HR, 24-04-2018, nr. 17/00803

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 4 maart 2015 voor 1: Poging tot doodslag, meermalen gepleegd, 3: Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en 4: Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest omschreven.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel komt op tegen de veroordeling voor feit 1. Het hof heeft ten onrechte aangenomen dat verdachte heeft geschoten. In hoger beroep is aangevoerd dat maar liefst zeven personen verklaren dat verdachte niet degene was die de schoten heeft afgevuurd. Er is maar een persoon, [betrokkene 5] , die zegt dat verdachte heeft geschoten. Het hof heeft de verklaring van [betrokkene 1] gedenatureerd door daaraan toe te voegen dat zij van achter een schot hoorde. Maar evenmin heeft het hof kunnen aannemen dat verdachte met opzet op levensberoving heeft gehandeld. Uit de door het hof vastgestelde feiten is geen aanmerkelijke kans op levensberoving af te leiden. Evenmin is uit de gebezigde bewijsmiddelen af te leiden dat verdachte geschoten heeft in de richting van [betrokkene 4] en in de richting van nog een andere persoon.

3.2. Als feit 1 is bewezenverklaard dat:

“hij op 18 december 2011 te Oisterwijk ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of een andere zich in de directe omgeving van voornoemde personen bevindende persoon van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen in de richting van die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of een andere zich in de directe omgeving van voornoemde personen bevindende persoon meerdere kogels heeft afgevuurd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”.

3.3. Uit de gebezigde bewijsmiddelen is wat zich in de vroege ochtend van 18 december 2011 in de directe omgeving van café [A] aan de [a-straat 1] te Oisterwijk heeft afgespeeld te reconstrueren.

Een groep bezoekers vierde de verjaardag van een van hen in dat café en kreeg onenigheid met verdachte, de uitbater. De groep besloot daarop het café te verlaten. Verdachte ging ook naar buiten en maakte amok. De leden van de groep slaagden erin plaats te nemen in hun auto's en daarmee weg te rijden. Toen werd er geschoten. Een van de inzittenden van de achterste wegrijdende auto, [betrokkene 1] , verklaart in bewijsmiddel 2 dat zij van achteren een schot hoorde. Anders dan de steller van schriftuur in 1.11 stelt kan uit deze tot het bewijs gebezigde verklaring van deze getuige dus wel degelijk worden afgeleid dat zij van achteren een schot hoorde. Dit onderdeel van het middel mist dus feitelijke grondslag.1.

Een kogel is in een appartement op 60 m afstand van de plaats waar op de Boxtelsebaan een huls is gevonden, aangetroffen.2.In de woning van verdachte is een pistool met munitie gevonden (bewijsmiddel 10, 11). Kogel, huls en wapen zijn door het NFI onderzocht. De bevindingen van het NFI luiden als volgt:

"Huls

De bevindingen van het vergelijkend hulsonderzoek zijn zeer veel waarschijnlijker wanneer [de huls [AACX8523NL]] is verschoten met het pistool [AACX8113NLJ] [...],dan wanneer [de huls is verschoten met een ander vuurwapen van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken als het pistool], [...]

Kogel

De bevindingen van het vergelijkend kogelonderzoek zijn zeer veel waarschijnlijker wanneer [de kogel [AAEB1598NL]] is afgevuurd uit de loop van het pistool [AACX8113NLJ] [...], dan wanneer [de kogel is afgevuurd uit een andere loop van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken als de loop van het pistool [...]."3.

Verdachte heeft ontkend te hebben geschoten en heeft beweerd dat [betrokkene 2] vanuit een zich verwijderende auto schoten heeft afgevuurd.

3.4. Uitgangspunt is dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.4.Dat met het in verdachtes woning gevonden wapen is geschoten in de richting van de wegrijdende auto's heeft het hof zonder meer uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden. Eveneens heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat het verdachte is geweest die de schoten heeft gelost.

3.5. In hoger beroep is geen bewijsverweer gevoerd ten aanzien van een eventueel opzet op levensberoving. Wel is omstandig uiteengezet waarom verdachte niet degene is geweest die schoten heeft afgevuurd.

Eerst in cassatie wordt nu aangevoerd dat niet zonder meer kan volgen uit de bewijsmiddelen dat verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat daarbij personen om het leven zouden komen. De kogel is gevonden op 250 cm hoogte in een woning en daarom kan volgens het middel niet worden bewezen dat op een van de auto's is geschoten. Ik wijs er echter op dat de kogel ongeveer 60 m verder is gevonden dan de huls en dat de plattegrond leert dat de Boxtelsebaan uitkomt op De Lind en wel ter hoogte van nummer [...]. En als de auto's in die richting hebben gereden is dus ook in de richting van de auto's geschoten. Dat wordt bevestigd door bewijsmiddel 5, de verklaring van [betrokkene 5] , waarin deze zegt dat verdachte zijn arm strekte in de richting van de wegrijdende auto's en dat hij in totaal drie knallen hoorde en telkens een lichtflitsje uit het verlengde van de hand van verdachte zag komen. Verdachte schiet dus in de richting van de auto's en een kogel komt 60 m verder op 250 cm hoogte uit. Ervan uitgaande dat ten tijde van het schieten het wapen op ongeveer 1,5 m hoogte (gestrekte arm) is gehouden heeft de kogel dus een zeer licht stijgende lijn gevolgd. Het hof heeft dus kennelijk in aanmerking genomen dat de wegrijdende auto's zich in het schootsveld van verdachte bevonden en dat het schieten op de auto's naar uiterlijke verschijningsvorm zozeer was gericht op levensberoving dat het niet anders kan dan dat verdachte met dat opzet heeft geschoten.5.

Gelet op het ontbreken van enig bewijsverweer met betrekking tot het opzet acht ik de bewijsvoering van het hof toereikend.

3.6. De steller van het middel wijst er wel op dat [betrokkene 4] , die eerder gewond was geraakt, in de eerste auto, de BMW, is geplaatst en dat daarom het opzet van de schutter niet op het raken van [betrokkene 4] of andere inzittenden van de BMW is gericht geweest omdat de BMW de eerste auto was die weg reed en gevolgd werd door de Polo. Maar als men gericht schiet in de richting van twee wegrijdende auto's zie ik niet in dat de kans dat ook inzittenden van de eerste auto dodelijk worden getroffen niet aanmerkelijk kan zijn.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte bij de veroordeling voor feit 4 de regeling voor de bekennende verdachte van het derde lid van artikel 359 Sv heeft toegepast omdat de verdediging – subsidiair – vrijspraak heeft bepleit.

4.2. Als feit 4 heeft het hof bewezenverklaard dat:

"hij op 18 december 2011 te Oisterwijk opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 196 gram hasjiesj, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."

4.3. De pleitnota van hoger beroep vangt aan met het verzoek om verdachte vrij te spreken van hetgeen is tenlastegelegd wegens algehele bewijsuitsluiting op grond van onherstelbare onzorgvuldig onderzoek dan wel wegens gebrek aan wettig en overtuigend rechtmatig bewijs. Op pagina 11 van de pleitnota is, inclusief de handmatig bijgevoegde onderdelen, het volgende te lezen:

"Op grond van hetgeen ik heb aangevoerd betreffende het onzorgvuldige politieonderzoek – ook het binnentreden – verzoek ik u primair het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair al het negatieve materiaal uit te sluiten van het bewijs en daarmee ook een vrijspraak dient te volgen voor de feiten 3 en 4, doch voorts op grond van het gegeven, dat cliënt de goederen in ontvangst heeft genomen en deze kort daarna door de politie inbeslaggenomen werden en als het ware zich niet heeft kunnen onttrekken aan het bezit daarvan in het licht van de reeks gebeurtenissen en onzekerheid omtrent herkomst en vervolgens te nemen beslissing betreffende bestemming, zodat niet van opzet kan worden gesproken."

4.4. Gelet op deze onderdelen van de pleitnota is de strekking van het betoog van de advocaat van verdachte in hoger beroep subsidiair geweest dat verdachte zou moeten worden vrijgesproken van alle tenlastegelegde feiten. Uit het derde lid van artikel 359 Sv volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden indien door of namens de verdachte ter terechtzitting vrijspraak is bepleit. Maar het hof heeft het door de raadsvrouwe tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweer met een uitgebreide motivering verworpen en de feiten waarop dat verweer was gestoeld overtuigend weerlegd. Tevens houdt de verklaring die verdachte blijkens het proces-verbaal van het onderzoek in hoger beroep heeft afgelegd in, dat hij bekent dat hij op 18 december 2011 in Oisterwijk ongeveer 196 g hasjiesj aanwezig heeft gehad voor eigen gebruik. Hij heeft enkel bezwaar tegen de veroordeling voor de schietpartij. Onder deze omstandigheden heeft de verdachte onvoldoende belang bij deze klacht in cassatie.6.

5.1. Het derde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Op 9 maart 2015 is het cassatieberoep ingesteld. De aanvulling van het verkort arrest is te laat, op 25 januari 2017, de voorzitter ondertekend. Pas op 15 februari 2017 is het dossier ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.

5.2. De in de schriftuur genoemde data zijn correct, hetgeen met zich brengt dat de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn met 15 maanden en zes dagen is overschreden. Daardoor is ook de afhandelingstermijn voor de cassatiefase, bepaald op twee jaar, overschreden. Deze schendingen van de redelijke termijn in de cassatiefase zullen moeten resulteren in een vermindering van de opgelegde straf.

6. Het eerste en het tweede middel falen. Het derde middel is gegrond, hetgeen zal behoren te leiden tot een vermindering van de opgelegde straf. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de opgelegde straf zal verminderen en het beroep voor het overige zal verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG