Rb. Midden-Nederland, 09-12-2016, nr. AWB - 16 , 1586

Bij besluit van 21 oktober 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd ter hoogte van € 4.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (de Wav) en een boete van € 8.000, - wegens overtreding van artikel 15a, van de Wav.

Bij besluit van 19 februari 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Op 14 november 2014 , vanaf 18.30 uur, heeft een inspectie plaatsgevonden in het Chinese restaurant van eiser. De inspecteurs hebben door het doorgeefluik naast eiser nog twee mannen in de keuken waargenomen, actief met bezigheden die behoren tot het bereiden van eten. Toen zij de keuken betraden waren die twee verdwenen. Om 18.50 uur is eiser de zogeheten cautie gegeven. Via de zoon van eiser is eiser opgedragen mee te delen wie die twee mannen zijn. Omdat eiser daaraan geen gehoor heeft gegeven, is bij brief van 20 juli 2015 herhaald dat eiser moet meedelen wie die twee mannen zijn. Ook aan die brief heeft eiser geen gehoor gegeven. Op grond van dit niet-meewerken heeft verweerder eiser de boete van € 8.000,- opgelegd.

Daarnaast heeft op 24 november 2014 een administratieve controle plaatsgevonden. Uit die controle is naar voren gekomen dat eiser [A] ( [A] ) tot en met oktober 2014 heeft betaald. Voor [A] was een tewerkstellingsvergunning voor handen die gold tot 9 maart 2014. Op grond hiervan heeft verweerder de andere boete, die van € 4000,-, opgelegd.

Het boeterapport is van 13 mei 2015; er is een nader boeterapport en dat is van 18 september 2015.

2. Eiser voert aan dat hij aan [A] tussen 9 maart en eind oktober 2014 geen loon betaalde, maar dat de betalingen aan [A] een lening waren, om te voorkomen dat [A] door een fout van eiser terug zou moeten naar China. Eiser had namelijk niet tijdig een nieuwe tewerkstellingsvergunning voor [A] aangevraagd. Eiser meent dat in dit verband geen waarde moet worden gehecht aan de verklaringen van [A] ; hij is niet onder ede gehoord en hij, eiser, heeft geen mogelijkheid gehad [A] als getuige te horen. Verweerder stelt zich hierover op het standpunt dat [A] zowel blijkens de administratie van eiser als blijkens de verklaring van [A] in de periode van maart tot en met oktober 2014 heeft gewerkt in het restaurant van eiser.

3. Eiser heeft [A] niet opgeroepen als getuige voor de zitting bij de rechtbank. De verklaring van [A] van 22 januari 2015 is afgelegd aan beëdigde inspecteurs van verweerder. Daaraan komt in beginsel doorslaggevend gewicht toe. Latere, hiervan afwijkende, verklaringen kunnen in beginsel niet afdoen aan de eerdere, ten overstaan van de inspecteurs, afgelegde verklaringen. Vanzelfsprekend hoort de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of een getuigenverklaring al of niet redelijkerwijs kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak niet vooruit te lopen op de bewijswaarde van die getuigenverklaring, maar in dit geval is de mogelijkheid dat die getuigenverklaring gewicht in de schaal kan werpen, zo gering dat de rechtbank geen aanleiding ziet [A] op te roepen als getuige. Naast het geringere gewicht dat een latere verklaring in de schaal kan werpen, speelt hier een rol dat er naast de verklaring van [A] zwaarwegend ander bewijs voorhanden is, zoals in de volgende alinea zal worden besproken. Als eiser die heel geringe kans had willen benutten had hij [A] moeten oproepen of meenemen als getuige. De rechtbank tekent daarbij aan dat [A] ook vanaf 2015 weer voor eiser werkt of heeft gewerkt, zodat het niet moeilijk of onmogelijk moet worden geacht voor eiser om [A] mee te nemen naar de zitting. Hij heeft ook niet naar voren gebracht dat dat niet had gekund.

In eisers administratie is aangetroffen dan [A] tot en met oktober 2014 betalingen heeft ontvangen van eiser. Zoals gezegd gold zijn tewerkstellingsvergunning tot 9 maart 2014. De rechtbank vindt het niet aannemelijk dat [A] , zoals eiser naar voren brengt, over de tussenliggende periode geen loon heeft gekregen, maar alleen een lening, in afwachting van een nieuwe tewerkstellingsvergunning. [A] heeft zelf verklaard dat hij in de tussenliggende periode heeft gewerkt voor eiser. Bovendien zijn de betalingen aan [A] in de administratie van eiser verantwoord per aantal dagen per maand (20 tot 23). Dat wijst eenduidig op werken en niet op een lening. De conclusie is dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat eiser artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.

Eisers beroepsgrond slaagt niet.

4. Eiser voert subsidiair aan dat deze boete, als die al terecht is opgelegd, niet evenredig is omdat eiser niet de intentie had de Wav te overtreden. Van verdringing op de arbeidsmarkt en van uitbuiting is geen sprake en daarom zijn de doelstellingen van de Wav niet geschonden. Verweerder stelt zich op het standpunt dat [A] wel illegaal werkte in het restaurant en dat dus de Wav wel is overtreden. Dat eiser niet de intentie zou hebben de Wav te overtreden is niet van belang; opzet is geen vereiste om een boete te kunnen opleggen.

5. Verweerder heeft op dit punt gelijk. [A] werkte in die periode van maart tot en met oktober 2014 illegaal in het restaurant van eiser en dat is in strijd met de Wav. Omdat er geen tewerkstellingsvergunning voor handen was, is nu juist niet getoetst of de doelstellingen van de Wav zich wel of niet verzetten tegen het werken van [A] in het restaurant. In wat eiser aanvoert, ziet de rechtbank geen aanleiding de boete onevenredig te achten.

De beroepsgrond slaagt niet.

6. Eiser voert vervolgens aan dat in strijd met het verbod van zelfincriminatie van hem medewerking is gevorderd om de identiteit van de gestelde twee mannen in de keuken te noemen. Op het moment dat hem werd gezegd dat hij die namen moest noemen, was hem al de cautie gegeven en dus was op dat moment al sprake van een zogeheten "criminal charge". Verweerder stelt zich hierover op het standpunt dat op eiser de wettelijke verplichting rust mee te werken aan informatieverzoeken van de inspecteurs. Het verstrekken van gegevens is iets anders dan waarover het zwijgrecht gaat. De inspecteurs hebben de twee mannen gezien en ook werknemer [B] zegt dat er meestal drie mannen, van wie één met een stekelkapsel, aan het werk zijn in de keuken.

7. Zoals gezegd is betrekkelijk vroeg tijdens het bezoek op 14 november 2014 de cautie gegeven. Daarna is eiser via zijn zoon opgedragen de identiteit van de twee waargenomen mannen in de keuken te noemen. Dat het geven van de cautie op dat moment mogelijkerwijs overbodig was, neemt niet weg dat eiser, alleen al door het vernemen van die cautie, op dat moment redelijkerwijs mocht vermoeden dat er vervolging boven zijn hoofd hing. Hij kan zich daarom vanaf dat moment beroepen op het zwijgrecht, zoals beschermd door artikel 6, tweede lid, van het (Europees) Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Bovendien is de boete blijkens de besluitvorming in het primaire besluit en het bestreden besluit vooral gebaseerd op het niet voldoen aan de medewerkingsverplichting die aan eiser is opgelegd bij brief van 20 juli 2015. Die brief is van na het uitbrengen van het boeterapport van 13 mei 2015. Vanaf het moment van het uitbrengen van een boeterapport is in ieder geval sprake van vervolging, dus toen kwam eiser eens te meer een beroep op het zwijgrecht toe.

De vraag is dus of in ieder geval in de zomer van 2015 op dit punt het zwijgrecht van eiser prevaleert of zijn medewerkingsverplichting op grond van artikel 15a van de Wav. Het antwoord op die vraag bepaalt mede de vervolgvraag welke straf eiser mag worden opgelegd bij niet-medewerking.

Voorop staat dat het zwijgrecht in beginsel is beperkt tot zogeheten wilsafhankelijk materiaal. De rechtbank verwijst naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 17 december 1996 (ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791, Saunders tegen Verenigd Koninkrijk). De identiteit van de twee personen die zijn gezien door het doorgeefluik is op zichzelf een element dat bestaat los van de wil van eiser; in strikte zin is die identiteit in ieder geval wilsonafhankelijk.

Daarnaast kan in de rechtspraak van het EHRM ook bij wilsonafhankelijk materiaal in die strikte zin toch het zwijgrecht prevaleren als sprake is van onaanvaardbare druk om mee te werken aan verkrijging van het bewijs. De rechtbank verwijst naar het arrest van het EHRM van 11 juli 2006 (ECLI:CE:ECHR:2006:0711JUD005481000, Jalloh tegen Duitsland). In dat arrest speelde vooral fysieke dwang en dat speelt in dit geval niet.

In andere zaken die speelden bij het EHRM is ook beoordeeld of bij wilsonafhankelijk materiaal in strikte zin dergelijke onaanvaardbare druk kan bestaan uit het opleggen van een boete wegens niet-medewerking. De rechtbank verwijst naar de arresten van het EHRM van 25 februari 1993, ECLI:CE:ECHR:1993:0225JUD001082884 (Funke tegen Frankrijk), 3 mei 2001, ECLI:CE:ECHR:2001:0503JUD003182796 (J.B. tegen Zwitserland), 10 september 2002, ECLI:CE:ECHR:2002:0910DEC007657401 (Allen tegen Verenigd Koninkrijk), 21 april 2009, ECLI:CE:ECHR:2009:0421JUD001923503 (Marttinen tegen Finland) en 5 april 2012, ECLI:CE:ECHR:2012:0405JUD001166304 (Chambaz tegen Zwitserland). De kern van die arresten is dat als het gaat om het verklaren over wilsonafhankelijk materiaal in strikte zin een boete op het niet-verstrekken van die gegevens aanvaardbaar is als de boetehoogte beperkt is. Een boetehoogte van 300 Britse pond werd aanvaardbaar geacht (Allen tegen Verenigd Koninkrijk), maar een boete van in totaal 5.000 Zwitserse francs werd niet aanvaardbaar geacht (J.B. tegen Zwitserland); ook een boete van 1.200 Franse francs samen met een dwangsom van 20 Franse francs per dag van te laat verstrekken van de gegevens werd onaanvaardbaar gevonden (Funke tegen Frankrijk). De absolute hoogte van de boete kan vanzelfsprekend niet los worden gezien van onder meer de zwaarte van de mogelijke overtreding en dus het handhavingsbelang. Verder komt uit deze arresten naar voren dat deze ruime werking van het zwijgrecht alleen speelt als de overheid niet langs enige andere weg dan de verklaring van betrokkene kan beschikken over de benodigde informatie waarmee zij zo nodig kan overgaan tot boeteoplegging. Ook als het gaat om materiaal dat strikt genomen wilsonafhankelijk is in de zin van het arrest Saunders tegen Verenigd Koninkrijk, schaart het EHRM dat materiaal toch niet onder wilsonafhankelijk materiaal als de overheid uitsluitend via de verklaring van betrokkene over dat materiaal kan beschikken. Het scherpst komt dit tot uitdrukking in overwegingen 68 en 69 van het arrest J.B. tegen Zwitserland.

In dit geval gaat het om een tussencategorie. De inspecteurs van verweerder hebben zelf de twee mannen in de keuken aan het werk gezien via het doorgeefluik (wat bovendien in meer algemene zin wordt bevestigd door de verklaring van [B] ). Dat betekent aan de ene kant dat de beboete situatie niet uitsluitend afhankelijk is van het al of niet bereid-zijn van eiser om mee te werken aan zijn informatieplicht, maar ook is gestoeld op eigen waarneming van de inspecteurs van verweerder. Die waarneming van die inspecteurs, gesteund door de verklaring van [B] , roept het beeld op dat sprake was van illegale tewerkstelling, zeker nu de twee mannen waren verdwenen toen de inspecteurs de keuken betraden. Aan de andere kant is dat feitencomplex op zichzelf genomen onvoldoende om over te gaan tot boeteoplegging wegens illegale tewerkstelling. De omstandigheid dat de twee mannen waren verdwenen, ondanks pogingen van de inspecteurs hen staande te houden, maakt het onmogelijk zonder verklaring van eiser vast te stellen wie het waren en of zij illegaal in de keuken werkten.

In het strafrecht geldt het recht om als verdachte niet mee te werken aan de eigen veroordeling betrekkelijk eenduidig (hoewel ook de strafrechter regelmatig gevolgen verbindt aan de omstandigheid dat een verdachte zich beroept op het zwijgerecht), terwijl in het bestuursrecht steeds de meerduidigheid bestaat dat een vervolgde persoon enerzijds het recht toekomt niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling én betrokkene ook steeds de plicht heeft om relevante informatie te verschaffen zodat het bestuursorgaan in staat is zijn taak uit te voeren. Dat op eiser in dit geval op zichzelf genomen een informatieplicht rust, staat voor de rechtbank vast. Of de boete op het niet voldoen aan die informatieplicht in dit geval een onaanvaardbare druk is als bedoeld in die hierboven genoemde arresten van het EHRM, is de te beantwoorden vraag. De rechtbank staat voor de vraag tot welke boetehoogte die meerduidigheid in het bestuursrecht in dit geval moet leiden.

In dit geval is de opgelegde boete € 8.000,- voor het niet-meewerken aan de informatieplicht. Die boete is gelijk aan de boete die eiser zou krijgen als zou blijken dat de twee mannen daadwerkelijk illegaal hebben gewerkt in zijn restaurant.

De rechtspraak van het EHRM wijst voor zo'n geval in de richting van een beperkte boete. Aan de andere kant geldt dat er van alle actoren in deze zaak (rechtbank, eiser, gemachtigde van eiser, gemachtigde van verweerder) maar één iemand is die precies weet hoe de vork in de steel zit en dat is eiser zelf. Hij wéét als hij wordt geconfronteerd met een informatieplicht of de twee mannen die zijn gezien in de keuken daar legaal of illegaal aan het werk waren. Als de boete voor niet-meewerken (aanzienlijk) lager is dan de boete die hij zou krijgen bij wel-meewerken en dat wel-meewerken zou leiden tot een boete wegens illegale werkzaamheden, kan eiser dus strategisch omgaan met zijn informatieplicht: als de twee mannen legaal werkten is het "goedkoper" om wel mee te werken; als de twee mannen illegaal werkten is het "goedkoper" om niet mee te werken. Gelet op de informatievoorsprong van eiser en dus ook op zijn mogelijkheid van strategisch wel of niet meewerken, acht de rechtbank alles afwegende uiteindelijk een boete die gelijk is aan de boete die eiser zou krijgen indien de twee mannen illegaal zouden blijken te werken, gerechtvaardigd.

De beroepsgrond van eiser slaagt niet.

8. Als eiser bedoelt zijn hierboven onder 4 genoemde beroepsgrond over de evenredigheid van de boete ook uit te strekken over deze boete wegens het niet-meewerken, overweegt de rechtbank dat een boete wegens het niet-meewerken per definitie niet gaat over de vraag of de doelstellingen van de Wav als zodanig zijn geschonden.

Die grond slaagt dus niet.

9. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.A. Verburg, rechter, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 december 2016.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.