HR, 10-02-2017, nr. 15/05286

In rov. 2.1 tot en met 2.19 van haar vonnis van 31 juli 2013 heeft de rechtbank de feiten beschreven. Het hof heeft zich in rov. 3.1 van het bestreden arrest van 14 juli 2015 met deze beschrijving van de feiten verenigd en heeft hiervan een samenvatting gegeven in rov. 4.2. In cassatie is tegen deze rechtsoverwegingen geen klacht gericht. In cassatie kan daarom van deze feiten worden uitgegaan.

[eiser] was (enig)1.statutair bestuurder en enig aandeelhouder van de failliet verklaarde vennootschap I.B.A.S. Ede B.V. (hierna: “IBAS”). Kalisvaart (hierna: “de curator”) is curator in het faillissement van IBAS.

IBAS exploiteerde een onderneming die actief was in de rijwielbranche met een fietsverzekering, het IBAS Ede 100% Plan. Deze fietsgarantiedekking bood de garantie dat de eigenaar van een fiets bij diefstal van die fiets schadeloos werd gesteld door middel van de levering van een gelijkwaardige fiets. Aanvankelijk had IBAS haar garantiedekkingen ondergebracht bij een verzekeraar, via onder andere Hudig Langeveld, maar zij werden ook gedragen in eigen beheer. IBAS had geen vergunning voor het uitoefenen van een verzekeringsbedrijf.

In 1993 heeft [eiser] de mogelijkheid onderzocht om de fietsverzekeringen onder te brengen bij een Antilliaanse verzekeringsmaatschappij. Dit is hem geadviseerd door advocaat mr. J. Miedema (hierna: Miedema), die [eiser] in contact heeft gebracht met mr. A.F.Th. Grul, advocaat op Curaçao (hierna: Grul).

Op 24 november 1993 is Westward Insurance Company opgericht (hierna: WIC) door Westward Holding N.V., welke vennootschap op haar beurt is opgericht door Comanco N.V., een trustkantoor-vennootschap onder zeggenschap van Grul.

De aandelen WIC zijn volgestort door IBAS en/of [eiser] , waarna ze zijn geconverteerd in toonderaandelen.

De aandelen Westward Holding N.V. zijn direct na de oprichting van WIC geconverteerd in toonderaandelen. Op 2 december 1993 heeft Comanco N.V. de aandelen Westward Holding N.V. overgedragen aan [eiser] in privé.

Op 29 december 1993 is Grul statutair bestuurder geworden van WIC, [eiser] op 30 december 1993 statutair bestuurder van Westward Holding N.V.

In een memorandum van 30 juni 1995 heeft Grul aan [eiser] initiële werkafspraken bevestigd.

Op 20 december 1995 is een managementovereenkomst tot stand gekomen tussen enerzijds Westward Holding N.V. en Comanco en anderzijds [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), op grond waarvan [betrokkene 1] statutair bestuurder van Westward Holding N.V. is geworden.

Bij beschikking van de rechtbank Arnhem van 16 januari 2001 is aan IBAS voorlopige surseance van betaling verleend. De voorlopige surseance is bij vonnis van 14 februari 2001 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van IBAS met aanstelling van de curator in zijn hoedanigheid.

Ten tijde van de faillietverklaring liepen er bijna 60.000 door IBAS uitgegeven polissen.

Bij vonnis van het Gerecht van Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen (hierna: “GEA”), zittingsplaats Curaçao, van 27 april 2001 is WIC in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: “Gemeenschappelijk Hof”) van 30 januari 2007 is (onder meer) voor recht verklaard dat Grul wegens, kort gezegd, het nalaten de deconfiture van WIC te voorkomen aansprakelijk is tot vergoeding van de eventuele schade ten behoeve van de boedel van WIC.

De curator heeft [eiser] in rechte betrokken en primair gevorderd zijn veroordeling tot betaling van het faillissementstekort van IBAS als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW, nader op te maken bij staat, en subsidiair zijn veroordeling tot vergoeding van de schade die (de crediteuren van) IBAS heeft (hebben) geleden en nog zal (zullen) lijden, welke schade gelijk wordt gesteld aan het nader bij staat op te maken faillissementstekort.

De rechtbank heeft de primaire vordering toegewezen. De rechtbank heeft hiertoe geoordeeld dat:

- [eiser] een (schijn)verzekeringsconstructie heeft opgezet waarbij WIC formeel als verzekeraar in relatie tot IBAS als gevolmachtigd tussenpersoon te boek stond, maar IBAS feitelijk als (pseudo)verzekeraar optrad in relatie tot de polishouders/verzekerden;

- WIC vanaf 1995 volkomen afhankelijk was van IBAS;

- dit terwijl IBAS niet beschikte over de voor het verzekeringsbedrijf vereiste vergunning c.q. het haar niet was toegestaan diensten te verrichten als gevolmachtigd agent;

- de bestuurders van WIC en [betrokkene 1] slechts als stromannen zijn te beschouwen; en

- [eiser] als bestuurder van IBAS deze gang van zaken heeft geregisseerd om niet langer onder het Nederlandse verzekeringstoezicht te vallen.

De rechtbank heeft daarom geoordeeld dat er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur door [eiser] in die zin dat hij als bestuurder van IBAS ervoor heeft gekozen IBAS van 1994 tot aan haar faillissement te laten functioneren in een constructie bestemd om de activiteiten van IBAS en die van Westward Holding N.V. en WIC te onttrekken aan het toezicht dat de Nederlandse en Nederlands-Antilliaanse wetgeving dwingend opleggen aan ondernemingen werkzaam in de verzekeringsbranche (rov. 4.34). Volgens de rechtbank heeft zijn bestuur ertoe geleid dat IBAS kwam bloot te staan aan juist de gevaren die het zonder toezicht in de verzekeringsbranche werkzaam zijn meebrengt. Dit doordat hij duizenden polissen heeft laten afgeven in een periode (de periode van 1998 tot het faillissement van IBAS) waarin de door [eiser] en IBAS beheerste verzekeraar, naar [eiser] bekend was, geen uitkeringen deed. Naar het oordeel van de rechtbank is hier sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur in die zin dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben zoals [eiser] heeft gedaan (rov. 4.34). De rechtbank acht het meer dan aannemelijk dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van IBAS is geweest (rov. 4.35).

In hoger beroep is [eiser] tegen het vonnis opgekomen met een tiental grieven. Grief I bestrijdt het oordeel van de rechtbank in rov. 4.2 dat de inkomsten van IBAS en [eiser] groter werden toen de verzekeringen in eigen beheer werden gehouden en dat toen voor een constructie is gekozen die zich aan het Nederlandse toezicht onttrok om aldus deze winsten (dat wil zeggen de hogere inkomsten) veilig te stellen. Grieven II, III, IV en VI zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de constructie bewust is gekozen om zich aan de toezichthoudende instanties te onttrekken. Grief V komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 1] als stroman moet hebben opgetreden. Grieven VII en VIII stellen het oordeel aan de kaak dat niet Grul maar [eiser] feitelijk leiding zou hebben gegeven aan WIC. Grieven IX en X richten zich tegen het oordeel dat [eiser] niet adequaat heeft gereageerd toen bleek dat WIC geen schades meer uitkeerde en dat daarom sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door [eiser] .

