriteiten aangehouden en vervolgd?”

7. De Amerikaanse autoriteiten hebben bij monde van Russell Capone, Assistant United States Attorney, gereageerd in een “Supplemental Affidavit in Support of Request for Extradition” die is gedateerd 15 december 2014. Naast een introductie en een besluit, houdt deze verklaring het volgende in:

“5. During the course of the investigation into [de opgeëiste persoon] and other members of the drug trafficking organization ("DTO") for which he worked, the United States Government made multiple assistance requests to the Competent Authority of St. Maarten, where some of the alleged criminal conduct took place, in accordance with the Treaty on Mutual Legal Assistance between the United States and the Kingdom of the Netherlands (the ‘Treaty’). Those requests were executed by the St. Maarten Public Prosecutor's Office, with the written consent of the Acting Attorney General for Curaçao, St. Maarten, Bonaire, St. Eustatius and Saba. Local police authorities also provided assistance to U.S. authorities, at all times under the supervision of the Public Prosecutor and in accordance with the laws of St. Maarten. As a result, the United States received evidence that can now be used in the prosecution of the subjects.

6. Having checked the details of the activities of confidential sources with law enforcement officials involved in the investigation, it is my firm belief that any confidential sources that engaged with [de opgeëiste persoon] pursuant to the requests described in paragraph 5 above (the ‘Requests’) were [pre-existing] criminal associates of [de opgeëiste persoon] whose services [de opgeëiste persoon], in fact, had sought out. The defendant was not enticed to do anything by any confidential source. Further, no confidential sources committed any crimes during the course of any actions they undertook pursuant to the Requests, and none has been arrested or prosecuted by U.S. authorities. No confidential sources handled any narcotics while working with the U.S. authorities. U.S. authorities did seize 60 kilograms of cocaine that [de opgeëiste persoon] arranged to send to the United States, but that cocaine was handled only by law enforcement from both St. Maarten and the United States, including an undercover united States police officer, and not by any confidential sources.”

8. Ter zitting van de rechtbank van 7 januari 2015 heeft de raadsman van de opgeëiste persoon aangegeven dat met de verklaring van Capone, geen antwoord is gegeven op de vraag of [betrokkene] op enigerlei wijze is ingezet om [de opgeëiste persoon] te betrekken bij het transport van verdovende middelen. Verder wijst de raadsman erop dat de vragen alleen uitkomst geven over de personen die in het kader van de rechtshulpverzoeken zijn ingezet en niet over de inzet van vertrouwelijke bronnen die buiten de rechtshulpverzoeken vallen. De raadsman heeft de rechtbank verzocht de uitlevering ontoelaatbaar te verklaren omdat er “sprake is van een reeds voltooide en niet te repareren schending van artikel 6 EVRM”, zo blijkt uit de daar overgelegde pleitnotitie die aan het provisorisch uitgewerkte proces-verbaal is gehecht en daarvan deel uitmaakt.

9. De rechtbank heeft het verweer verworpen en daartoe in zijn beslissing van 21 januari 2015 het volgende overwogen:

“De rechtbank overweegt dat in het uitleveringsrecht het vertrouwensbeginsel als uitgangspunt wordt genomen. In beginsel dient het vertrouwen te bestaan dat de autoriteiten van de verzoekende staat bij de vervolging en bestraffing van de opgeëiste persoon de daarop betrekking hebbende fundamentele, in het EVRM neergelegde, rechten zullen respecteren. Ingevolge een uitspraak van de Hoge Raad (HR 11 maart 2003, NJ, 2004, 42) moet de verdragsrechtelijke verplichting tot uitlevering slechts dan wijken voor de op Nederland rustende verplichting om de rechten van het EVRM te verzekeren indien (a) blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op artikel 6 EVRM en (b) naar aanleiding van een voldoende onderbouwd verweer is komen vast te staan dat hem na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel ten dienste staat ter zake van die inbreuk.

De rechtbank neemt hierbij – in navolging van uitspraken van de Hoge Raad van 9 december 2014 (ECLI:NL:PHR:2014:2257 en 2258) – in aanmerking dat aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering beslist geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien door de verdediging dusdanige feiten of omstandigheden naar voren zouden zijn gebracht waaruit zou blijken dat de opgeëiste persoon door de uitlevering risico zou lopen te worden blootgesteld aan een flagrante inbreuk op artikel 6 EVRM. Anders dan de raadsvrouw is de rechtbank op basis van de door de Amerikaanse autoriteiten ingezonden antwoorden op de door de rechtbank gestelde vragen van oordeel dat voldoende duidelijkheid is verschaft omtrent de rol van [betrokkene] in deze zaak. De rechtbank acht hierbij in het bijzonder van belang dat door R. Capone, Assistant United States Attorney, onder ede is verklaard dat de opgeëiste persoon niet door een vertrouwelijke bron is overgehaald om iets te doen, alsmede dat geen van de vertrouwelijke bronnen tijdens de samenwerking met de Amerikaanse autoriteiten verdovende middelen verhandelde.

Gezien de beantwoording van de door de rechtbank gestelde vragen en met inachtneming van de meest recente jurisprudentie van de Hoge Raad, acht de rechtbank niet aannemelijk dat sprake is van een zodanig risico van een dreigende flagrante schending van artikel 6 van het EVRM. De rechtbank verwerpt aldus het standpunt van de raadsvrouw hieromtrent.

Door of namens de opgeëiste persoon is ter zitting overigens niets van zodanige strekking naar voren gebracht, dat de rechtbank daarin een beletsel voor de toelaatbaarheid van de gevraagde uitlevering zou moeten zien. Ook ambtshalve is dé rechtbank niet van zodanig beletsel gebleken.

ConclusieOp basis van hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank de uitlevering van de opgeëiste persoon toelaatbaar ter zake van de verdenking van de strafbare feiten als omschreven in het verzoek tot uitlevering van 7 augustus 2014.”

10. Voor de maatstaf die de rechtbank moet aanleggen bij de beoordeling van het verweer is het van belang om eerst vast te stellen welk verweer is gevoerd. Op beide zittingen van de rechtbank is het verweer anders geformuleerd. Op de eerste zitting van de rechtbank, van 8 oktober 2014, is het verweer gevoerd dat de uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard vanwege een dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM die eruit bestaat dat de opgeëiste persoon is uitgelokt. Op de tweede zitting van de rechtbank, van 7 januari 2015, is eveneens aangevoerd dat de opgeëiste persoon is uitgelokt met als verschil dat hierdoor sprake is van een “reeds voltooide en niet te repareren” schending van artikel 6 EVRM. Dit onderscheid is van belang omdat als uitgangspunt moet worden aangenomen dat de uitleveringsrechter de uitlevering alleen ontoelaatbaar mag verklaren indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan het risico op een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6 lid 1 EVRM toekomend recht. Met andere woorden: een beroep op een reeds voltooide inbreuk op artikel 6 lid 1 EVRM is niet aan het oordeel van de uitleveringsrechter maar aan de Minister van Veiligheid en Justitie.2.Aan de inhoudelijke beoordeling van het verweer, dat sprake is van een reeds voltooide en niet te repareren schending van artikel 6 EVRM, had de uitleveringsrechter dus niet mogen toekomen.

11. Voor zover de rechtbank het verweer heeft opgevat als een beroep op een dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM, werp ik de vraag op of zij de juiste maatstaf heeft aangelegd. De rechtbank doet een beroep op van het arrest van HR 11 maart 20033.waarin het volgende toetsingskader is aangelegd:

“In de gevallen waarin zowel de verzoekende Staat als de aangezochte Staat is toegetreden tot het EVRM, brengt het vertrouwen dat de verzoekende Staat de bepalingen van dat verdrag zal eerbiedigen, mee dat ervan moet worden uitgegaan dat de opgeëiste persoon in geval van schending van enig hem bij dat verdrag toegekend recht na zijn uitlevering ter (verdere) strafvervolging het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13art. 13 EVRM voor een instantie van de verzoekende Staat. Dit betekent dat de verdragsrechtelijke verplichting tot uitlevering slechts dan moet wijken voor de ingevolge art. 1 EVRM op Nederland rustende verplichting om de rechten van dat verdrag te verzekeren indien (a) blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge art. 6, eerste lid, EVRM toekomend recht, en (b) voorts naar aanleiding van een voldoende onderbouwd verweer is komen vast te staan dat hem na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM ten dienste staat ter zake van die inbreuk.”

12. Het beoordelingskader dat de Hoge Raad aangeeft bestaat uit twee te onderscheiden stappen, te weten: (1) dat moet blijken van een dreigende flagrante inbreuk op artikel 6 lid 1 EVRM, en (2) is komen vast te staan dat een effectief rechtsmiddel ontbreekt – betrekking op uitlevering aan Staten die partij zijn bij het EVRM. De onderhavige zaak betreft echter uitlevering aan de Verenigde Staten van Amerika die geen partij zijn bij het EVRM. In zaken die betrekking hebben op uitlevering aan Staten die geen partij zijn bij het EVRM heeft de Hoge Raad tot nu toe alleen de eerste stap uitdrukkelijk aangegeven door erop te wijzen dat de uitleveringsrechter “de uitlevering slechts ontoelaatbaar kan verklaren indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge art. 6 EVRM toekomend recht dat de ingevolge art. 1 EVRM op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren, in de weg staat aan de uit het toepasselijke uitleveringsverdrag voortvloeiende verplichting tot uitlevering ”. Hier ontbreekt de tweede stap dat naar aanleiding van een voldoende onderbouwd verweer is komen vast te staan dat de opgeëiste persoon na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM ten dienste staat ter zake van die inbreuk. Een en ander blijkt uit het arrest van 4 april 2006, waarin uitlevering aan Kenia aan de orde was, en de Hoge Raad het volgende toetsingskader heeft aangelegd:

“De bevoegdheidsverdeling tussen de rechter die over de toelaatbaarheid van een verzochte uitlevering moet oordelen en de Minister van Justitie die, indien de rechter de uitlevering toelaatbaar heeft geoordeeld, uiteindelijk beslist of en zo ja onder welke condities daadwerkelijk tot uitlevering zal worden overgegaan, brengt mee dat de rechter op grond van zijn toetsing aan art. 6 EVRM de uitlevering slechts ontoelaatbaar kan verklaren indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge art. 6 EVRM toekomend recht, dat de ingevolge art. 1 EVRM op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren, in de weg staat aan de uit het toepasselijke uitleveringsverdrag voortvloeiende verplichting tot uitlevering. Een en ander laat onverlet dat de uitleveringsrechter de Minister van Justitie kan adviseren omtrent de vraag of de uitlevering ook daadwerkelijk zou moeten worden toegestaan, omtrent welke vraag de Hoge Raad zich in het onderhavige geval in een nader advies zal uitlaten.”4.

13. Een mogelijke uitzondering op de regel vormt een arrest van 23 april 2013 waarbij het cassatieberoep met toepassing van artikel 80a RO niet ontvankelijk is verklaard. In zijn arrest overweegt de Hoge Raad voor wat betreft de bevoegdheidsverdeling tussen de uitleveringsrechter en de Minister van Veiligheid en Justitie dat het middel voorbij gaat aan vaste rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot “het geval dat een gegrond vermoeden bestaat dat bij inwilliging van het verzoek de opgeëiste persoon zal worden blootgesteld aan een inbreuk op de fundamentele, in art. 5 EVRM gewaarborgde rechten”.5.Daarbij verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 25 mei 2004. Dat arrest is problematisch omdat het betrekking heeft op uitlevering aan Moldavië dat partij is bij het EVRM zodat dit niet zonder meer kan worden toegepast op de uitlevering aan Suriname die in het arrest van 23 april 2013 aan de orde was. Bovendien wordt in het arrest van 25 mei 2004 ook als voorwaarde gesteld dat is komen vast te staan dat de opgeëiste persoon na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM ten dienste staat. Om deze redenen zou ik het niet-ontvankelijkheidsarrest beperkt uitleggen in die zin dat daarmee slechts is aangegeven dat alleen een flagrante schending van artikel 6 EVRM tot niet-ontvankelijkverklaring door de uitleveringsrechter kan leiden en niet een flagrante schending van artikel 5 EVRM waarop het verweer in die zaak betrekking had.

14. Toch meen ik dat ook in zaken die betrekking hebben op de uitlevering aan staten die geen partij zijn bij het EVRM als tweede eis mag worden gesteld dat is komen vast te staan dat de opgeëiste persoon na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel ten dienste staat, tenminste indien het gaat om staten die partij zijn bij het IVBPR omdat ook in dat verdrag het recht op een effectief rechtsmiddel (“an effective remedy”) is neergelegd.6.In geval van uitlevering aan dergelijke staten mag er op basis van het vertrouwensbeginsel immers van worden uitgegaan dat daar een effectief rechtsmiddel open zal staan tenzij in het individuele geval dat ter beoordeling aan de uitleveringsrechter is voorgelegd het tegendeel is komen vast te staan. Hierbij past overigens de kanttekening dat dit vertrouwen berust op het bestaan van een uitleveringsverdrag met een uitleveringsverplichting zodat de situatie anders kan liggen indien de uitleveringsrelatie berust op een ander verdrag dat niet in een uitleveringsverplichting voorziet maar uitlevering mogelijk maakt.7.Overigens zie ik niet over het hoofd dat niet alle Staten die partij zijn bij het IVBPR ook het individueel klachtrecht hebben erkend8.zoals bij de EVRM-staten het geval is. De Verenigde Staten van Amerika hebben het individueel klachtrecht niet erkend. Het individueel klachtrecht is als zodanig geen effectief rechtsmiddel zodat dit geen doorslaggevend verschil is.

15. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank zich uitgelaten over de vraag of is gebleken dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6 EVRM toekomend recht. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord en behoefde om die reden dus ook niet toe te komen aan de vraag of is komen vast te staan dat de opgeëiste persoon na zijn uitlevering geen effectief rechtsmiddel ten dienste zou staan ter zake van die inbreuk.

16. Ter zitting van de rechtbank van 7 januari 2015 en ook in cassatie wordt aangevoerd dat dit oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat de beantwoording door Capone, de Assistand United States Attorney, niet goed aansluit bij de door de rechtbank gestelde vragen doordat de beantwoording betrekking heeft op “confidential sources” terwijl nergens duidelijk wordt gemaakt of [betrokkene] een van de “confidential sources” was. Hoewel de rechtbank dit inderdaad niet met zoveel woorden duidelijk maakt, blijkt dit wel uit het begeleidend schrijven waarmee de verklaring van Capone door de Amerikaanse autoriteiten werd gestuurd aan het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Namens het Amerikaanse Ministerie van Justitie verklaart M.D. Rodrigues, Acting Director van het Office of International Affairs, Criminal Division, het volgende:

“This is in response to the Court’s request for additional information following a defence claim in the extradition case of [de opgeëiste persoon], that U.S. authorities acted unlawfully during the investigation of [de opgeëiste persoon]. The enclosed affidavit from Assistant United States Attorney Russell Capone, who is responsible for the [de opgeëiste persoon] prosecution, addressess the Court’s specific questions regarding the investigation and the role of confidential sources, which includes the rol of the confidential source discussed by defense counsel. On this point, I would note that even though the defense and court have mentioned a source by name, the affidavit does not, as we feel it incumbent upon us to protect the identity of confidential sources. However, this should not be an issue, since the particular source in question acted in the same manner as other confidential sources; thus, the generic statements apply to him/her and others.”

17. Uit deze verklaring namens de Amerikaanse autoriteiten heeft de rechtbank dus kunnen afleiden dat de antwoorden die weliswaar algemeen zijn maar een afdoende concreet antwoord geven op de door de rechtbank gestelde vragen. Het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is geweest van een dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Ten overvloede kan daarbij nog op het volgende worden gewezen.

18. Ter ondersteuning van het verweer dat in geval van uitlokking sprake is van een flagrante schending van artikel 6 EVRM, wordt een beroep gedaan op Teixeiro de Castro t. Portugal. Het EHRM oordeelde de gang van zaken in die zaak in strijd met het in artikel 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces en overwoog daarbij het volgende:

“In the light of all these circumstances, the Court concludes that the two police officers’ actions went beyond those of undercover agents because they instigated the offence and there is nothing to suggest that without their intervention it would have been committed. That intervention and its use in the impugned criminal proceedings meant that, right from the outset, the applicant was definitively deprived of a fair trial.”9.

19. Dit oordeel lijkt mij niet zonder meer van toepassing op een uitleveringsprocedure ter fine van strafvervolging omdat de strafvervolging van [de opgeëiste persoon] in de Verenigde Staten van Amerika nog gaande is. De uitkomst daarvan staat niet vast. Het arrest in de zaak Teixeiro de Castro had daarentegen betrekking op een voor de nationale (Portugese) rechter geheel afgesloten strafvervolging. Daarvan is hier dus geen sprake zodat op voorhand niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een oneerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.10.In het bijzonder kan nog niet worden vastgesteld in hoeverre het handelen van [betrokkene] zal worden meegenomen in de strafvervolging tegen [de opgeëiste persoon], terwijl het EHRM in de zaak Teixeiro de Castro had vastgesteld dat het optreden van de politie agenten in het strafproces was ingebracht (“its use in the impugneed criminal proceedings”).

20. Ook kan worden betwijfeld of in geval van uitlokking sprake is van een flagrante schending van artikel 6 EVRM. Hiervoor gelden zeer strenge eisen die het EHRM in de zaak Othman t. V.K. als volgt heeft omschreven:

“259. In the Court's case-law, the term ‘flagrant denial of justice’ has been synonymous with a trial which is manifestly contrary to the provisions of Article 6 or the principles embodied therein (Sejdovic v. Italy [GC], no. 56581/00, § 84, ECHR 2006-II; Stoichkov, cited above, § 56, Drozd and Janousek cited above, § 110). Although it has not yet been required to define the term in more precise terms, the Court has nonetheless indicated that certain forms of unfairness could amount to a flagrant denial of justice. These have included:

— conviction in absentia with no possibility subsequently to obtain a fresh determination of the merits of the charge (Einhorn, cited above, § 33; Sejdovic, cited above, § 84; Stoichkov, cited above, § 56);

— a trial which is summary in nature and conducted with a total disregard for the rights of the defence (Bader and Kanbor, cited above, § 47);

— detention without any access to an independent and impartial tribunal to have the legality the detention reviewed (Al-Moayad, cited above, §101);

— deliberate and systematic refusal of access to a lawyer, especially for an individual detained in a foreign country (ibid.).

260. It is noteworthy that, in the twenty-two years since the Soering judgment, the Court has never found that an expulsion would be in violation of Article 6. This fact, when taken with the examples given in the preceding paragraph, serves to underline the Court's view that ‘flagrant denial of justice’ is a stringent test of unfairness. A flagrant denial of justice goes beyond mere irregularities or lack of safeguards in the trial procedures such as might result in a breach of Article 6 if occurring within the Contracting State itself. What is required is a breach of the principles of fair trial guaranteed by Article 6 which is so fundamental as to amount to a nullification, or destruction of the very essence, of the right guaranteed by that Article.”11.

21. Bij de voorbeelden van gevallen die kunnen worden aangemerkt als een flagrante schending, is de zaak Teixeiro de Castro niet opgenomen.

22. Het middel faalt.

23. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG