ABRvS, 18-04-2018, nr. 201700743/1/V6

201700743/1/V6.

Datum uitspraak: 18 april 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], handelend onder de naam [bedrijf A], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 9 december 2016 in zaak nr. 16/1586 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Procesverloop

Bij besluit van 21 oktober 2015 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en een boete van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 15a, eerste, tweede en derde lid, van de Wav, in totaal € 12.000,00.

Bij besluit van 19 februari 2016 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 9 december 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 augustus 2017, waar [appellant], bijgestaan door mr. D.Y. Li, advocaat te Groningen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorganger.

Inleiding

2. Arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW hebben op 14 november 2014 een controle uitgevoerd in het restaurant van [appellant]. Tijdens die controle hebben arbeidsinspecteurs door het doorgeefluik naar de keuken waargenomen dat naast [appellant], nog twee mannen in de keuken werkzaamheden verrichtten, waaronder het wokken van een gerecht en vermoedelijk het opruimen van vuile vaat of het snijden van ingrediënten. Deze twee mannen waren verdwenen toen de arbeidsinspecteurs de keuken betraden. De arbeidsinspecteurs hebben [appellant] de cautie gegeven en hem mondeling gevorderd zijn medewerking te verlenen bij het vaststellen van de identiteit van de twee mannen (hierna: de twee mannen) die zich aan de controle hadden onttrokken. [appellant] heeft de arbeidsinspecteurs verwezen naar zijn [zoon], omdat hij de Nederlandse taal beter sprak. De arbeidsinspecteurs hebben de zoon de cautie gegeven en hem uitleg gegeven over de vordering over het vaststellen van de identiteit van de twee mannen. Bij brief van 17 november 2014 is de mondelinge vordering van 14 november 2014 schriftelijk aan [appellant] bevestigd.

De arbeidsinspecteurs hebben vervolgens op 24 november 2014 een administratief onderzoek ingesteld bij [bedrijf B], waar de administratie van het restaurant van [appellant] wordt verzorgd. Daaruit is naar voren gekomen dat [appellant] tot en met oktober 2014 loon aan [de vreemdeling], met de Chinese nationaliteit, heeft betaald, terwijl voor door de vreemdeling verrichte werkzaamheden over een tewerkstellingsvergunning werd beschikt die geldig was tot 9 maart 2014.

Bij brief van 20 juli 2015 heeft een van de arbeidsinspecteurs [appellant] op grond van artikel 15a van de Wav gevorderd om binnen 48 uur na dagtekening de identiteit van de twee mannen vast te stellen.

De staatssecretaris heeft bij het besluit van 21 oktober 2015 aan [appellant] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat [appellant] de vreemdeling in de periode tussen 9 maart en 30 oktober 2014 in zijn restaurant arbeid heeft laten verrichten, bestaande uit frituurwerkzaamheden, terwijl [appellant] voor deze werkzaamheden niet over een geldige tewerkstellingsvergunning beschikte en de vreemdeling niet in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. De staatssecretaris heeft voorts een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 15a van de Wav, omdat [appellant] geen medewerking heeft verleend aan het vaststellen van de identiteit van de twee mannen.

Boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav

3. [ appellant] klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris terecht heeft geconcludeerd dat [appellant] artikel 2, eerste lid, van de Wav, heeft overtreden. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat zij het niet aannemelijk vindt dat de vreemdeling in de periode tussen 9 maart en oktober 2014 geen loon, maar een lening heeft gekregen in afwachting van de nieuwe tewerkstellingsvergunning die voor hem was aangevraagd. Aangezien hij in bezwaar en beroep een goede verklaring heeft gegeven voor het feit dat nog enige tijd betalingen aan de vreemdeling zijn verricht, ontbreekt wettig en overtuigend bewijs van de overtreding, aldus [appellant]. Daar komt volgens [appellant] bij dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de vreemdeling als getuige op te roepen. Wanneer de vreemdeling onder ede zou worden gehoord als getuige, zal deze verklaren dat hij na 9 maart 2014 geen werkzaamheden meer voor [appellant] heeft verricht. Nu het dossier geen sluitend bewijs voor het tegendeel bevat, is de boete ten onrechte opgelegd, aldus [appellant].

3.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt:

'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat de vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.'

3.2. Vast staat dat [appellant] in de periode tussen 9 maart en oktober 2014 maandelijks betalingen aan de vreemdeling heeft verricht. In de administratie van het restaurant van [appellant] zijn deze betalingen verwerkt als loonbetalingen en per maand is een salarisspecificatie voor de vreemdeling opgemaakt en in de administratie opgenomen. Voorts heeft de vreemdeling op 22 januari 2015 ten overstaan van twee arbeidsinspecteurs verklaard dat hij na 9 maart 2014 is blijven werken voor [appellant], totdat hij op 30 oktober 2014 naar China is gereisd.

In het licht van deze bewijsmiddelen komt aan de door [appellant] in beroep overgelegde verklaring van 22 juni 2016, die door hem en de vreemdeling is ondertekend en waarin staat dat de vreemdeling acht maanden salarisvoorschot heeft ontvangen en dat dat voorschot per 1 juli 2016 in termijnen met het salaris van de vreemdeling wordt verrekend, niet de door [appellant] voorgestane betekenis toe. De rechtbank heeft in dat verband terecht waarde gehecht aan de omstandigheid dat de betalingen aan de vreemdeling in de administratie van [appellant] zijn verantwoord per aantal dagen per maand, variërend van 20 tot 23 dagen, hetgeen eenduidig wijst op loon voor verrichte arbeid en niet op de door [appellant] gestelde lening. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien om de vreemdeling als getuige te horen. De Afdeling ziet daarvoor om dezelfde reden geen aanleiding.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellant] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.

Het betoog faalt.

Boete wegens overtreding van artikel 15a van de Wav

4. [ appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de medewerkingsplicht, zoals deze in artikel 15a van de Wav is neergelegd, prevaleert boven het aan hem toekomende zwijgrecht. Aan hem was reeds bij aanvang van zijn gehoor de cautie door de arbeidsinspecteurs gegeven, zodat hij vanaf dat moment niet hoefde mee te werken aan de vaststelling van de identiteit van de twee mannen. [appellant] betwist het oordeel van de rechtbank dat het zwijgrecht in beginsel beperkt zou zijn tot zogeheten wilsafhankelijk materiaal, omdat volgens hem het zwijgrecht in beginsel ook al het wilsonafhankelijke materiaal omvat. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat een informatieplicht op hem zou rusten, aangezien hij niet verplicht was en is om mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Bovendien zijn de twee mannen in het geheel niet in het restaurant dan wel de keuken geweest, aldus [appellant]. Indien de staatssecretaris had gewild dat [appellant] de door hem gewenste medewerking zou verlenen, hadden de arbeidsinspecteurs hem niet de cautie moeten geven. De rechtbank heeft dat miskend, aldus [appellant].

4.1. Artikel 6 van het EVRM luidt:

'1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.

2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

3. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:

a. onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging;

b. te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging;

c. zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen;

d. de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge;

e. zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal die ter terechtzitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt.'

4.2. Artikel 15a van de Wav luidt:

'De werkgever is verplicht om binnen 48 uren na een daartoe strekkende vordering van de toezichthouder de identiteit vast te stellen van een persoon van wie op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat hij arbeid voor hem verricht of heeft verricht, aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht en de toezichthouder te informeren door een afschrift van dit document te verstrekken.'

4.3. Arbeidsinspecteurs hebben tijdens de controle waargenomen dat de twee mannen in de keuken aanwezig waren, dat één van hen een gerecht aan het wokken was en dat op de plek waar de ander had gestaan, een hakbijl en ingrediënten lagen en vuile vaat stond. De arbeidsinspecteurs hebben hun waarnemingen gedetailleerd vastgelegd in een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 13 mei 2015. Nu in beginsel van de juistheid van de inhoud daarvan mag worden uitgegaan, is de enkele stelling van [appellant] dat de twee mannen niet in de keuken aanwezig waren, onvoldoende voor twijfel aan de juistheid daarvan.

Met betrekking tot deze twee mannen bestond op grond van het proces-verbaal derhalve het vermoeden dat zij arbeid voor [appellant] verrichtten.

4.4. De rechtbank heeft geoordeeld dat het geven van de cautie aan [appellant] in een vroegtijdig stadium van het onderzoek, niet in de weg staat aan de medewerkingsverplichting van artikel 15a van de Wav. De rechtbank heeft bij haar beoordeling betrokken dat de cautie aan [appellant] was gegeven, zodat hij zich vanaf dat moment op zijn zwijgrecht kon beroepen. De rechtbank heeft daarbij, onder verwijzing naar het arrest van het EHRM van 17 december 1996, Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791, overwogen dat het zwijgrecht in beginsel is beperkt tot zogeheten wilsafhankelijk materiaal. De identiteit van de twee mannen die door de arbeidsinspecteurs zijn waargenomen, bestaat los van de wil van [appellant], zodat die identiteit in strikte zin wilsonafhankelijk is, aldus de rechtbank.

4.5. Vast staat dat de arbeidsinspecteurs op 14 november 2014 omstreeks 18:50 uur de cautie aan [appellant] hebben gegeven en daarna mondeling hebben gevorderd medewerking te verlenen bij het vaststellen van de identiteit van de twee mannen.

Uit artikel 6 van EVRM wordt door het EHRM afgeleid dat degene die wordt beschuldigd van het hebben begaan van een strafbaar feit en wordt bedreigd met het opleggen van een straf, zwijgrecht - het recht om zichzelf niet te incrimineren - toekomt. Zie onder meer voormeld arrest Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk.

Op het moment dat door de arbeidsinspecteurs de cautie aan [appellant] werd gegeven, wat inhoudt dat zij hem hebben medegedeeld dat hij niet tot antwoorden was verplicht, kwam hem het recht toe om zich op het zwijgrecht te beroepen. Het standpunt van de staatssecretaris, zoals hij dat ter zitting bij de Afdeling heeft ingenomen, dat het niet noodzakelijk was om al in dit stadium van het onderzoek in het kader van toezicht de cautie aan [appellant] te geven, wat daarvan ook zij, laat onverlet dat de arbeidsinspecteurs dit wel hebben gedaan en dat [appellant] zich dientengevolge op zijn zwijgrecht kon beroepen.

Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, hebben de arbeidsinspecteurs waargenomen dat de twee mannen in de keuken van het restaurant aanwezig waren, van wie zeker een arbeid verrichtte. Gelet op artikel 15a van de Wav was [appellant] verplicht om, na de daartoe strekkende vorderingen, de identiteit van de twee mannen vast te stellen. Aan die verplichting doet niet af dat [appellant] vanwege het geven van de cautie op dat moment niet was verplicht vragen van de arbeidsinspecteurs te beantwoorden. [appellant] was daarbij gelet op de Wet op de identificatieplicht reeds gehouden om de identiteit van de twee mannen te controleren en een afschrift van hun identiteitsdocumenten in zijn administratie op te nemen, zodat hij geacht wordt over deze gegevens te hebben beschikt.

Gelet hierop is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat de beroepsgrond van [appellant], dat in strijd met het verbod van zelfincriminatie van hem medewerking is gevorderd om de identiteit van de twee mannen te noemen, faalt.

4.6. Het betoog van [appellant] faalt. Dat betekent dat de staatssecretaris terecht tot boeteoplegging wegens overtreding van artikel 15a van de Wav is overgaan.

Evenredigheid van de boete

5. [ appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de boete te matigen. Nu geen van de doelstellingen van de Wav zijn geschonden is het niet opportuun om de boete op te leggen. Voorts staat de boete niet in verhouding tot het nadeel dat daarmee wordt berokkend. Een bedrag van € 12.000,00 is aanzienlijk en is hoger dan enig voordeel dat hij gehad zou hebben door het niet tijdig voorhanden hebben van eventueel benodigde vergunningen, aldus [appellant].

5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15a van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2. De rechtbank heeft overwogen dat nu de vreemdeling in de periode van 9 maart tot en met oktober 2014 heeft gewerkt zonder dat er voor door hem verrichte werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning voorhanden was, juist niet is getoetst of de doelstellingen van de Wav zich wel of niet verzetten tegen het werken van de vreemdeling in het restaurant.

Nog daargelaten dat de enkele stelling van [appellant] in hoger beroep, dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden, geen gemotiveerde betwisting van het oordeel van de rechtbank vormt, heeft [appellant] met de tewerkstelling van de vreemdeling in strijd met de voornaamste doelstelling van de Wav gehandeld, te weten het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling, zodat zijn betoog reeds hierom faalt.

[appellant] heeft voorts niet geconcretiseerd dat en waarom het bedrag van € 12.000,00 in zijn geval niet evenredig is, zodat ook dit onderdeel van het betoog faalt.

Overschrijding van de redelijke termijn

6. [ appellant] klaagt tot slot dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden.

6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA0664) is de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts is, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een bestraffende sanctie in hoger beroep uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de Afdeling, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet en dat deze termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006 en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859).

Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de genoemde uitspraak van 9 december 2009) dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) volgt evenwel dat niet is uit te sluiten dat zich in een concreet geval specifieke omstandigheden voordoen waaruit, in afwijking van voormeld uitgangspunt, volgt dat reeds voordat het bestuursorgaan een boetekennisgeving doet, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen.

Zo in dit geval de redelijke termijn al, zoals [appellant] betoogt, is aangevangen op het moment dat hem op 14 november 2014 de cautie is gegeven, hetgeen in het midden kan blijven, leidt dat niet tot het oordeel dat de redelijke termijn in vorenbedoelde zin is overschreden. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden, zodat de procedure niet langer dan vier jaar heeft geduurd en de redelijke termijn reeds daarom niet is overschreden.

Conclusie

7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen, worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. H.G. Lubberdink en mr. G. van der Wiel, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.

w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 18 april 2018

501.