Het hof heeft de grieven van [eiser] gezamenlijk beoordeeld en het vonnis van 31 juli 2013 bekrachtigd. Het hof heeft daartoe eerst in rov. 4.6 en 4.7 als volgt geoordeeld:

“4.6 Het hof oordeelt dat vast staat dat Ibas, nadat de verzekeringen aanvankelijk waren ondergebracht bij Hudig Langeveld, de verzekeringen in eigen beheer is gaan houden (zie rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van 31 juli 2013 alsmede het accountantsverslag over 1994 van Ibas van 22 januari 1996, p. 1, overgelegd als productie A bij memorie van antwoord). Vast staat voorts dat, toen [eiser] in 1993 bleek dat zulks in strijd was met de Nederlandse verzekeringswetgeving, is gekozen voor een constructie waarbij de verzekeringen werden ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij op de Nederlandse Antillen. Dit blijkt (onder meer) uit het memorandum van Miedema van 7 september 1993 en de verklaring van Grul ter gelegenheid van het getuigenverhoor op 5 maart 2010 (geciteerd in rechtsoverweging 2.3 en 2.4 van het bestreden vonnis). Voor zover [eiser] betoogt dat sprake is van verzekeringstechnische argumenten voor de gekozen constructie, geldt dat bij de beoordeling of sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van belang is op welke wijze hieraan in de praktijk uitvoering is gegeven, waaromtrent het hof hierna in rechtsoverweging 4.11 e.v. zal oordelen. [eiser] heeft ook in hoger beroep onvoldoende concreet onderbouwd dat sprake was van fiscale argumenten voor de gekozen constructie.

Blijkens het eerste openbaar verslag in het faillissement van WIC van 28 mei 2001 (productie 22 bij inleidende dagvaarding) was WIC materieel insolvent vanaf 1997, waren de verzekeringspremies veel te laag en de commissies aan Ibas te hoog, terwijl de schades hoog waren. Blijkens het verslag werden ook geen verzekeringen verkocht op de Nederlandse Antillen, hoewel dat wel een voorwaarde was die de (toenmalige) Pensioen- en Verzekeringskamer stelde aan in Nederland opererende buitenlandse verzekeraars die onder buitenlands toezicht vallen. Het verslag vermeldt voorts dat WIC geen zicht had op wat er in Nederland gebeurde, terwijl er vanaf 1997 nog tienduizenden polissen zijn afgesloten. Met betrekking tot de activiteiten van WIC heeft de rechtbank - in hoger beroep onbestreden - in rechtsoverweging 4.10 van het vonnis van 31 juli 2013 eveneens geoordeeld dat niet is gebleken van enige Antilliaanse activiteit van WIC vanaf 30 juni 1995, de datum waarop de werkafspraken tussen WIC en Ibas werden vastgelegd. De constructie voldeed derhalve in dit opzicht niet aan de voorwaarden van het Nederlandse verzekeringstoezicht.”

In rov. 4.8 tot en met 4.10 komt het hof vervolgens tot het oordeel dat [eiser] feitelijk leiding heeft gegeven aan WIC. Daarbij weegt ten eerste mee dat niet is gebleken dat [eiser] zijn aandelen in Westward Holding daadwerkelijk tegen betaling heeft overgedragen aan [betrokkene 1] :

“4.8 Vast staat verder dat [eiser] door zijn adviseurs eind 1995 werd gewezen op het feit dat de constructie (ook) vanwege de betrokkenheid van [eiser] bij zowel Ibas als de Holding mogelijk in strijd was met de Nederlandse wetgeving op het verzekeringsbedrijf. [eiser] heeft aangevoerd dat hij hierom geen zeggenschap meer wilde houden over de Holding, dat hij de aandelen in deze vennootschap tegen betaling heeft overgedragen aan [betrokkene 1] en dat [betrokkene 1] niet valt te beschouwen als een stroman. [eiser] wenst [betrokkene 1] hieromtrent als getuige te horen. De curator heeft, onder verwijzing naar de verklaring van Grul ter gelegenheid van getuigenverhoor van 5 maart 2010 (productie 5 bij inleidende dagvaarding), de verklaring van [betrokkene 1] in het gespreksverslag van 7 januari 2001 (bijlage 21 bij productie 5 bij inleidende dagvaarding) en de brief van [betrokkene 1] van 12 april 2002 (bijlage 22 bij productie 5 bij inleidende dagvaarding), gemotiveerd gesteld dat [eiser] de aandelen van de Holding c.q. de zeggenschaps- en winstrechten in WIC niet aan [betrokkene 1] heeft overgedragen en dat enig bewijs dat [betrokkene 1] hiervoor heeft betaald en dat de aandelen werkelijk zijn overgedragen ontbreekt. Het hof oordeelt dat [eiser] gelet op de gemotiveerde stellingen van de curator zijn stellingen hieromtrent in hoger beroep onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Aan bewijslevering komt het hof reeds hierom niet toe, nog daargelaten dat [betrokkene 1] reeds op 7 april 2012 is overleden. Het hof gaat er derhalve vanuit dat [eiser] de aandelen van de Holding c.q. de zeggenschaps- en winstrechten in WIC niet tegen betaling aan [betrokkene 1] heeft overgedragen.”

Daarnaast is volgens het hof niet gebleken dat Grul feitelijk leiding heeft gegeven aan WIC:

“4.9 Naar het oordeel van het hof is daarnaast (ook) in hoger beroep niet gebleken dat Grul, afgezien van het regelen van de formaliteiten van de constructie, feitelijk leiding heeft gegeven aan WIC als verzekeraar. Zulks volgt uit de verklaring van [eiser] ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg dat Grul (slechts) twee keer per jaar steekproefsgewijs kwam controleren en dat alles verder werd afgehandeld bij Ibas (proces-verbaal van comparitie van 17 april 2013, p. 2 en 6), de verklaring van Grul ter gelegenheid van het getuigenverhoor in het faillissement van Ibas dat (kort gezegd) hij nooit een polis onder ogen heeft gehad (proces-verbaal van 5 maart 2010, p. 13, productie 5 bij inleidende dagvaarding), hetgeen het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao in rechtsoverweging 6 van het vonnis van 18 juli 2011 heeft overwogen over de zeer beperkte rol van Grul (productie 30 bij inleidende dagvaarding) en het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba in het vonnis van 30 januari 2007 (productie 24 bij inleidende dagvaarding) dat, voor zover daadwerkelijk verzekeringen namens WIC zijn verkocht, dat fietsverzekeringen in Nederland zijn en de acceptatie van de verzekeringen, de inning van de premies en de schadeafhandeling, alsmede de administratie daarvan, uitsluitend werd gevoerd door Ibas en dat het schadeverzekeringsbedrijf naar zijn aard volstrekt ongeschikt is om te worden uitgeoefend door een vennootschap waarvan het bestuur en de raad van commissarissen zich beperken tot de administratie en uitvoerende activiteiten die kenmerkend zijn voor de activiteiten van een trustkantoor. De curator heeft in dit verband gemotiveerd gesteld dat [eiser] c.q. Ibas de facto geen assurantietussenpersoon was maar optrad als verzekeraar nu zij de volledige polisadministratie onder zich hield, de verzekeringsovereenkomsten sloot, de premies incasseerde en de claims zelfstandig onderzocht, beoordeelde en afhandelde. De curator heeft voorts gemotiveerd gesteld dat [eiser] ook na 20 december 1995 feitelijk is blijven handelen voor de Holding/WIC, met name door het accorderen van betalingen en andere financiële transacties van WIC en de Holding, het voeren van besprekingen met Miedema en het geven van instructies aan Grul c.q. WIC (memorie van antwoord, sub 60, onder verwijzing naar de inleidende dagvaarding, sub 18-39 en 141-144 en de akte van 12 juni 2013, sub 16-24). Gelet op het voorgaande is de betwisting door [eiser] dat Grul geen handelingen zou hebben verricht en dat [eiser] feitelijk leiding zou hebben gegeven aan de verzekeringsactiviteiten van WIC, onvoldoende onderbouwd.”

In rov. 4.10 komt het hof vervolgens tot de slotsom dat [eiser] als bestuurder van IBAS tevens feitelijk leiding gaf aan de verzekeringsactiviteiten van WIC:

“4.10 Naar het oordeel van het hof moet het er – waar niet is gebleken dat [eiser] de aandelen van de Holding c.q. de zeggenschaps- en winstrechten in WIC aan [betrokkene 1] heeft overgedragen en evenmin is gebleken dat Grul feitelijk leiding heeft gegeven aan WIC – dan ook voor worden gehouden dat [eiser] als bestuurder van Ibas tevens feitelijk leiding gaf aan de verzekeringsactiviteiten van WIC. Van het omkeren van de bewijslast of het ongewenst oprekken van de bestuurdersaansprakelijkheid is, anders dan [eiser] betoogt, geen sprake.”

Daarna is het hof overgegaan tot beoordeling van de vraag of sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiser] als bestuurder van IBAS in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement van IBAS op 14 februari 2001 zoals bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW. [eiser] heeft in dit verband aangevoerd, zoals verkort weergegeven in rov. 4.11, dat hiervan geen sprake is en dat hij heeft vertrouwd en mocht vertrouwen op de toezegging van Grul dat WIC uiteindelijk zou overgaan tot betaling, dat hij vanaf eind 1999/begin 2000 op zoek is gegaan naar een nieuwe verzekeraar die zowel de lopende als de nieuwe verzekeringen kon overnemen en dat IBAS in de periode 1998 tot 2001 zelf de schade-uitkeringen heeft uitbetaald aan de verzekerden. Het hof overweegt als volgt:

“4.12 Het hof oordeelt dat [eiser] wist, althans behoorde te begrijpen dat WIC in de bewuste periode geen schades meer uitbetaalde aan Ibas. Blijkens de toelichting op de balans bij de jaarrekening over 1999 van Ibas had zij per 31 december 1998 een bedrag van NLG 933.981,00 te vorderen op WIC en per 31 december 1999 een bedrag van NLG 976.374,00, terwijl in de balans van Ibas slechts een bedrag van NLG 310.000,00 staat vermeld met de opmerking “De oorspronkelijke vordering op (WIC) per 31 december 1999 bedraagt NLG-976.374,00. Volgens zegge cliënte zal het restant niet meer geïnd worden”.

Uit de jaarrekening over 2000 van Ibas blijkt dat de vordering op WIC op 31 december 2000 geheel is afgeboekt met in de toelichting de verklaring “De oorspronkelijke vordering op (WIC) per 31 december 2000 bedraagt NLG 2.063.131,-. Volgens zeggen cliënte zal deze vordering niet meer geïncasseerd worden”.”

Het hof oordeelt dat [eiser] , nu is gebleken dat hij feitelijk leiding gaf aan WIC, het zelf in de hand had of WIC tot betaling zou overgaan en dat [eiser] bovendien heeft nagelaten te bewerkstelligen dat WIC alsnog op korte termijn aan haar verplichtingen zou voldoen dan wel dat IBAS de verzekeringen bij een andere verzekeraar zou onderbrengen:

“4.13 Het hof heeft hiervoor in rechtsoverweging 4.8 tot en met 4.10 overwogen dat het er voor moet worden gehouden dat [eiser] als bestuurder van Ibas feitelijk leiding gaf aan WIC. [eiser] had het derhalve in beginsel zelf in de hand of WIC tot betaling aan Ibas zou overgaan. De door [eiser] gestelde, maar door de curator betwiste, toezegging van Grul maakt dit niet anders. Het was immers [eiser] die feitelijk de gang van zaken binnen WIC bepaalde. De gestelde toezegging van Grul laat naar het oordeel van het hof onverlet dat [eiser] als redelijk denkend bestuurder van Ibas niet had mogen afwachten met het bewerkstelligen dat WIC alsnog op korte termijn aan haar verplichtingen zou voldoen dan wel dat Ibas de verkeringen2.bij een andere verzekeraar zou onderbrengen. Vast staat dat zulks niet is gebeurd, nu Ibas WIC pas in 2000 in gebreke heeft gesteld en de gestelde beoogde samenwerking met de verzekeraar London & Lancashire nimmer van de grond is gekomen. Ibas heeft echter in de periode 1998 tot 2001 bijna zestigduizend nieuwe verzekeringspolissen afgesloten op naam van WIC, terwijl [eiser] wist althans behoorde te begrijpen dat er door WIC in die periode geen uitkeringen zouden worden gedaan. De omstandigheid dat Ibas in de periode 1998 tot 2001 zelf de schade-uitkeringen heeft uitbetaald aan de verzekerden, doet hieraan niet af, nu, naar [eiser] ook heeft aangevoerd, deze betalingen ten koste zijn gegaan van de eigen liquiditeiten van Ibas.”

Hieraan verbindt het hof de conclusie dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiser] . Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

“4.14 Gegeven het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat geen redelijk denkend bestuurder onder de gegeven omstandigheden gehandeld zou hebben zoals [eiser] heeft gedaan en dat [eiser] in het onderhavige geval zijn taak derhalve kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW. Het hof merkt hierbij op dat partijen en de rechtbank zich vooral hebben gericht op WIC, terwijl het met name gaat om de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk3.taakvervulling door [eiser] als bestuurder van Ibas. Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.12 dat [eiser] op grond van de financiële gegevens van Ibas wist, althans behoorde te begrijpen dat WIC in de bewuste periode geen schades meer uitbetaalde, in samenhang met het oordeel in rechtsoverweging 4.13 dat [eiser] als redelijk denkend bestuurder niet had mogen afwachten met het bewerkstelligen dat WIC alsnog aan haar verplichtingen zou voldoen dan wel de verzekeringen elders had moeten onderbrengen en dat hij in 1998 tot 2001 bijna zestigduizend nieuwe polissen heeft afgesloten terwijl hij wist, althans behoorde te begrijpen dat WIC geen uitkeringen zou doen, is dan ook op zichzelf reeds voldoende voor de conclusie dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aan de zijde van [eiser] . Zulks klemt echter te meer in het licht van door het hof in rechtsoverweging 4.7 vastgestelde omstandigheid dat, waar WIC geen verzekeringen verkocht op de Nederlandse Antillen, sprake was van een constructie die niet voldeed aan de voorwaarden van het Nederlandse verzekeringstoezicht alsmede de door het hof in rechtsoverweging 4.8 tot en met 4.10 vastgestelde omstandigheid dat [eiser] als bestuurder van Ibas feitelijk leiding gaf aan WIC.”

Ten slotte oordeelt het hof dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [eiser] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van IBAS. [eiser] heeft dit, aldus het hof, in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd bestreden (rov. 4.15).

Het hof komt tot de slotsom dat alle tegen het vonnis van 31 juli 2013 gerichte grieven falen en bekrachtigt dit vonnis (rov. 5.1).

[eiser] heeft tegen ‘s hofs arrest van 14 juli 2015 bij dagvaarding van 14 oktober 2015, derhalve tijdig, cassatie ingesteld.

Het middel bestaat uit drie onderdelen. Zij bevatten elk een rechts- en motiveringsklacht, die in een aantal subonderdelen nader worden uitgewerkt.

(a) Onderdeel 1 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen rov. 4.10 en 4.13-4.14 van het bestreden arrest. In rov. 4.10 heeft het hof beslist dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser] als bestuurder van IBAS tevens feitelijk leiding gaf aan (de verzekeringsactiviteiten van) WIC. In 4.13 en 4.14 betrekt het hof dit oordeel bij de beantwoording van de vraag of [eiser] zijn taak als bestuurder van IBAS kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Het onderdeel betoogt, kort gezegd, dat het antwoord op de vraag of [eiser] wel of niet feitelijk leiding gaf aan WIC niet relevant is bij de beoordeling of hij als bestuurder van IBAS kennelijk onbehoorlijk heeft gehandeld, omdat tussen WIC en IBAS geen vennootschappelijke banden bestonden. In zijn hoedanigheid van bestuurder van IBAS zou [eiser] daarom nooit leiding hebben kunnen geven aan WIC. ’s Hofs oordeel op dit punt zou om meerdere in subonderdelen 1.1 tot en met 1.5 (hierna onder 5.3 - 5.21 te bespreken) uitgewerkte redenen onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn.

(b) Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.14 dat geen redelijk denkend bestuurder onder de gegeven omstandigheden gehandeld zou hebben zoals [eiser] heeft gedaan en dat [eiser] in het onderhavige geval zijn taak derhalve kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW. Het middel betoogt dat dit oordeel een conclusie is die het hof baseert op drie voorafgaande vaststellingen (in rov. 4.12-4.13), terwijl deze de conclusie noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang kunnen dragen, omdat zij rechtens onjuist zijn dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd:

- het eerste verwijt, dat [eiser] niet had mogen afwachten met bewerkstelligen dat WIC alsnog op korte termijn aan haar verplichtingen zou voldoen, getuigt volgens het middel van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof [eiser] hier ten onrechte een resultaatsverplichting oplegt (subonderdeel 2.1-2.3);

- het tweede verwijt, dat [eiser] ervoor had moeten zorgen dat IBAS de verzekeringen bij een andere verzekeraar zou onderbrengen, getuigt eveneens van een onjuiste rechtsopvatting of is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu ook hier ten onrechte een resultaatsverplichting is opgelegd. Mocht het hof toch van een inspanningsverplichting zijn uitgegaan, dan heeft het hof hier een te strenge maatstaf aangelegd (subonderdeel 2.4-2.7);

- het derde verwijt betreft de omstandigheid dat IBAS in de periode 1998-2001 nog bijna 60.000 nieuwe polissen heeft afgesloten op naam van WIC, terwijl [eiser] wist althans behoorde te begrijpen dat WIC in die periode geen uitkeringen meer zou doen. Deze beslissing zou onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd, nu [eiser] immers slechts als assurantietussenpersoon voor WIC handelde (subonderdeel 2.8-2.10).

(c) Onderdeel 3 is evenals onderdeel 1 gericht tegen rov. 4.14 van het bestreden arrest. In deze overweging legt het hof ten overvloede (aldus het middel) twee andere overwegingen ten grondslag aan zijn eindoordeel dat [eiser] als bestuurder van IBAS zijn taken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Het betreft (1) de overweging dat sprake was van een constructie die niet voldeed aan de voorwaarden van het Nederlandse verzekeringstoezicht, omdat WIC geen verzekeringen aanbood op de Nederlandse Antillen en (2) de door het hof vastgestelde omstandigheid dat [eiser] als bestuurder van IBAS tevens leiding gaf aan WIC. Dit laatste is bij onderdeel 1 al geadresseerd, aldus het middel, en kan het oordeel dat [eiser] zijn taken als bestuurder van IBAS kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld niet (mede) dragen. Ook de beslissing in rov. 4.14 dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur ‘temeer klemt’ omdat de verzekeringsconstructie niet voldeed aan de toezichtswetgeving is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk, omdat het antwoord op de vraag of WIC aan het Nederlandse verzekeringstoezicht voldeed geen, althans geen doorslaggevende of beslissende, rol kan spelen bij de beoordeling of [eiser] zijn taak als bestuurder van IBAS onbehoorlijk zou hebben vervuld.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser] op grond van art. 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is voor het faillissementstekort van IBAS, omdat hij zijn taak als bestuurder van IBAS kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord, tegen welk oordeel in cassatie wordt opgekomen. Alvorens tot bespreking van de cassatieklachten over te gaan, schets ik kort de uitgangspunten die gelden voor de toepassing van art. 2:248 lid 1 BW. Daarbij komen aan de orde:

- het karakter van de aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW;

- de voorwaarden voor aansprakelijkheid op deze grondslag;

- de vraag hoe het begrip ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ dient te worden ingevuld;

- de exclusieve bevoegdheid van de curator om een vordering op deze grondslag in te stellen;

- de in de wet vastgelegde bewijsvermoedens; en

- de ruimte voor toetsing in cassatie van het oordeel dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

Art. 2:248 lid 1 schept de mogelijkheid van aansprakelijkheid van iedere bestuurder van een failliete BV voor het faillissementstekort (dat deel van de schulden dat niet door vereffening van de baten kan worden voldaan). Het gaat daarbij om een aansprakelijkheid jegens de boedel, oftewel de gezamenlijke crediteuren.4.Op grond van art. 2:248 lid 1 kan iedere bestuurder afzonderlijk aansprakelijk worden gesteld, ook al spreekt het artikellid van ‘het bestuur’.5.Met een bestuurder wordt gelijk gesteld diegene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (lid 7). Wanneer het bestuur als zodanig aansprakelijk is gesteld, kan een individuele bestuurder zich disculperen door te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (lid 3).

Voorwaarde voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW is dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur waarvan aannemelijk is dat deze een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De onbehoorlijke taakvervulling moet daarbij hebben plaatsgevonden in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement (lid 6).

Van aansprakelijkheid kan slechts sprake zijn wanneer het bestuur zijn taak ‘kennelijk’ onbehoorlijk heeft vervuld. In de kwalificatie ‘kennelijk’ ligt besloten dat het onbehoorlijke karakter van het handelen buiten kijf moet staan;6.is dat niet het geval dan verdient het bestuur het voordeel van de twijfel.7.Uw Raad neemt als uitgangspunt dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.8.

Art. 2:248 lid 1 BW en zijn evenknie voor de NV art. 2:138 lid 1 BW hebben hun oorsprong in de zogenaamde antimisbruikwetgeving, die misbruik van BV’s en NV’s beoogt tegen te gaan, onder meer door de invoering van een specifieke grond voor aansprakelijkheid van bestuurders bij faillissement.9.Het misbruik dat hiermee wordt tegengegaan is het roekeloos omspringen met de belangen van crediteuren.10.Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de regering een ruim begrip van ‘misbruik’ heeft voorgestaan,11.zodat niet slechts handelingen die met ongeoorloofde doeleinden of voor persoonlijk voordeel worden verricht eronder vallen, maar ook gedragingen die erop gericht zijn of er wel toe moeten leiden dat het ‘ondernemersrisico wordt afgewenteld op de schuldeisers’.12.Tijdens de parlementaire behandeling werd ook verwezen naar ‘duidelijk onverantwoordelijk, roekeloos, onzorgvuldig gedrag’13., duidelijke onbekwaamheid van bestuurders,14.het zonder voldoende inzicht en informatie nemen van bepaalde risico’s15.en (zelfs) ook voortdurende besluiteloosheid en inactiviteit.16.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bestuurder moet hebben gehandeld met de – objectief te bepalen – wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld.17.Dat betekent dat het moet gaan om handelingen waarvan objectief gezien verwacht kan worden dat zij uiteindelijk de schuldeisers zullen duperen.18.Het gaat dus niet om onzakelijk, ondoordacht of onverstandig bestuur, maar om gedrag dat in het bijzonder ten aanzien van de schuldeisers als onbehoorlijk moet worden aangemerkt.19.

Of de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen de bestuurder voorzag of kon voorzien op het moment dat hij de taak vervulde.20.Het artikel heeft dus geen betrekking op achteraf bezien onjuiste calculaties, verkeerde inschattingen van economische factoren, het bewust nemen van bepaalde risico’s of het zich onvoldoende hebben ingedekt tegen economische tegenslagen, of andere bestuursdaden die wellicht tot het faillissement hebben geleid, maar waarvan niet kan worden gezegd dat zij op het moment dat ze werden verricht als onbehoorlijk bestuur konden worden beschouwd.21.

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dient de rechter te oordelen op grond van de totaliteit en de samenhang van de aan hem voorgelegde omstandigheden.22.

Enkel de curator kan een vordering ex art. 2:248 lid 1 BW instellen; zijn bevoegdheid is exclusief.23.De curator wordt in de uitoefening ervan in zekere zin door de wetgever tegemoetgekomen. Zo hoeft hij niet te bewijzen dat het faillissement is veroorzaakt door de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, maar kan hij ermee volstaan aannemelijk te maken dat zij een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan de boekhoud- en publicatieverplichtingen van art. 2:10 of 2:394 BW, wordt daaraan niet alleen de consequentie verbonden dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar wordt bovendien vermoed dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:248 lid 2).

Uit het voorgaande blijkt dat een oordeel over de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW sterk is verweven met waarderingen van feitelijke aard, zodat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Wel zal kunnen worden beoordeeld of het oordeel begrijpelijk is en of de hiervoor beschreven uitgangspunten daarbij niet zijn miskend.

Daarmee kom ik nu toe aan inhoudelijke bespreking van de cassatieklachten. Zij richten zich alle tegen het oordeel dat [eiser] zijn taken als bestuurder van IBAS kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. In cassatie staat niet langer ter discussie dat het handelen van [eiser] een belangrijke oorzaak van het faillissement van IBAS is geweest, nu de desbetreffende rov. 4.15 uit ’s hofs arrest niet wordt bestreden. Het middel bestrijdt alleen de kwalificatie door het hof van dit handelen van [eiser] als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW.

Alle klachten hebben betrekking op het oordeel van het hof dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiser] als bestuurder van IBAS en de onderbouwing daarvan. Het oordeel van het hof steunt op de volgende omstandigheden:

- [eiser] wist op grond van de financiële gegevens van IBAS dat WIC in de bewuste periode geen schades meer uitbetaalde; dat Grul heeft toegezegd dat alsnog zou worden betaald, maakt dit niet anders, nu [eiser] het in feite zelf in de hand had of WIC tot betaling zou overgaan (rov. 4.12 en 4.13);

- [eiser] heeft afgewacht met bewerkstelligen dat WIC alsnog aan haar verplichtingen zou voldoen, dan wel met ervoor zorgen dat de verzekeringen elders werden ondergebracht; daarbij speelt mee dat de gestelde beoogde samenwerking met London & Lancashire niet van de grond is gekomen (rov. 4.13);

- [eiser] heeft in de betrokken periode nog vele (bijna 60.000) nieuwe polissen verkocht, terwijl hij wist althans hoorde te begrijpen dat WIC geen uitkeringen meer deed (rov. 4.13).

Onderdeel 2 van het middel richt zich tegen het oordeel dat [eiser] zijn taken als bestuurder van IBAS kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als zodanig. Hierbij wordt onder meer geklaagd dat het hof ten onrechte is uitgegaan van op [eiser] als bestuurder rustende resultaatsverplichtingen. Onderdelen 1 en 3 richten zich in het bijzonder tegen het meewegen van enkele specifieke omstandigheden. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof bij zijn oordeel ten onrechte heeft meegewogen dat [eiser] tevens feitelijk leiding gaf aan WIC, een klacht die in enkele subonderdelen nader wordt uitgewerkt. In aanvulling daarop stelt onderdeel 3 dat het hof ten onrechte heeft meegewogen dat nu WIC geen verzekeringen verkocht op de Nederlandse Antillen sprake was van een constructie die niet voldeed aan de voorwaarden van het Nederlandse verzekeringstoezicht. Dit kan, aldus het onderdeel, geen rol spelen nu de status van WIC geen betekenis toekomt bij de beoordeling van [eisers] handelen bij IBAS.

Onderdelen 1 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling, mede gelet op het verweer van de curator dat beide onderdelen zich richten tegen een ten overvloede gegeven overweging, zodat [eiser] belang mist bij behandeling van de in de betreffende onderdelen vervatte klachten. Ik bespreek beide onderdelen daarom eerst gezamenlijk in het licht van dit verweer, waarbij ik tot de slotsom kom dat zij zich inderdaad richten tegen een overweging die ten overvloede is gegeven (hierna 5.5 - 5.10). Voor het geval Uw Raad tot het oordeel mocht komen dat [eiser] wel belang heeft bij behandeling van zijn klachten licht ik vervolgens in 5.11 - 5.20 toe waarom de in onderdeel 1 en 3 vervatte klachten mijns inziens ook dan niet kunnen slagen. In 5.22 - 5.33 bespreek ik tenslotte de klachten van onderdeel 2. Ook deze falen wat mij betreft.

Onderdelen 1 en 3 richten zich tegen rov. 4.14 van het bestreden arrest. Onderdeel 1 betrekt daarbij ook rov. 4.10 en rov. 4.13. De klachten komen erop neer dat het hof bij de beoordeling of [eiser] zijn taak als bestuurder van IBAS kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld ten onrechte althans op onbegrijpelijke wijze heeft betrokken dat [eiser] feitelijk leiding gaf aan WIC en dat WIC niet voldeed aan de voorwaarden van het Nederlandse verzekeringstoezicht.

Het hof komt in rov. 4.10 op basis van zijn overwegingen in rov. 4.8 en 4.9 tot de slotsom dat [eiser] feitelijk leiding heeft gegeven aan WIC. In rov. 4.13 overweegt het hof op basis van deze eerdere conclusie: “ [eiser] had het derhalve in beginsel zelf in de hand of WIC tot betaling aan IBAS zou overgaan”. In rov. 4.14 oordeelt het hof op grond van de hiervoor in 5.2 weergegeven omstandigheden dat [eiser] zijn taken als bestuurder van IBAS kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Het hof oordeelt dat deze omstandigheden “op zichzelf reeds voldoende [zijn] voor de conclusie dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aan de zijde van [eiser] ”. Het hof voegt daaraan toe: “Zulks klemt echter te meer in het licht van de […] omstandigheid dat, waar WIC geen verzekeringen verkocht op de Nederlandse Antillen, sprake was van een constructie die niet voldeed aan de voorwaarden van het Nederlandse verzekeringstoezicht alsmede de door het hof […] vastgestelde omstandigheid dat [eiser] als bestuurder van Ibas feitelijk leiding gaf aan WIC”.

In zijn verweer (randnummers 5.1 en 7.1) betoogt de curator dat de klachten van onderdeel 1 en 3 zijn gericht tegen een overweging ten overvloede, namelijk deze zojuist geciteerde laatste zin van rov. 4.14.24.Daarbij voert hij aan dat het hof in rov. 4.14 eerst overweegt dat het handelen van [eiser] als bestuurder van IBAS op zichzelf reeds voldoende is voor de conclusie dat hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat vervolgens daarin slechts ten overvloede is betrokken dat [eiser] feitelijk leiding gaf aan WIC en dat WIC niet aan de voorwaarden van het Nederlandse verzekeringstoezicht voldeed.

[eiser] heeft inderdaad geen belang bij behandeling van de onderdelen 1 en 3. Zij kunnen daarom niet tot cassatie leiden. Het feitelijk leidinggeven aan WIC en het feit dat sprake was van een constructie die niet voldeed aan de voorwaarden van het Nederlandse verzekeringstoezicht zijn omstandigheden die het oordeel van hof dat [eiser] zijn taak als bestuurder van IBAS kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld benadrukken, maar niet mede dragen. Het hof geeft uitdrukkelijk aan dat het alleen de handelingen die [eiser] als bestuurder van IBAS heeft verricht, laat meewegen bij het oordeel dat [eiser] als bestuurder van IBAS zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld. Het hof merkt daarbij in rov. 4.14 op dat “partijen en de rechtbank zich vooral hebben gericht op WIC, terwijl het met name gaat om de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk[e] taakvervulling door [eiser] als bestuurder van Ibas”. Uit de bewoordingen van rov. 4.14 valt daarom af te leiden dat het hof inderdaad slechts ten overvloede aandacht heeft besteed aan [eisers] betrokkenheid bij WIC, dat bovendien niet aan de eisen van het Nederlandse toezicht voldeed, zodat [eiser] geen belang heeft bij bespreking van de in onderdelen 1 en 3 hiertegen gerichte klachten.

Het feitelijk leidinggeven aan WIC komt ook nog aan de orde in rov. 4.13, waarin het hof overweegt dat [eiser] het door zijn feitelijk leidinggeven aan WIC zelf in de hand had of WIC tot betaling zou overgaan. Om deze reden mocht [eiser] als bestuurder van IBAS niet vertrouwen op een toezegging van Grul (bestuurder bij WIC) dat WIC tot betaling aan IBAS zou overgaan. De hiertegen gerichte klacht van onderdeel 1 miskent echter dat reeds de vaststelling in rov. 4.12 dat [eiser] op basis van de financiële gegevens van IBAS zelf had moeten begrijpen dat WIC geen schades meer uitkeerde voldoende is voor ’s hofs oordeel in rov. 4.14 dat [eiser] naar aanleiding daarvan maatregelen had moeten nemen. Om deze reden heeft [eiser] geen belang bij behandeling van het onderdeel voor zover het zich keert tegen rov. 4.13.

Nu de klachten van onderdelen 1 en 3 dus gericht zijn tegen een overweging ten overvloede, heeft [eiser] geen belang bij inhoudelijke behandeling ervan. Geen van beide onderdelen leidt derhalve tot cassatie.

Mocht Uw Raad echter oordelen dat van een obiter dictum geen sprake is, dan zou ook een inhoudelijke beoordeling van de in beide onderdelen vervatte klachten leiden tot de slotsom dat zij falen. Ik licht dat kort toe.

In de hierna te bespreken subonderdelen van onderdeel 1 worden verschillende klachten gericht tegen het oordeel dat [eiser] feitelijk leiding gaf aan WIC en tegen het meewegen hiervan bij de beoordeling van zijn handelen als bestuurder van IBAS. In onderdeel 3 is in aanvulling daarop een vergelijkbare klacht geformuleerd tegen het meewegen van de omstandigheid dat WIC niet aan de eisen van het Nederlandse verzekeringstoezicht voldeed. De klachten betogen dat het feitelijk leidinggeven van [eiser] aan WIC irrelevant is voor de beoordeling van zijn handelen als bestuurder van IBAS en dat dit slechts een rol zou kunnen spelen als IBAS vennootschappelijke of andere formele banden met WIC zou hebben. Om dezelfde reden zou niet mogen meewegen dat WIC niet aan de vereisten van het Nederlandse verzekeringstoezicht voldeed. Afgezien van deze tamelijk smalle onderbouwing lichten onderdelen 1 en 3 echter niet toe waarom bij de beoordeling van het handelen van een bestuurder van een rechtspersoon in geen geval zou mogen meewegen dat hij feitelijk leiding geeft aan een andere rechtspersoon en er dus invloed op heeft of deze laatste aan zijn verplichtingen jegens de eerste voldoet. Niet valt in te zien dat een dergelijke omstandigheid voor die beoordeling niet relevant zou zijn. Hetzelfde geldt voor onderdeel 3: ook hier is niet duidelijk gemaakt waarom het handelen met een verzekeraar die niet aan de eisen van het Nederlandse verzekeringstoezicht voldoet, hetgeen risico’s meebrengt, niet zou mogen meewegen bij het oordeel over de (kennelijk onbehoorlijke) taakvervulling door de betrokken bestuurder. De onderbouwing van beide klachten op dit punt is nogal summier.

Onderdeel 1 richt nog enkele specifieke klachten tegen het bij zijn oordeel meewegen door het hof van het feitelijk leidinggeven door [eiser] aan WIC. Ook deze afzonderlijke klachten kunnen niet slagen.

De subonderdelen 1.1 en 1.2 betogen dat het antwoord op de vraag of [eiser] al dan niet feitelijk leiding heeft gegeven aan WIC irrelevant is voor de beantwoording van de vraag of [eiser] als bestuurder van IBAS kennelijk onbehoorlijk heeft gehandeld, omdat tussen IBAS en WIC geen vennootschappelijke banden bestonden. Voor zover [eiser] feitelijk leiding heeft gegeven aan WIC zou dit niet kunnen meewegen bij de beoordeling van zijn handelen als bestuurder van IBAS, omdat hij zijn werkzaamheden bij WIC niet in zijn hoedanigheid als bestuurder van IBAS kan hebben verricht. In zijn schriftelijke toelichting betoogt [eiser] dat het hof hier ten onrechte zijn hoedanigheid als bestuurder van IBAS heeft vereenzelvigd met zijn hoedanigheid als leidinggevende bij WIC, zodat de handelingen van WIC als handelingen van IBAS gelden,25.althans dat het hof hier ten onrechte handelingen die [eiser] in een andere hoedanigheid dan als bestuurder van IBAS heeft verricht aan IBAS heeft toegerekend.26.

Mijns inziens berusten deze klachten op een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging. Het hof stond voor de vraag of [eiser] zijn taken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en heeft daarbij enkel handelingen en gedragingen van [eiser] betrokken in diens hoedanigheid van bestuurder van IBAS (hiervoor 5.8). Het middel betoogt dat het hof gedragingen van WIC of van [eiser] als feitelijk leidinggevende van WIC aan IBAS zou hebben toegerekend. Een dergelijke redenering is echter in het bestreden arrest niet terug te vinden en zou bovendien leiden tot aansprakelijkheid van IBAS, terwijl het er in de onderhavige zaak juist om gaat of [eiser] als bestuurder van IBAS zijn taken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en daarom aansprakelijk is jegens de schuldeisers van IBAS. Evenmin is sprake van vereenzelviging van beide rechtspersonen, een figuur die in het vennootschapsrecht zelden wordt toegepast.27.Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof WIC en IBAS als één geheel heeft beschouwd of de feitelijk leidinggevende van WIC vereenzelvigt met de bestuurder van IBAS. De klachten missen daarom feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.3 gaat ervan uit dat het hof de kennis van [eiser] als feitelijk leidinggevende van WIC heeft meegewogen bij de beoordeling van zijn gedragingen als bestuurder van IBAS. De klacht ziet erop dat het hof in rov. 4.8 tot en met 4.10 niet duidelijk maakt om welke redenen [eiser] als bestuurder van IBAS wegens zijn kennis omtrent WIC anders had moeten handelen en stelt verder aan de orde dat het hof niet heeft vastgesteld om welke kennis (omtrent welke concrete feiten) het dan zou gaan. Wat dit laatste betreft blijkt uit de overwegingen van het hof echter duidelijk dat het gaat om de wetenschap dat WIC geen schades meer uitkeerde (hetgeen [eiser] volgens het hof in rov. 4.12 reeds op grond van de eigen gegevens van IBAS duidelijk had moeten zijn). Verder is ook helder tot welk handelen deze kennis hem als bestuurder van IBAS volgens het hof had moeten aanzetten, namelijk proberen te bewerkstelligen dat WIC alsnog zou gaan betalen of de verzekeringen elders trachten onder te brengen (rov. 4.13 en 4.14).

Subonderdeel 1.4 komt op tegen het oordeel van het hof dat [eiser] inderdaad feitelijk leiding gaf aan WIC. Het middel klaagt dat het hof aan die beslissing (voornamelijk) twee vaststellingen ten grondslag heeft gelegd die de beslissing echter niet kunnen dragen. Ten eerste gaat het daarbij om de vaststelling dat [eiser] de aandelen van Westward Holding N.V. bezat (in die zin dat hij ze, anders dan door [eiser] is gesteld, niet heeft overgedragen aan [betrokkene 1] ). Volgens het middel kan hieruit niet volgen dat [eiser] feitelijk leiding heeft gegeven aan WIC omdat enkel aandeelhouderschap daarvoor niet voldoende is. Ook kan de omstandigheid dat Grul geen of slechts een zeer beperkte rol speelde als bestuurder van WIC niet zonder meer tot de conclusie leiden dat [eiser] dus feitelijk leiding gaf aan WIC.

De klacht leidt uit de bewoordingen van rov. 4.10 af dat voornamelijk deze twee omstandigheden (enkel aandeelhouderschap en de beperkte rol van Grul) het hof tot de conclusie hebben gebracht dat [eiser] feitelijk leiding gaf aan WIC. Uit rov. 4.9 blijkt echter dat bij het oordeel van het hof dienaangaande nog diverse andere omstandigheden een rol spelen. Daarbij gaat het om een eigen verklaring van [eiser]28.en gemotiveerde en onvoldoende betwiste stellingen van de curator29.waaruit (samengevat) blijkt dat [eiser] feitelijk leiding gaf aan de verzekeringsactiviteiten van WIC. Subonderdeel 1.4 gaat daarom uit van een onjuiste lezing van ’s hofs arrest en mist dus feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.5 ziet erop dat het hof ten onrechte bewijskracht heeft toegekend aan de door het GEA en het Gemeenschappelijk Hof gewezen vonnissen waarin is vastgesteld dat Grul slechts een zeer beperkte rol speelde bij WIC en dat alle activiteiten van WIC in Nederland werden afgehandeld door IBAS.30.

[eiser] wijst er in dit verband op dat hij bij deze procedures niet betrokken was. Hiermee miskent [eiser] echter dat het uitgangspunt van de vrije bewijsleer (art. 152 Rv) meebrengt dat civiele vonnissen als bewijs kunnen worden overgelegd, nu bewijs met alle middelen kan worden geleverd.31.Het hof heeft aan de vonnissen bewijskracht toegekend, hetgeen hem op grond van art. 152 lid 2 Rv vrij staat. Bovendien heeft [eiser] , nu de vonnissen als producties 24 en 30 bij de inleidende dagvaarding zijn overgelegd, de kans gehad zich over de in deze vonnissen vastgestelde feiten en oordelen uit te laten, deze te betwisten of tegenbewijs aan te bieden. Anders dan het middel stelt, heeft het hof de regel dat een vonnis geen bindende kracht heeft ten aanzien van andere dan de daarbij betrokken partijen (vgl. art. 236 lid 1 Rv) dus niet miskend. Om deze reden faalt de in 1.5 vervatte klacht.

Ik kom tot de slotsom dat onderdelen 1 en 3 zich richten tegen een overweging die het oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling niet mede draagt,32.zodat zij wegens gebrek aan belang dienen te falen. Mocht Uw Raad echter, met steller van het middel, van oordeel zijn dat de bestreden overweging wel dragend is voor ‘s hofs eindoordeel dan geldt wat mij betreft nog steeds dat de in deze beide onderdelen geformuleerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de vastgestelde feiten en omstandigheden kennelijk onbehoorlijk bestuur van IBAS door [eiser] opleveren.

Het hof heeft daarbij (rov. 4.5) als maatstaf aangelegd dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Verder heeft het hof vooropgesteld dat de vraag of een bestuurder zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen hij voorzag of kon voorzien op het moment dat hij zijn taak vervulde. Het hof heeft daarbij overwogen dat bij deze beoordeling alle omstandigheden van het geval dienen te worden betrokken. Deze door het hof gekozen uitgangspunten zijn in lijn met de hiervoor (onder 4.4, 4.7 en 4.8) besproken wetsgeschiedenis en rechtspraak van Uw Raad. Hiertegen is in cassatie dan ook terecht geen klacht gericht.

De klachten zien echter op de omstandigheden die het hof heeft betrokken in zijn oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiser] als bestuurder van IBAS. Zij richten zich tegen rov. 4.12, 4.13 en 4.14. Ik herhaal de hiervoor onder 5.2 reeds verkort weergegeven omstandigheden die ten grondslag liggen aan ’s hofs oordeel dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiser] sprake is:

- [eiser] wist op grond van de financiële gegevens van IBAS dat WIC in de bewuste periode geen schades meer uitbetaalde; dat Grul heeft toegezegd dat zou worden betaald, maakt dit niet anders, nu [eiser] het in feite zelf in de hand had of WIC tot betaling zou overgaan (rov. 4.12 en 4.13);

- [eiser] heeft afgewacht met bewerkstelligen dat WIC alsnog aan haar verplichtingen zou voldoen, dan wel met ervoor zorgen dat de verzekeringen elders werden ondergebracht; daarbij speelt mee dat de gestelde beoogde samenwerking met London & Lancashire niet van de grond is gekomen (rov. 4.13);

- [eiser] heeft nog vele (bijna 60.000) nieuwe polissen verkocht, terwijl hij wist althans hoorde te begrijpen dat WIC geen uitkeringen meer deed (rov. 4.13).

De klachten van onderdeel 2 richten zich tegen de laatste twee hiervoor genoemde omstandigheden en de wijze waarop zij zijn betrokken in ’s hofs oordeel. Daarbij wordt voor elke omstandigheid betoogd waarom het oordeel betreffende die omstandigheid niet klopt en waarom het (dus) niet kan bijdragen aan het eindoordeel dat [eiser] zijn taak als bestuurder van IBAS kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

Door iedere omstandigheid afzonderlijk aan te vallen probeert het onderdeel de redenering van het hof in rov. 4.14 in feite ‘uit elkaar te trekken’ in verschillende losstaande elementen. Hierbij wordt echter miskend dat de verschillende omstandigheden in samenhang met elkaar dienen te worden gelezen en ook steeds in de door het geheel van omstandigheden bepaalde context moeten worden gezien. Ik roep daarbij in herinnering dat een oordeel dat sprake is van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder tot stand dient te komen op grond van de totaliteit en de samenhang van de aan hem voorgelegde omstandigheden (hiervoor 4.8). Het hof laat blijken hiervan te zijn uitgegaan door te oordelen dat [eiser] niet had mogen afwachten met bewerkstelligen dat WIC alsnog aan haar verplichtingen zou voldoen dan wel dat de verzekeringen ergens anders werden ondergebracht (rov. 4.14). Het betreft blijkbaar alternatieve maatregelen die [eiser] had kunnen nemen om de problemen van IBAS af te wenden, hetgeen hij heeft nagelaten. Het onderdeel lijkt er echter vanuit te gaan dat iedere omstandigheid afzonderlijk langs de meetlat van het kennelijk onbehoorlijk bestuur dient te worden gelegd, terwijl zij nu juist in onderlinge samenhang dienen te worden beoordeeld, en gaat daarmee uit van een onjuiste rechtsopvatting. Alleen al om deze reden kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. Ik licht dat in het navolgende nader toe.

Subonderdelen 2.1 tot en met 2.3 keren zich tegen het oordeel van het hof dat [eiser] heeft afgewacht met bewerkstelligen dat WIC alsnog aan haar verplichtingen zou voldoen. De klacht is dat het hof zou hebben miskend dat op [eiser] in dit verband alleen een inspanningsverplichting rustte (subonderdeel 2.2) dan wel bij de beoordeling van de door [eiser] gepleegde inspanningen te streng is geweest (2.3): nu al geruime tijd duidelijk was dat WIC niet meer uitkeerde, valt niet in te zien waarom [eiser] desondanks meer had kunnen doen om betaling te bewerkstelligen.

Deze klacht miskent dat de inspanningen van [eiser] om WIC tot betaling te bewegen moeten worden beoordeeld in het licht van de overige omstandigheden. Op zichzelf valt te betogen dat het een bestuurder niet aan te rekenen is dat een schuldenaar van de vennootschap onverhoopt niet betaalt en hij op een zeker moment zijn pogingen om de betreffende vordering te innen staakt. In dit geval gaat het er echter om dat [eiser] weinig tot niets heeft ondernomen (hij heeft WIC pas eind 2000 in gebreke gesteld, aldus het hof in rov. 4.13) om betaling te bewerkstelligen, terwijl hem al geruime tijd uit de eigen gegevens van IBAS bekend was dat WIC geen schades meer uitkeerde (rov. 4.7). Bovendien heeft [eiser] , ook nadat hem dit al geruime tijd duidelijk was, in de betrokken periode (onbestreden) nog bijna 60.000 nieuwe polissen bij WIC afgesloten (rov. 4.2 en 4.13). Het is dit samenstel van omstandigheden dat uiteindelijk de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling oplevert: het afwachten met het nemen van maatregelen om betaling te bewerkstelligen, in het licht van de omstandigheid dat WIC al geruime tijd niet meer uitkeerde, en in samenhang met de omstandigheid dat [eiser] ondanks dit alles met WIC is blijven handelen.

De in subonderdelen 2.4 tot en met 2.7 vervatte klacht ten aanzien van het afwachten met bewerkstelligen dat de verzekeringen bij een andere verzekeraar zouden worden ondergebracht gaat uit van dezelfde onjuiste rechtsopvatting. De klacht is dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] zich onvoldoende heeft ingespannen om de verzekeringen bij een andere verzekeraar onder te brengen, terwijl hem dit aldus het middel uiteindelijk wel is gelukt. Allereerst wijs ik erop dat hoewel er in cassatie vanuit kan worden gegaan dat de betreffende verzekeraar (London & Lancashire) uiteindelijk tot samenwerking bereid was,33.deze bereidheid pas eind 2000 is gebleken, toen al geruime tijd duidelijk was dat WIC niet meer zou uitkeren. Ook is de samenwerking in eerste instantie in 1998 stukgelopen. Hoewel dus wel inspanningen zijn verricht om een samenwerking met London & Lancashire te bewerkstelligen, hebben deze inspanningen de financiële problemen die IBAS heeft ondervonden doordat WIC niet langer uitkeerde niet kunnen afwenden. Dat zou op zichzelf wellicht geen probleem hoeven zijn ware het niet dat [eiser] in dezelfde periode, waarin hij zoals gezegd wist dat WIC niet langer uitkeerde, nog vele polissen bij WIC zou hebben afgesloten. In het licht van die omstandigheden waren [eisers] inspanningen om een andere verzekeraar te vinden te gering en kwamen zij bovendien te laat.

De klachten vervat in subonderdelen 2.1 tot en met 2.7 falen.

In subonderdelen 2.8 tot en met 2.10 wordt betoogd dat het afsluiten van 60.000 polissen bij WIC in de periode 1998-2000 geen onbehoorlijke taakvervulling door [eiser] als bestuurder van IBAS kan opleveren, nu uit het verkopen van verzekeringen van WIC alleen verplichtingen (en dus risico’s) voor WIC voortvloeien. [eiser] stelt dat hij daarom niet heeft gehandeld met de (geobjectiveerde) kennis dat hij met zijn handelen de schuldeisers van IBAS benadeelde. In cassatie staat vast dat [eiser] in de bewuste periode (1998 tot en met 2000) nog 60.000 polissen van WIC heeft verkocht.34.In cassatie staat niet langer ter discussie dat het uitblijven van de uitkeringen door WIC mede oorzaak is van de financiële problemen bij IBAS. Zo is in cassatie niet bestreden dat vanwege het uitblijven van deze uitkeringen IBAS zelf schades aan de verzekerden is gaan uitkeren hetgeen ten koste ging van het eigen vermogen (rov. 4.13 van het bestreden arrest). ’s Hofs oordeel dat het uitblijven van de uitkeringen door WIC, los van de vraag of dit [eiser] kan worden aangerekend, in belangrijke mate aan het faillissement van IBAS heeft bijgedragen (rov. 4.15) is in cassatie eveneens niet bestreden.

Het is duidelijk dat IBAS voor haar liquiditeit in belangrijke mate afhankelijk was van schade-uitkeringen door WIC. Daarom valt niet in te zien dat het afsluiten van de polissen onder deze omstandigheden niet voorzienbaar de schuldeisers van IBAS zou benadelen. Schuldeisers van IBAS lijden er immers logischerwijs onder als IBAS door het uitblijven van betalingen korte of langere tijd zijn schuldeisers niet voldoet en uiteindelijk geen verhaal biedt. Ook als IBAS slechts als assurantietussenpersoon zou hebben gehandeld, laat dit onverlet dat het uitblijven van schade-uitkeringen door WIC ten koste ging van de liquiditeit van IBAS en dat dit nadelige gevolgen zou hebben voor haar schuldeisers. In ’s hofs oordeel dat [eiser] met het oog op het uitblijven van betaling door WIC anders had moeten handelen ligt besloten dat [eiser] dit mede met het oog op de belangen van schuldeisers had moeten doen. Anders dan de subonderdelen stellen, heeft het hof dus niet miskend dat de aangesproken bestuurder moet hebben gehandeld met de objectieve wetenschap dat de schuldeisers van de failliete vennootschap door zijn handelen zouden worden benadeeld (hiervoor 4.6).

De in subonderdelen 2.8 tot en met 2.10 vervatte klachten falen daarom eveneens. Dat betekent dat onderdeel 2 van het middel niet tot cassatie kan leiden.

Nu alle middelonderdelen falen concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden