HR, 09-11-2012, nr. 11/05078

Nr. Hoge Raad 11/05078

Nr. Rechtbank: 09/5297

Nr. Gerechtshof: 11/00010

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2007

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 9 juli 2012 inzake:

X B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

1.1 Deze zaak betreft een tijdstip waarop het fiscaal-juridisch uitzonderlijk druk is omdat er zeer veel niet steeds even goed op elkaar afgestemde wettelijke bepalingen op zien: het tijdstip waarop een beleggingsdochter door verkoop van haar aandelen ontvoegd wordt uit een fiscale eenheid terwijl die dochter tijdens het bestaan van de eenheid een kantoorpand vervreemd heeft waarvoor de eenheid een herinvesteringsreserve (HIR) had gepassiveerd. In geschil is bij wie die HIR in de winst valt: bij de belanghebbende (de eenheid) of bij de ontvoegeling. Het Hof heeft - mijns inziens in cassatie onaantastbaar - feitelijk geoordeeld dat het herinvesteringsvoornemen bij dochter en eenheid feitelijk reeds vóór ontvoeging is vervallen. Volgens vaste jurisprudentie is voldoende dat het voornemen bestaat op balansdatum, hetgeen volgens de belanghebbende in casu betekent dat pas aan het einde van het boekjaar (dus ná ontvoeging) beoordeeld wordt of het voornemen er nog is, zodat de HIR vrijvalt bij de ontvoegeling en niet bij de belanghebbende.

1.2 Ik meen echter dat er op het ontvoegingstijdstip wel degelijk een ontvoegingsbalans moet worden opgetrokken ter gelegenheid waarvan beoordeeld moet worden of en zo ja, wanneer het herinvesteringsvoornemen is vervallen. Aangezien mijns inziens in cassatie onaantastbaar vast staat dat dat voornemen vervallen is vóór ontvoeging, meen ik dat de HIR in de winst van de belanghebbende (de eenheid) vrijvalt, zodat het cassatieberoep ongegrond is.

1.3 Indien men echter, anders dan ik, op ontvoegingsbalansdatum niet terugkijkt naar het voornemen-vervalmoment, maar uitsluitend naar dat ontvoegingsmoment zelf, of indien men, anders dan ik maar met de belanghebbende, van oordeel is dat er helemaal geen balans- en beoordelingsmoment is op het ontvoegingstijdstip, dan valt de HIR in casu vrij niet bij de belanghebbende, maar bij de ontvoegeling; in het eerste geval (bij de tijdstip-beoordeling) omdat de keuze of het ontvoegingsbalansmoment nog net binnen of reeds buiten de eenheidsperiode valt, mijns inziens op de laatste mogelijkheid moet vallen omdat het bij deze wijze van beoordelen (uitsluitend naar het ontvoegingstijdstip zelve) redelijker is dat de HIR vrijvalt bij de belastingplichtige die haar gevormd heeft naar aanleiding van een door haarzelf geëffectueerde activavervreemding; in het tweede geval (er ontstaat bij ontvoeging überhaupt geen balans- en beoordelingsmoment) omdat alsdan de HIR art. 15aj(1) Wet Vpb overleeft en ingevolge art. 15aj(4) Wet Vpb meegaat met de dochter na ontvoeging, waar zij meteen getroffen wordt door art. 12a Wet Vpb (vrijval HIR bij belangwijziging).

1.4 Omdat ik de benaderingen in 1.3 samengevat voor onjuist houd en die in 1.2 samengevat voor juist, concludeer ik tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 X B.V. (de belanghebbende) is op 29 juni 1998 opgericht.(1) Haar aandelen worden gehouden door vier houdstermaatschappijen; elk 25%. De belanghebbende op haar beurt was ultimo 2006 moedermaatschappij van een fiscale eenheid met vier dochtervennootschappen, waaronder A B.V. (A). Alle vier dochters hielden zich uitsluitend bezig met beleggen.

2.2 A is opgericht op 28 december 2000. Haar enige activiteit bestond uit de verhuur van een haar toebehorend kantoorpand. Op 29 september 2006 heeft zij dat pand voor € 2.671.586 verkocht aan de niet aan de belanghebbende gelieerde vennootschap B N.V. (B). A (de fiscale eenheid) heeft de daarbij gemaakte boekwinst ad € 736.010 in een herinvesteringsreserve (HIR) opgenomen.

2.3 D was middellijk aandeelhouder en bestuurder van zowel de belanghebbende als A. Hij stuurde op 3 januari 2007 een e-mail aan E B.V. inhoudende de volgende passage:

"Naar wij begrepen hebben bemiddelt U onder meer bij de aankoop van beleggingsobjecten ten behoeve van B.V.'s met een herinvesteringsreserve. Wij zijn op zoek naar aanwending van een herinvesteringsreserve, ontstaan uit verkoop in 2006 van een kantoorpand (...). De herinvesteringsverplichting bedraagt ± € 2,7 miljoen.(2) Mocht u geschikte beleggingsobjecten kunnen aanbieden dan zijn wij daarin zeer geïnteresseerd."

2.4 Bij e-mail van 4 januari 2007 heeft F namens G B.V. als volgt gereageerd:

"Geachte D,

Ik heb geen cliënten die onroerend goed te koop hebben op dit moment. Ook voor een overname van de vennootschap, nadat is geïnvesteerd is niet veel belangstelling; dit omdat de herinvesteringsreserve ten opzichte van de investeringsverplichting niet zo aantrekkelijk is. Ik heb wel een cliënt die deze vennootschap als winstvennootschap wil overnemen. Voorwaarde hierbij is dat de vennootschap op korte termijn kan worden overgedragen. De latente vennootschapsbelastingclaim bedraagt dan 15%. Indien u interesse heeft in een dergelijke verkoop, heb ik van u op korte termijn nodig de jaarrekening 2006 en overnamebalans 2007. Ik verneem gaarne van u op welke termijn de overdracht kan plaatsvinden."

2.5 D mailde diezelfde dag aan F:

"Ik zal met de mede-aandeelhouders overleggen of zij de B.V. [A; PJW] willen verkopen. Indien zij willen verkopen zal overdracht op zeer korte termijn geen probleem zijn. Vooruitlopend zal ik U maandag a.s. de balans van A B.V. per 31 december 2006 doen toekomen. Deze is vrijwel gelijk aan de balans per overdrachtsdatum."

2.6 De aandelen A zijn op 15 februari 2007 verkocht en op 9 maart 2007 geleverd aan de niet aan de belanghebbende gelieerde vennootschap C B.V. Bij de levering heeft de belanghebbende een bedrag ter grootte van de over de HIR verschuldigde vennootschapsbelasting ad € 185.608 ten gunste van A overgemaakt op de derdengeldenrekening van de betrokken notaris. De akte van aandelenoverdracht vermeldt onder meer het volgende:

"KOOPSOM

ARTIKEL 1

De koopprijs van de verkochte aandelen bedraagt de intrinsieke waarde per vijftien februari twee duizend zeven zijnde vierhonderd zesendertig duizendtweehonderd achttien euro (€ 436.218,00) (...). In verband met de onderhavige verkoop en levering van de voormelde aandelen voldoet de verkoper op de derdenrekening van de notaris ten gunste van de vennootschap een bedrag groot eenhonderd vijfentachtig duizend zeshonderd acht euro (€ 185.608,00), zijnde de nominale vennootschapsbelastingschuld, welk bedrag de vennootschap verklaarde te hebben ontvangen en verleent terzake daarvan aan de verkoper kwitantie.

(...)

GARANTIES

ARTIKEL 2

Verkoper verstrekt met betrekking tot de verkochte aandelen de volgende garanties aan koper:

Algemene garanties:

1. Ten aanzien van de aandelen en de vennootschap:

(...)

l. dat er geen vóór de balansdatum de dato vijftien februari tweeduizend zeven genomen en op de balansdatum nog niet uitgevoerde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap of enige andere vennootschap zijn met uitzondering van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders en de directie van de vennootschap om de verkoopopbrengst van de recent door de vennootschap verkochte onroerende zaak aan te wenden voor een vervangende investering;

(...)

Garantie met betrekking tot de periode van de balansdatum tot heden:

1. dat sinds de balansdatum geen besluiten door de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap, of enig ander vennootschapsorgaan, zijn genomen;

(...)

GARANTIES VAN KOPER

ARTIKEL 7

1. Koper garandeert dat koper casu quo de vennootschap geen handelingen of transacties zal/zullen verrichten die ertoe kunnen leiden dat de belastingdienst de verkoper aansprakelijk kan stellen conform artikel 40 van de Invorderingswet 1990. Deze garantie heeft betrekking op handelingen en transacties die het vermogen van de vennootschap verminderen anders dan tengevolge van de normale bedrijfsvoering in de jaren tweeduizend zeven tot en met tweeduizend tien. In het geval koper casu quo de vennootschap vorenbedoelde verplichtingen niet nakomt/nakomen, is koper volledig aansprakelijk en staat zij volledig garant jegens verkoper voor claims van de belastingdienst met betrekking tot de heffing van de vennootschapsbelasting over de jaren tweeduizend zeven tot en met tweeduizend tien. Koper is verplicht de in de vorige zinnen bedoelde verplichtingen (...) op te leggen aan haar rechtsopvolger(s). (...).

2. Koper verklaart en garandeert dat zij verkoper vrijwaart voor alle vennootschapsbelastingschulden ontstaan na eenendertig december tweeduizend zes waaronder begrepen zowel de effectieve als latente vennootschapsbelastingschulden.

3. (...)

4. (...)"

2.7 In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.) van de belanghebbende van 3 mei 2007 is onder meer het volgende opgenomen:

"A B.V.

Begin 2007 is in overleg met de aandeelhouders besloten, in te gaan op een aanbod tot koop van de aandelen A B.V. en af te zien van ons voornemen om tot vervanging van het verkochte pand (...) over te gaan. Aan aandeelhouders wordt een overzicht verstrekt van het resultaat bij verkoop van het pand (...) alsmede van de aandelen van A B.V. Afgezien van het direct rendement op de exploitatie van het pand is een indirect rendement na belasting gerealiseerd van € 358.000, ofwel 60,6% van het geïnvesteerd eigen vermogen van € 590.000 (f 1.300.000). In dit resultaat is de vrijval van de onderhoudsvoorziening en van een gereserveerd bedrag voor nieuwe vloerbedekking begrepen."

2.8 A heeft voor 2007 geen aangifte vennootschapsbelasting gedaan. Met dagtekening 11 juli 2009 is aan haar tot behoud van rechten van ambtswege een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag ter grootte van de HIR ad € 736.010.

2.9 De belanghebbende heeft voor 2007 een belastbare winst aangegeven ad € 178.445 en een belastbaar bedrag ad € 91.529. Met dagtekening 30 mei 2009 heeft de Inspecteur(3) haar een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbare winst ad € 914.455 en een belastbaar bedrag ad € 827.538 (na verrekening van een verlies uit een voorafgaand boekjaar ad € 86.917), met heffingsrente. De correctie betreft vrijval van de HIR.

2.10 Belanghebbende heeft tegen deze aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft in één geschrift de aanslag, de verliesverrekeningsbeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij de Rechtbank Arnhem (de Rechtbank).

3. Het geding in feitelijke instanties

3.1 In geschil was of de Inspecteur het bedrag van de HIR ad € 736.010 terecht tot belanghebbendes belastbare winst 2007 heeft gerekend. De belanghebbende acht art. 12a Wet Vpb niet van toepassing omdat A gedurende het bestaan van de fiscale eenheid niet zelfstandig belastingplichtig was. Zij wijst er op dat uit de wetsgeschiedenis van het 2003-regime van de fiscale eenheid blijkt dat de wetgever zoveel mogelijk bleef aansluiten bij de 'opgaan in'-benadering. Volgens haar geldt art. 12a Wet Vpb ook niet omdat het uiteindelijke belang in de belanghebbende (de eenheid) niet in belangrijke mate is gewijzigd. Zij wijst er voorts op dat volgens art. 14 Besluit fiscale eenheid 2003 A BV wordt geacht te zijn vervreemd ná haar ontvoeging. Haars inziens is daardoor de HIR belast bij A. Heffing over de HIR kan haars inziens evenmin worden gebaseerd op art. 15aj Wet Vpb omdat het herinvesteringsvoornemen slechts per ultimo boekjaar wordt getoetst en toen - ultimo 2006 - nog een voornemen tot herinvestering bestond. Volgens de belanghebbende verviel het herinvesteringsvoornemen pas bij de levering van de aandelen; als de verkoop van A niet zou zijn doorgegaan, dan was zij immers op zoek gebleven naar een vervangende investering.

Volgens de Inspecteur daarentegen moet wel degelijk over de HIR afgerekend worden, primair op grond van art. 15aj(1) Wet Vpb juncto art. 3.54 Wet IB 2001 (geen herinvesteringsvoornemen op het ontvoegingstijdstip) en subsidiair op grond van art. 12a Wet Vpb (tegengaan handel in HIR-lichamen).

3.2 De Rechtbank oordeelde als volgt:

"Eiseres heeft de aandelen in A BV verkocht op 15 februari 2007. De aandelen zijn geleverd op 9 maart 2007. Ingevolge artikel 15, zesde lid, in verbinding met artikel 15, eerste lid, van de Wet Vpb eindigde de fiscale eenheid van rechtswege op het tijdstip van levering van de aandelen. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Het ontvoegingstijdstip is dus 9 maart 2007. Uit de notulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van eiseres van 3 mei 2007 blijkt onmiskenbaar dat eiseres begin 2007 heeft besloten om de aandelen A BV te verkopen en dat het voornemen om ter aanwending van de HIR een vervangende onroerende zaak te kopen daarbij is komen te vervallen. Dat volgt ook uit de (...) e-mails die tussen D en F zijn uitgewisseld. Daaruit komt naar voren dat eerst tot verkoop van de aandelen van A BV is besloten toen aankoop van een vervangende onroerende zaak niet haalbaar bleek. Op het moment van verkoop van de aandelen A BV had die vennootschap dus geen vervangingsvoornemen meer. Artikel 15aj, eerste lid, van de Wet Vpb brengt voor dat geval mee dat de HIR dient vrij te vallen op het moment onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip en als winst van de fiscale eenheid dient te worden belast. Anders dan eiseres stelt, is daarvoor niet van belang wanneer het boekjaar eindigde."

3.3 De Rechtbank heeft het beroep daarom ongegrond verklaard.(4)

3.4 Op belanghebbendes hoger beroep omschreef het Hof het geschil als volgt:

"4.1 Tussen partijen is niet in geschil dat op 31 december 2006 bij belanghebbende nog een voornemen tot vervanging van het kantoorpand (...) bestond. Wel is in geschil of dit herinvesteringsvoornemen nog bestond op het ontvoegingstijdstip - het moment waarop A BV geen deel meer uitmaakte van de fiscale eenheid waarvan belanghebbende de moedermaatschappij was, zijnde 9 maart 2007. Niet in geschil is dat indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, het gelijk aan belanghebbende is.

4.2 In dit verband heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat aan het bedoelde herinvesteringsvoornemen onverkort is vastgehouden tot het ontvoegingstijdstip. Zij wijst daarbij onder meer op (...) [de garantie ex art. 2, onderdeel l; PJW] in de akte van aandelenoverdracht [zie 2.6 hierboven; PJW]."

3.5 Het Hof Arnhem (het Hof) overwoog als volgt:

"4.3 De vraag of tot het ontvoegingstijdstip een (subjectief) herinvesteringsvoornemen bestond, zal het Hof dienen te beantwoorden aan de hand van objectieve feiten en omstandigheden. In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van belanghebbende van 3 mei 2007 is vermeld dat "(b)egin 2007 (...) in overleg met de aandeelhouders (is) besloten, in te gaan op een aanbod tot koop van de aandelen A B.V. en af te zien van ons voornemen om tot vervanging van het verkochte pand (...) over te gaan." Hieruit volgt naar het oordeel van het Hof, dat voor het ontvoeringstijdstip [sic; PJW] het herinvesteringsvoornemen is vervallen. Anders dan belanghebbende meent, brengt het feit dat deze ava is gehouden ná het ontvoegingstijdstip niet mee dat deze notulen geen licht kunnen werpen op het antwoord op de vraag of vóór het ontvoegingstijdstip het herinvesteringsvoornemen nog bestond. Verder gaat het Hof er, gelet op de context en de verschillende hoedanigheden waarin D optrad, vanuit dat D de opmerking heeft gemaakt in zijn hoedanigheid van bestuurder van A BV. Het feit dat D aandeelhouder van belanghebbende was en sprak op de vergadering van aandeelhouders van belanghebbende staat daaraan, anders dan belanghebbende meent, niet in de weg. Het Hof acht dit waarschijnlijk om verschillende redenen. Ten eerste is er het zinsverband. Besloten is, "in overleg met de aandeelhouders" af te zien van "ons" herinvesteringsvoornemen. "Ons" kan naar het oordeel van het Hof gelet op dit zinsverband slechts zien op het bestuur van A BV. Ten tweede wordt de opmerking geplaatst tijdens een toelichting op de resultaten van A BV en de resultaten van de verkoop van de aandelen van A BV. Het Hof acht het waarschijnlijk dat D deze toelichting gaf in zijn hoedanigheid van (oud-)bestuurder van A BV. Immers, juist in die hoedanigheid had hij inzicht in het (operationele) rendement op de exploitatie van het kantoorpand (...). Ten derde acht het Hof het zeer onwaarschijnlijk dat D deze opmerking maakte in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van belanghebbende, juist omdat hij in deze hoedanigheid formeel niets relevants kon zeggen over het herinvesteringsvoornemen. Belanghebbende meent dat de formele hoedanigheid waarin een uitspraak zou zijn gedaan meebrengt dat aan de uitspraak geen waarde kan worden gehecht. Het Hof acht het daarentegen waarschijnlijker dat het feit dat aan de inhoud van een uitspraak slechts zinvolle betekenis kan worden gehecht indien deze in een bepaalde hoedanigheid is gedaan, meebrengt dat het aannemelijk is dat deze uitspraak in die hoedanigheid is gedaan.

4.4 Het feit dat de aandeelhouders van A BV zich verplicht hebben de vennootschap met een herinvesteringreserve te leveren, doet er niet aan af dat het bestuur van A BV op het moment van levering geen herinvesteringsvoornemen meer heeft.

4.5 Gelet op het bovenstaande is het Hof van oordeel dat het herinvesteringsvoornemen vóór het ontvoegingstijdstip is beëindigd.

4.6 Vervolgens ziet het Hof zich geplaatst voor de vraag of de verkoop van de aandelen in A BV en de ontvoeging die hiervan het gevolg is, meebrengt dat, nu het Hof van oordeel is dat op dat moment geen herinvesteringsvoornemen meer aanwezig is, de HIR dient vrij te vallen in de belastbare winst van belanghebbende. Belanghebbende verdedigt voorts het standpunt, dat het bestaan van een herinvesteringsvoornemen getoetst moet worden op het einde van het boekjaar. Nu het boekjaar van de fiscale eenheid niet eindigt op het ontvoegingsmoment, kan volgens belanghebbende aan een toetsing van het herinvesteringsvoornemen niet worden toegekomen. De Inspecteur is van mening dat wel een toetsing op het ontvoegingstijdstip moet plaatsvinden.

4.7 Met betrekking tot de voorwaarde dat een HIR bij de ontvoeging nog op de balans dient te staan, overweegt het Hof als volgt. Artikel 15aj, vierde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb bepaalt dat een HIR, indien deze ten tijde van ontvoeging nog aanwezig is, wordt toegedeeld aan de vennootschap die het vermogensbestanddeel ter zake waarvan de HIR is gevormd, heeft vervreemd. Niet in geschil is dat dit A BV is.

4.8 Op grond van artikel 7, vierde lid, van de Wet Vpb heeft A BV in 2007 een boekjaar dat aanvangt op het ontvoegingstijdstip. Het begin van een boekjaar impliceert naar het oordeel van het Hof dat voor A BV per ontvoegingsdatum een openingsbalans wordt opgesteld.

4.9 Naar het oordeel van het Hof brengt, gelet op de wetssystematiek en de onderlinge samenhang tussen de beide bovenstaande wetsartikelen, een redelijke wetstoepassing mee dat het lopende boekjaar van A BV - als onderdeel van de fiscale eenheid met onder meer belanghebbende - wordt afgesloten en wel in ieder geval met betrekking tot die onderdelen van de geconsolideerde balans van de fiscale eenheid die na ontvoeging toegerekend dienen te worden aan de te ontvoegen dochter. Naar 's Hofs oordeel brengt zulks mee dat vóór het ontvoegingstijdstip wordt bezien of voldaan is aan de voorwaarden om de HIR in stand te houden. Zoals het Hof hiervoor heeft overwogen is zulks, gelet op het beëindigen van het herinvesteringsvoornemen vóór het ontvoegingstijdstip, niet het geval, zodat de Inspecteur de vrijval van de HIR terecht tot de belastbare winst van belanghebbende heeft gerekend. Niet in geschil is dat in dat geval het gelijk aan de Inspecteur is."

3.6 Het Hof heeft belanghebbendes hoger beroep daarom ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.(5)

4. Het geding in cassatie

4.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft zich schriftelijk verweerd. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

4.2 De belanghebbende draagt vier middelen voor die ik als volgt samenvat:

- 1. Het Hof heeft (r.o. 4.3 en 4.4) ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat (a) het herinvesteringsvoornemen is beëindigd vóór het ontvoegingstijdstip en (b) dat de verplichting van de aandeelhouders om A mét herinvesteringreserve te leveren er niet aan afdoet dat die vennootschap bij levering geen herinvesteringsvoornemen meer had. Het Hof gaat er ten onrechte aan voorbij dat D tijdens de a.v.a. van 3 mei 2007 niet als bestuurder doch slechts als aandeelhouder kon handelen. Blijkens de akte van aandelenoverdracht heeft de belanghebbende de koper gegarandeerd dat zij op 15 februari 2007 voornemens was te vervangen, welk voornemen zij overigens onbetwist ook op 31 december 2006 had. Uit de e-mail van D van 3 januari 2007 blijkt dat de belanghebbende op dat moment nog zocht naar een vervangende investering.

- 2. Het Hof heeft art. 7(4) Wet Vpb geschonden door te oordelen (r.o. 4.8) dat As boekjaar aanvangt op het ontvoegingstijdstip: art. 7(4) Wet Vpb creëert geen nieuwe balansdatum en dus ook niet twee boekjaren binnen één jaar waarvan het eerste zou eindigen onmiddellijk vóór ontvoeging. Dat de ontvoegde vennootschap ingevolge art. 13 Besluit fiscale eenheid 2003(6) (BFE 2003) per ontvoegingsdatum een vermogensopstelling moet maken, betekent niet dat een lopend boekjaar wordt afgesloten en een eindbalans wordt opgemaakt, noch dat aansluitend een nieuw boekjaar wordt geopend met een beginbalans gelijk aan die eindbalans. Uit HR BNB 2010/131 (zie 6.7 hierna) volgt dat het begrip boekjaar niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is, nl. de periode waarover een onderneming financieel rapporteert. Die periode wijzigt niet door aangaan of verbreken van een fiscale eenheid.

- 3. Het Hof heeft art. 7(4) jo. art. 15aj(1) Wet Vpb geschonden door ten onrechte te oordelen dat redelijke wetstoepassing zou meebrengen dat As boekjaar in elk geval wordt afgesloten voor de na ontvoeging aan haar toe te rekenen vermogensbestanddelen en dat zulks zou meebrengen dat vóór het ontvoegingstijdstip moet worden beoordeeld of is voldaan aan de voorwaarden voor instandhouding van de HIR. Art. 15aj(1) Wet Vpb houdt niet in dat moet worden uitgegaan van de omvang van de HIR bij zelfstandige belastingplicht, want dan zou art. 7(4), slotzin, Wet Vpb niet relevant zijn. Voor redelijke wetstoepassing is geen plaats als de wettekst duidelijk is. Het is ook onredelijk om de HIR bij de belanghebbende te doen vrijvallen, nu zij het pand niet heeft verkocht, noch de HIR heeft gevormd. Zonder fiscale eenheid zou de HIR onmiskenbaar in de fiscale winst van A zijn vrijgevallen. Volgens vaste rechtspraak is er geen plaats voor tussentijdse toetsing van het (voort)bestaan van het herinvesteringsvoornemen, maar slechts voor toetsing op balansdatum. Art. 15aj(1) Wet Vpb staat in de weg aan de door het Hof voorgestane uitleg van art. 7(4) Wet Vpb omdat art. 15aj(1) Wet Vpb inhoudt dat de fiscale eenheid en dus ook het ontvoegingstijdstip wordt weggedacht. Het Hof heeft bovendien miskend dat art. 15aj(1) Wet Vpb tot doel heeft te voorkomen dat bij ontvoeging een hoger bedrag aan HIR in aanmerking kan worden genomen dan zonder fiscale eenheid, welk risico in casu niet bestaat.

- 4. Het Hof heeft art. 15aj(4)(b) juncto art. 12a Wet Vpb geschonden met het oordeel dat de Inspecteur de HIR terecht tot belanghebbendes belastbare winst heeft gerekend. Toepassing van deze bepalingen doet de HIR niet vrijvallen bij de belanghebbende, maar bij A. Nu art. 15aj(1) Wet Vpb niet heeft geleid tot vrijval van de HIR, brengt art. 14BFE 2003 mee dat de HIR ingevolge art. 15aj(4) Wet Vpb vóór de vervreemding van de aandelen A is toegedeeld aan A, waardoor ingevolge art. 12a Wet Vpb de HIR ten tijde van de aandeelhouderswisseling enkel bij A in aanmerking kan worden genomen.

4.3 De Staatssecretaris betoogt bij verweer:

- ad middel 1: dat 's Hofs oordeel in r.o. 4.3 en 4.4 niet onbegrijpelijk is. Tijdens een a.v.a. kan een aandeelhouder/bestuurder zich zeker ook als verantwoording afleggende bestuurder uitlaten. De algemene garantieverklaring in de akte van aandelenoverdracht zegt weinig tot niets over het bestaan van een herinvesteringsvoornemen;

- ad middel 2: dat art. 7(4), tweede volzin, Wet Vpb meebrengt dat de periode tot ontvoeging een afzonderlijk boekjaar is met eigen begin- en eindbalans. Het stond de wetgever vrij in afwijking van het civiele recht een eigen definitie van het begrip 'jaar' te kiezen. Art. 13 BFE 2003, over een vermogensopstelling, doet daar niet aan af en strijdt ook niet met deze wetsuitleg. Op het ontvoegingstijdstip had A geen herinvesteringsvoornemen zodat de HIR moet vrijvallen en niet verschijnt op de 'eindbalans' van de fiscale eenheid noch op de beginbalans van de ontvoegde maatschappij.

- ad middel 3: dat het bestaan van de herinvesteringsvoornemen weliswaar wordt getoetst op de eindbalansdatum van het jaar waarin het bedrijfsmiddel is vervreemd, maar dat dat voornemen daarna ingevolge de tekst van art. 3.54(1) Wet IB 2001 ("indien en zolang het voornemen tot herinvestering bestaat") voortdurend aanwezig moet zijn. De situaties waarin A niet zou zijn ontvoegd of nooit tot de eenheid zou hebben behoord zijn fiscaalrechtelijk niet vergelijkbaar omdat ontvoeging, gezien art. 15aj(1) Wet Vpb, een tweede toetsmoment creëert ten aanzien van het herinvesteringsvoornemen. De belanghebbende miskent dat de HIR binnen de fiscale eenheid is ontstaan en dat het voornemen tot herinvesteren ook binnen de fiscale eenheid is vervallen, zodat het niet onredelijk is om bij de vrijval van de HIR de regels van het fiscale eenheidsregime toe te passen;

- ad middel 4: de HIR kan bij ontvoeging niet aan A worden meegegeven omdat het herinvesteringsvoornemen op dat moment niet meer bestond. Aan toepassing van art. 15(4)(b) Wet Vpb wordt dus niet toegekomen. Nu de HIR door verval van het herinvesteringsvoornemen vrijviel vóór de aandeelhouderswisseling, viel de HIR vrij vóór de ontvoeging en - ingevolge art. 12a Wet Vpb - dus in de fiscale winst van belanghebbende. Daaraan doet art. 14 BFE 2003 niet af nu die bepaling slechts beoogt een volgorde aan te brengen tussen het vervreemdings- en ontvoegingstijdstip.

5. De HIR bij verbreking van de fiscale eenheid; regelgeving

5.1 Art. 3.54(1) Wet IB 2001 luidt als volgt:

"Indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, kan bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop volgende drie jaren worden aangeschaft of voortgebracht, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat (herinvesteringsreserve)."

5.2 Artikel 7(4) Wet Vpb luidt:

"Onder jaar wordt verstaan boekjaar, dan wel, zo de belastingplichtige niet regelmatig boekhoudt met geregelde jaarlijkse afsluitingen, kalenderjaar. Indien de belastingplichtige in de loop van het boekjaar als dochtermaatschappij deel gaat uitmaken of ophoudt deel uit te maken van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, eerste lid, wordt het gedeelte van dat boekjaar waarin de belastingplichtige geen deel uitmaakt van die fiscale eenheid als afzonderlijk jaar aangemerkt."

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Herziening regime fiscale eenheid merkt over de tweede volzin van de geciteerde bepaling op:(7)

"De (...) wijziging van artikel 7, vierde lid, houdt verband met de mogelijkheid dat belastingplichtigen in de loop van het jaar deel gaan uitmaken van een fiscale eenheid. In zo'n jaar ontstaan er twee verschillende perioden, namelijk de periode dat wel en de periode dat niet van de fiscale eenheid deel wordt uitgemaakt. Aangezien de heffing van de vennootschapsbelasting plaatsvindt op basis van het boekjaar van een belastingplichtige zou onduidelijk kunnen zijn of beide perioden van dat boekjaar deel uitmaken. Geregeld is daarom dat beide perioden afzonderlijke boekjaren zijn. Dit is van praktisch belang voor bij voorbeeld de achterwaartse verrekening van verliezen. Indien de belastingplichtige in de loop van het boekjaar van een fiscale eenheid gaat deel uitmaken en in dat jaar verliezen lijdt kunnen deze verliezen in beginsel worden verrekend met de winsten van die belastingplichtige uit de vorige drie boekjaren. Daarvoor is nodig dat deze verliezen bij beschikking zijn vastgesteld. De onderhavige wijziging houdt in dat in zo'n situatie het verlies dat in de periode van het boekjaar waarin de belastingplichtige nog geen, of niet meer, van een fiscale eenheid deel uitmaakt, wordt aangemerkt als het verlies van een "jaar" en als zodanig wordt vastgesteld en verrekenbaar is."

5.3 Art. 15(7) Wet Vpb luidt als volgt:

"Indien een dochtermaatschappij in de loop van haar boekjaar deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid en deze eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij nog in hetzelfde boekjaar eindigt, wordt voor de tussenliggende periode ten aanzien van die dochtermaatschappij geacht geen fiscale eenheid tot stand te zijn gekomen. De vorige volzin is van overeenkomstige toepassing op een bestaande fiscale eenheid die in de loop van haar boekjaar deel gaat uitmaken van een andere fiscale eenheid en nog in hetzelfde boekjaar uit laatstgenoemde eenheid wordt ontvoegd."

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Belastingplan 2003 Deel II (overig fiscaal pakket) vermeldt over deze bepaling en haar verhouding tot art. 7(4), tweede volzin, Wet Vpb:(8)

"[Er] (...) is duidelijker tot uitdrukking gebracht dat het zevende lid niet ziet op een ontvoeging in de loop van een boekjaar gevolgd door een voeging in datzelfde boekjaar, doch slechts op een voeging van een dochtermaatschappij in de loop van het boekjaar van die maatschappij gevolgd door een ontvoeging nog in de loop van hetzelfde boekjaar. Als gevolg hiervan zou de dochter eerst een deel van het boekjaar zelfstandig belastingplichtig zijn, vervolgens maakt zij een periode deel uit van één fiscale eenheid en vervolgens wordt zij weer zelfstandig belastingplichtig. Dit zou betekenen dat het boekjaar van de dochter twee niet aaneengesloten perioden omvat. Als gevolg van de werking van artikel 7, vierde lid, van de Wet zou ieder deel van het jaar als afzonderlijk jaar moeten worden aangemerkt en zouden er twee aangiften over hetzelfde boekjaar moeten worden gedaan, waarna voor elke aangifte een aanslag zou moeten volgen met als aanduiding hetzelfde jaar. Dit zou in de praktijk tot veel verwarring aanleiding kunnen geven."

5.4 Artikel 12a(1) Wet Vpb luidt:

"Indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, gelden in afwijking in zoverre van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 de volgende regels:

a. een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve wordt direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd;

b. na die wijziging kan een herinvesteringsreserve slechts worden gevormd ter zake van vervreemde bedrijfsmiddelen waarvan het besluit tot vervreemding is genomen na die wijziging.

De eerste volzin is niet van toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat gedurende de laatste drie maanden voorafgaande aan de wijziging zijn bezittingen voor minder dan de helft hebben bestaan uit beleggingen."

Art. 12a Wet Vpb vervangt art. 15e Wet Vpb (oud), dat bij de inwerkingtreding van de Wet Werken aan Winst is vernummerd.(9) Art. 15e Wet Vpb had ten doel de handel in vervangingsreserve-vennootschappen tegen te gaan in de heffingssfeer; art. 40 Invorderingswet moest hetzelfde doen in de invorderingssfeer. Het algemene deel van de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wet ondernemerspakket 2001 vermeldt daarover:(10)

"De problematiek inzake de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve ligt in het verlengde van de problematiek inzake de verliescompensatie. Ook bij de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve gaat het erom om door overdracht van aandelen een belastingvoordeel te behalen. Het belastingvoordeel bestaat uit een uitstel van belastingheffing. Als een vervangingsreserve is gevormd en de bestaande aandeelhouders er "weinig brood meer in zien" om de vennootschap te laten herinvesteren, kunnen zij de vrijval van de reserve ten gunste van het fiscale resultaat voorkomen door de vennootschap te laten uitdragen dat nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is en de aandelen vervolgens te verkopen. Door de aandelen over te dragen en de reserve aan te wenden onder de nieuwe aandeelhouder, wordt de heffing over de reserve op een onbedoelde manier uitgesteld. Hetzelfde zou zich, zonder nadere maatregelen, kunnen voordoen bij de in dit wetsvoorstel voorgestelde herinvesteringsreserve. In beginsel kan de inspecteur zich tegen deze opzet verweren door de aanwezigheid van een vervangingsvoornemen te betwisten, maar dat blijkt in de praktijk zeer moeilijk. Daarom is in het voorstel opgenomen dat bij een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, de vervangingsreserve vrijvalt bij een belangrijke wijziging van de aandeelhouders. De overweging achter deze benadering is, dat vennootschappen waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen veelal vennootschappen zijn waarvan de materiële onderneming geleidelijk wordt beëindigd, en waar na verloop van tijd slechts een kasgeldvennootschap overblijft."

De artikelsgewijze toelichting vermeldt (p. 54):

"In dit artikel is bepaald dat de herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd ingeval er sprake is van een belangrijke wijziging in de uiteindelijke zeggenschap dan wel de uiteindelijke gerechtigdheid tot het vermogen van de belastingplichtige, tenzij de activa van de belastingplichtige voor minder dan in belangrijke mate bestaan uit beleggingen. Beleggingen zijn de bezittingen die geen functie vervullen in de uitoefening van de onderneming; maar worden aangehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal, actief vermogensbeheer mag worden verwacht. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat de afwezigheid van enig bezit niet voorkomt dat de herinvesteringsreserve wordt toegevoegd aan de winst."

De Nota naar aanleiding van het Verslag vermeldt:(11)

"In de fiscale jurisprudentie van de Hoge Raad is antwoord gegeven op de vraag welk orgaan van de vennootschap bevoegd is om de beslissing tot herinvesteren te nemen. Blijkens artikel 2:239 juncto artikel 2:217, eerste lid, BW behoort die bevoegdheid tot de bestuursbevoegdheden van de directie en niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders (HR 23 juni 1993, nr. 28 477, BNB 1993/258(12)). In de praktijk zal in situaties waarin handel plaatsvindt in BV's met een vervangingsreserve veelal de persoon van de aandeelhouder samenvallen met de functionaris die hetzij de iure dan wel de facto als directeur van de vennootschap functioneert. De vraag of een voornemen tot vervanging ook daadwerkelijk aanwezig is - de leden van de VVD-fractie vragen daarnaar - dient in ieder geval te blijken uit de slotbalans van het boekjaar waarin het te vervangen bedrijfsmiddel is vervreemd door de instandhouding op die balans van de vervangingsreserve en uit de toelichting op die balans."

5.5 Volgens uw vaste jurisprudentie(13) wordt de herinvesteringsreserve pas gevormd op de eindbalans van het boekjaar van vervreemding van het bedrijfsmiddel. De regering heeft daarom bij de Fiscale onderhoudswet 2004(14) veiligheidshalve op doen nemen dat art. 15e (oud; thans 12a) Wet Vpb ook geldt als de aandeelhouderswisseling plaatsvindt in hetzelfde jaar als de vervreemding van het bedrijfsmiddel. Daartoe werd het eerste lid aangepast. De Memorie van Toelichting vermeldt:(15)

"(...) in de nieuwe wettekst [is] rekening gehouden met het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1997 nr. 32 165, BNB 1997/288(16), door meer expliciet tot uitdrukking te brengen dat de sanctie ook van toepassing kan zijn als de herinvesteringsreserve pas zou worden gevormd aan het eind van het jaar waarin het bedrijfsmiddel is vervreemd en waarin vervolgens het uiteindelijk belang is gewijzigd. Een herinvesteringsreserve kan volgens de nieuwe tekst nog wel worden gevormd als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat het besluit tot vervreemding is genomen na de wijziging van het belang. Er is aangeknoopt bij het tijdstip waarop het besluit tot vervreemding is genomen, om te voorkomen dat de bepaling zou kunnen worden ontgaan door bijvoorbeeld de feitelijke effectuering van een vervreemding waartoe reeds is besloten, uit te stellen tot na de wijziging van het aandelenbelang."

De Staatssecretaris neemt in de actualisering van het Besluit herinvesteringsreserve het standpunt in dat onder de reikwijdte van art. 12a(1) Wet Vpb ook valt:(17)

"(...) de situatie, waarin een herinvestering weliswaar vóór de formele belangenwijziging plaatsvindt, maar aannemelijk is dat deze herinvestering plaatsvindt ten behoeve van de persoon (of personen) die ná de belangenwijziging direct of indirect een belang verkrijgt (verkrijgen) in de belastingplichtige. In feite is dan sprake van een herinvestering onder de nieuwe aandeelhouder(s), waarbij art. 12a, lid 1, Wet VPB 1969 zich ertegen verzet dat gebruik kan worden gemaakt van art. 3.54."

5.6 Artikel 15aj Wet Vpb luidt, voor zover hier van belang:

"1. Herinvesteringsreserves als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 bedragen op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip van een dochtermaatschappij niet meer dan hetgeen deze volgens het genoemde artikel 3.54 bij de moedermaatschappij en de ontvoegde dochtermaatschappij gezamenlijk zouden hebben belopen als de dochtermaatschappij geen deel zou hebben uitgemaakt van de fiscale eenheid.

(...)

4. De op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip bij de fiscale eenheid aanwezige reserves als bedoeld in artikel 3.53, eerste lid, onderdelen a en b(18), van de Wet inkomstenbelasting 2001 worden op het ontvoegingstijdstip als volgt over de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij verdeeld:

a. (...);

b. een herinvesteringsreserve wordt toegedeeld aan de maatschappij die het vermogensbestanddeel heeft vervreemd ter zake waarvan de reserve is gevormd.

5. Vanaf het ontvoegingstijdstip van een maatschappij treedt deze met betrekking tot hetgeen zij na de ontvoeging voortzet in de plaats van de fiscale eenheid, behoudens voorzover bij of krachtens deze wet anders is bepaald.

(...)"

5.7 De Nota naar aanleiding van het Verslag bij het wetsvoorstel Herziening regime fiscale eenheid vermeldt over een herinvesteringsvoornemen binnen een fiscale eenheid:(19)

"Omdat fictief sprake is van één belastingplichtige, behoeft niet meer te worden bepaald dat het herinvesteringsvoornemen van een van de maatschappijen mag worden toegerekend aan een andere maatschappij."

Over art. 15aj Wet Vpb merkt die Nota op (p. 21 en 22):

"Het eerste lid bepaalt dat de herinvesteringsreserves van de fiscale eenheid, op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan een ontvoeging niet hoger mogen zijn dan indien er geen fiscale eenheid met de ontvoegde dochtermaatschappij zou zijn geweest. Dit betekent dat het meerdere op dat tijdstip moet worden toegevoegd aan de winst van de fiscale eenheid. Van zo'n situatie kan sprake zijn als een herinvesteringsreserve is gevormd met betrekking tot de boekwinst die een dochtermaatschappij heeft gerealiseerd, terwijl een andere maatschappij het voornemen tot herinvestering heeft en één van beide maatschappijen wordt ontvoegd. Dit is onder de huidige wet geregeld in de twaalfde standaardvoorwaarde. (...). Het vierde lid geeft regels over de toedeling van de (...) herinvesteringsreserve na(20) ontvoeging. (...). De herinvesteringsreserve gaat mee met de maatschappij bij wie de desbetreffende boekwinst is ontstaan en die een herinvesteringsvoornemen heeft. De boekwaarde-eis van artikel 3.54, tweede lid, is ook op deze maatschappij van toepassing. In het vijfde lid is bepaald dat de dochtermaatschappij na het ontvoegingstijdstip dezelfde gedragslijn moet blijven volgen die de fiscale eenheid tot dat tijdstip volgde met betrekking tot de waardering van de activa en passiva. Dit betekent dat de dochtermaatschappij bij de ontvoeging de activa moet opnemen voor de waarde waarvoor zij onmiddellijk voor de ontvoeging op de balans van de fiscale eenheid waren opgenomen. Vervolgens moet zij ook dezelfde wijze van afschrijving en voorraadwaardering hanteren als de fiscale eenheid, tenzij uiteraard goed koopmansgebruik zich hiertegen verzet."

5.8 Standaardvoorwaarde 12 (oud) voor een fiscale eenheid, die materieel is voortgezet in het geciteerde art. 15aj(1) Wet Vpb, luidde als volgt:

"In de vermogensopstelling van de combinatie per het einde van het jaar, onmiddellijk voorafgaande aan het splitsingstijdstip(21), kan het bedrag van de reserves als bedoeld in de artikelen 13 en 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet overtreffen het totaal van de bedragen die deze reserves volgens goed koopmansgebruik bij de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij zouden hebben belopen als zij afzonderlijk belastingplichtig zouden zijn geweest."

5.9 Art. 13 BFE 2003 luidt:

"1. In geval van ontvoeging van een dochtermaatschappij wordt bij de aangifte van de moedermaatschappij over het jaar waarin de ontvoeging is gelegen een vermogensopstelling gevoegd ter bepaling van het vermogen van die maatschappij direct na de ontvoeging. De moedermaatschappij overlegt bij die aangifte tevens een vermogensopstelling per hetzelfde tijdstip waarin de verhoudingen met de ontvoegde dochtermaatschappij zijn opgenomen.

2. De moedermaatschappij brengt de winst die wordt genoten als gevolg van de ontvoeging afzonderlijk tot uitdrukking.

3. In geval van beëindiging van een fiscale eenheid vinden het eerste en tweede lid overeenkomstige toepassing."

De artikelsgewijze toelichting in de nota bij het BFE 2003 vermeldt over art. 13BFE 2003:(22)

"Een gevolg van het beëindigen van de fiscale eenheid is dat de belastingplicht van de voorheen in de fiscale eenheid gevoegde lichamen in volle omvang herleeft. Anders dan thans het geval is, heeft de ontvoeging onmiddellijke werking. Evenals bij de voeging, dient bij de ontvoeging bekend te zijn wat de onderlinge relaties tussen de voorheen gevoegde lichamen zijn en dienen de fiscale consequenties die voortvloeien uit de ontvoeging te worden vastgesteld. Om deze redenen verlangt artikel 13 dat per het ontvoegingstijdstip een vermogensopstelling wordt overgelegd, op basis waarvan één en ander kan worden vastgesteld. Ten aanzien van de waardering van de samenstellende delen van de vermogensopstelling geeft de wet voorschriften. Wanneer het ontvoegingstijdstip niet samenvalt met het einde van een boekjaar, zal een tussentijdse vermogensopstelling overgelegd dienen te worden. In dat geval bepaalt artikel 7, vierde lid, van de wet dat sprake is van een afzonderlijk boekjaar."

5.10 Art. 14(1) BFE 2003 luidt:

"1. Indien aandelen in een dochtermaatschappij worden vervreemd en in samenhang daarmee de fiscale eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij op dat tijdstip eindigt, wordt die vervreemding geacht plaats te vinden na de ontvoeging van die dochtermaatschappij."

De artikelsgewijze toelichting in de nota bij het BFE 2003 vermeldt over art. 14(1) BFE 2003:(23)

"Als de aandelen in een dochtermaatschappij worden vervreemd en ten gevolge daarvan het belang daalt onder de 95%, brengt dit mee dat de fiscale eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij eindigt. Nu er ten tijde van de fiscale eenheid ten aanzien van dochtermaatschappijen geen sprake is van een deelnemingsverhouding en het vervreemdingstijdstip en het ontvoegingstijdstip samenvallen, zou twijfel kunnen bestaan over de vraag of er in dat geval wel sprake is van een vervreemding van een deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Om te verzekeren dat vervreemdingsvoordelen ten aanzien van een dochtermaatschappij worden bestreken door het regime van de deelnemingsvrijstelling, bepaalt het eerste lid van artikel 14 dat de vervreemding van aandelen in een dochtermaatschappij plaatsvindt na beëindiging van de fiscale eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij. Voor de toepassing van artikel 15aj van de wet is dit ontvoegingstijdstip bepalend."

6. De HIR bij verbreking van de fiscale eenheid; jurisprudentie

6.1 Sinds HR BNB 1980/234(24) is het vaste rechtspraak dat voor belastingvrije vervangings-reservering voldoende is dat het vervangingsvoornemen bestaat op de balansdatum aan het einde van het boekjaar van vervreemding van het bedrijfsmiddel. U overwoog in dat arrest:

"dat (...) ingeval de vervanging niet plaatsvindt in het boekjaar van de vervreemding zelf, de (...) bedoelde reservering op de balans tot uitdrukking moet komen in de vorm van een reserve (...);

dat dit meebrengt dat het voor het mogen opvoeren van die reserve voldoende is dat het voornemen tot vervanging op de balansdatum aanwezig was; (...)"

6.2 HR BNB 2001/43(25) betrof een fiscaal gevoegde dochtermaatschappij die in 1994 - het jaar voorafgaande aan het jaar van haar ontvoeging - de economische eigendom van een hotelpand aan een derde had verkocht en voor de boekwinst een vervangingsreserve had gevormd. De moedermaatschappij (de eenheid) wilde op de balans per ultimo 1994 die vervangingsreserve passiveren. Het Hof Amsterdam oordeelde dat de boven (zie 5.8) geciteerde standaardvoorwaarde 12 meebracht dat op het ontvoegingstijdstip het vervangingsvoornemen bij die dochtermaatschappij aanwezig moest zijn. Dat was volgens hem niet het geval, nu dit voornemen, indien al aanwezig, een voornemen was van de moedermaatschappij. Volgens u bracht standaardvoorwaarde 12 mee:

"3.4. (...) dat de aan het bestaan van een fiscale eenheid verbonden gevolgen moeten worden weggedacht, derhalve ook dit gevolg dat de moedermaatschappij geacht moest worden zelf de onroerende zaak te hebben vervreemd. (...)."

6.3 HR BNB 2004/439(26) betrof een dochtermaatschappij A BV die met haar moedermaatschappij B BV en een zustermaatschappij C BV een fiscale eenheid vormde. Op 1 juli 1994 had A BV een aan C BV verhuurd bedrijfspand verkocht. De moedermaatschappij (de eenheid) nam de boekwinst in haar aangifte 1994 op in een vervangingsreserve. Zij stelde dat het verkochte pand zou worden vervangen door een pand voor eigen gebruik (nl. eveneens verhuur binnen de fiscale eenheid). De fiscale eenheid werd per 1 januari 1995 verbroken. In 1998 boekte A BV de vervangingsreserve af van de aankoopprijs van een aan derden verhuurd pand. U overwoog:

"3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het belanghebbende [A BV; PJW] niet vrijstaat ultimo 1995 de vervangingsreserve te handhaven. Het heeft daartoe redengevend geoordeeld dat het B BV [de moeder; PJW] ultimo 1994 niet vrijstond de litigieuze boekwinst in een vervangingsreserve onder te brengen omdat die boekwinst, behaald op 1 juli 1994, betrekking heeft op een pand dat in eigen gebruik was, terwijl belanghebbende ultimo 1994, derhalve onmiddellijk vóór het splitsingstijdstip, geacht moet worden een voornemen te hebben gehad een pand te verwerven dat, de aan het bestaan van de fiscale eenheid verbonden gevolgen onmiddellijk voor het splitsingstijdstip weggedacht, verhuurd zou gaan worden aan een derde. Het eerste middel dat zich tegen dat oordeel verzet, slaagt. Het middel voert met juistheid aan dat het vóór 1 juli 1994 door belanghebbende verhuurde pand de functie van pand in eigen gebruik slechts vervulde op grond van het bestaan van de fiscale eenheid. Wanneer per ultimo 1994 de gevolgen van de fiscale eenheid worden weggedacht (conform HR 6 december 2000, nr. 35 870, BNB 2001/43), heeft het pand voor belanghebbende de functie van verhuurd pand gehad en had belanghebbende de litigieuze vervangingsreserve mogen vormen in het licht van haar voornemen het verkochte pand te vervangen door een ander verhuurd pand. Dat die vervangingsreserve in de aangifte van B BV, als moedermaatschappij van de fiscale eenheid, is verwerkt, doet hieraan niet af. Nu dat voornemen ook ultimo 1995 bij belanghebbende nog bestond, volgt uit het voorgaande dat B BV ultimo 1994 een vervangingsreserve op haar balans mocht opnemen en dat belanghebbende deze vervangingsreserve als zelfstandig belastingplichtige vennootschap mocht overnemen en op haar balans ultimo 1995 mocht opvoeren."

R.J. de Vries annoteerde:

"6. Ik vertaal de beslissende rechtsoverweging 3.2 (...) aldus dat (standaard)voorwaarde 12 een lex specialis is aan de hand waarvan - en zodoende met voorbijgaan aan het fundament waarop de fiscale eenheid rust, te weten het opgaan op de voet van art. 15, eerste lid, (oud) Wet Vpb. 1969 - op het onmiddellijk aan het splitsingstijdstip voorafgaande moment de omvang van de fiscale reserves dient te worden vastgesteld. (...). Het gaat in casu (...) mijns inziens om een beslissing waaraan geen algemene conclusies kunnen worden verbonden ten aanzien van de fiscale consequenties die samenhangen met de ontvoeging van maatschappijen. Voor het huidige instituut van de fiscale eenheid is dat overigens geen gemis, aangezien de fiscale 'indeplaatsstelling' van art. 15aj, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 in de leemte voorziet die op dit punt onder het oude fiscale-eenheidsregime bestond.

7. Onder het huidige instituut van de fiscale eenheid zal de Hoge Raad ten aanzien van de herinvesteringsreserve niet voor een andere benadering kiezen. Weliswaar wijkt de tekst van de opvolger van (standaard)voorwaarde 12 in de vorm van art. 15aj, eerste lid, Wet Vpb. 1969 op meerdere punten af van deze (standaard)voorwaarde, maar daarmee is door de wetgever geen inhoudelijke wijziging beoogd."

Mijn voormalige ambtgenoot Overgaauw had in deze zaak over standaardvoorwaarde 12 opgemerkt:

"2.37. (...). Een lezing die inhoudt dat de voor de twaalfde standaardvoorwaarde van belang zijnde afzonderlijke belastingplicht uitsluitend moet worden betrokken op het onmiddellijk aan de verbreking van een fiscale eenheid voorafgaande tijdstip, spreekt mij niet aan, omdat de tekst in een andere richting wijst. De afzonderlijke belastingplicht moet volgens diezelfde tekst veeleer worden beoordeeld voor wat betreft de gehele duur van de fiscale eenheid (de tekst van artikel 15aj, eerste lid, van de Wet wijst ook (en duidelijker) in die richting (...). Bij het verbreken geldt dan: de (omvang en handhaving van een) vervangingsreserve wordt bepaald (...) [alsof] de ontvoegde maatschappij geen onderdeel (...) van de fiscale eenheid [heeft uitgemaakt]."

Art. 15e Wet Vpb (oud) (tegen handel in vervangingsreserve-BV's; thans art. 12a Wet Vpb; zie 5.4 hierboven) behoorde volgens Overgaauw geen invloed te hebben op de toepassing van de fiscale-eenheidsregels:

"2.41. Het al dan niet bestaan van een dergelijke bepaling, die in wezen in alle opzichten los van het regime van de fiscale eenheid functioneert, behoort wat mij betreft geen invloed uit te oefenen op de interpretatie van het systeem en de reikwijdte (en misbruikgrenzen) van de fiscale eenheid."

6.4 Over die samenloop tussen art. 15e (oud; thans 12a) Wet Vpb en het fiscale eenheidsregime bestaat enige rechtspraak van de feitenrechter. Rechtbank Haarlem LJN BR2764(27) betrof een moedermaatschappij met gevoegde 100%-dochter Y BV. In 2005 vormde de eenheid een herinvesteringsreserve. De dochter kocht in hetzelfde jaar nieuwe panden. De moeder verkocht de aandelen in de dochter nog dezelfde dag aan een derde. Pas daarna werden de gekochte panden geleverd. De moeder betoogde dat de herinvesteringsreserve vóór de belangwijziging reeds was afgeboekt. De Rechtbank Haarlem overwoog echter:

"4.3.3. Ingevolge het bepaalde in artikel 3.54 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) wordt een herinvesteringsreserve gevormd 'tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten' van bedrijfsmiddelen die worden aangeschaft of voortgebracht. Hoewel de koopovereenkomst met betrekking tot de Panden is gesloten voordat de aandelen in Y bv zijn geleverd, heeft levering van die Panden pas plaats gevonden ná de levering van de aandelen. Blijkens de verkoopovereenkomst en de leveringsovereenkomst bleef het gekochte tussen het tijdstip van verkoop en het tijdstip van levering voor risico van verkoper. De rechtbank stelt vast dat ter zake van de aanschaf van de Panden eerst ná de levering van de aandelen Y bv aanschaffingskosten zijn gemaakt in de vorm van betaling van de koopsom en acht aannemelijk dat deze volgorde door partijen bewust is gekozen omdat op de Panden een hoge derdenhypotheek is blijven rusten voor schulden van W bv en Y bv derhalve na de eigendomsverwerving van de Panden het risico liep voor deze schulden van W bv te worden uitgewonnen.

4.3.4. Gezien deze gang van zaken is het uiteindelijke belang in Y bv in belangrijke mate gewijzigd voordat de Panden zijn aangeschaft in de zin van artikel 3.54 Wet IB. Dit leidt tot de conclusie dat door het bepaalde in voornoemd artikel 15e, lid 1, onderdeel a, de herinvesteringsreserve aan de winst dient te worden toegevoegd op het moment direct voorafgaande aan de wijziging van het uiteindelijke belang. De rechtbank stelt vast dat de ontvoeging van Y bv uit de fiscale eenheid na dat moment is gelegen, zodat de vrijgevallen herinvesteringsreserve behoort tot de winst van eiseres als moedermaatschappij van de fiscale eenheid (....)."

Van Horzen becommentarieerde deze uitspraak als volgt in NTFR 2011/1872:

"3. Het is de vraag of art. 15e respectievelijk art. 12a Wet VPB 1969 wel effect kan sorteren indien reeds in het jaar waarin vervreemding van het bedrijfsmiddel en de belangrijke belangwijziging plaats vinden, tot een kwalificerende herinvestering wordt overgegaan. Uit HR 25 maart 1981, nr. 20.269, BNB 1981/172 kan namelijk worden afgeleid dat in een situatie waarin de vervreemding en de vervangende investering plaats vinden in hetzelfde jaar, goed koopmansgebruik (de zogenoemde ruilarresten) toelaat om de winst af te boeken op de kostprijs van de vervangende investering. Toepassing van art. 3.54 Wet IB 2001 is dan niet aan de orde. Omdat art. 12a Wet VPB 1969 slechts een uitzondering formuleert op art. 3.54 Wet IB 2001 en niet in het algemeen op de regels van goed koopmansgebruik respectievelijk de ruilarresten, zou mijns inziens geconcludeerd kunnen worden dat in een dergelijke situatie de sanctie van art. 12a Wet VPB 1969 niet aan de orde is en dat de vervreemdingswinst nog steeds op de vervangende investering kan worden afgeboekt op grond van de ruilarresten, ondanks het feit van een belangrijke belangenwijziging in hetzelfde jaar, zie ook (...) Hofman, WFR 2005/6612.(28)

(...)

7. De rechtbank is van oordeel dat toepassing van art. 15e, lid 1, onderdeel a, Wet VPB 1969 er toe leidt dat de HIR vrij dient te vallen in het resultaat van de fiscale eenheid. Daar ben ik het niet mee eens. Mijns inziens vindt de vrijval plaats in het resultaat van de bij ontvoeging weer volledig zelfstandig belastingplichtig geworden dochter. Mijns inziens laat de rechtbank bij zijn analyse van de gevolgen van de wijziging in het belang bij de gevoegde dochter ten onrechte het bepaalde in art. 14, lid 1, Besluit fiscale eenheid 2003 buiten beschouwing: indien aandelen in een dochtermaatschappij worden vervreemd en in samenhang daarmee ten aanzien van die dochtermaatschappij de fiscale eenheid op dat tijdstip eindigt, wordt die vervreemding geacht plaats te vinden na de ontvoeging van die dochtermaatschappij. Art. 14, lid 1 van het Besluit leidt er derhalve toe dat de ontvoeging voorafgaat aan de belangenwijziging. De sanctie van art. 15e, lid 1, onderdeel a (thans art. 12a, lid 1 onderdeel a, Wet VPB 1969) leidt tot vrijval van de HIR direct voorafgaand aan de belangenwijziging. Op dat moment heeft ontvoeging van de dochtermaatschappij reeds plaatsgevonden en is de HIR op haar over gegaan op grond van art. 15aj, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969. De vrijvalwinst kan dan niet bij de fiscale eenheid in aanmerking worden genomen, maar zal plaats dienen te vinden bij de inmiddels weer volledig zelfstandig belastingplichtig geworden dochtervennootschap. Bij deze dochter is dan vervolgens de vraag of zij die vrijvalwinst, die in wezen de behaalde vervreemdingswinst representeert, op basis van het arrest HR 25 maart 1981, nr. 20.269, BNB 1981/172 in mindering mag brengen op de kostprijs van de vervangingsinvestering."

6.5 Ook de Rechtbank Arnhem(29) heeft recent gezeten over een zaak van samenloop van art. 15e (oud; thans 12a) Wet Vpb en het fiscale eenheidsregime. Deze rechtbank hechtte wél, zoals Van Horzen voorstaat, betekenis aan art. 14 BFE 2003, en kwam (dus) tot een ander oordeel dan de Rechtbank Haarlem. De gevoegde dochter B BV passiveerde in 2001 een herinvesterinsgreserve. In samenwerking met de beoogde koper van de aandelen B BV werd door B BV op 23 april 2004 een vervangend bedrijfsmiddel aangeschaft. Zeven minuten na die herinvestering werden de aandelen B overgedragen aan de beoogde koper. De inspecteur belastte de reserve bij de moedermaatschappij. De Rechtbank Arnhem overwoog op dier beroep echter:

"4.5. Met verweerder acht de rechtbank wel aannemelijk dat de directie van B BV uiterlijk op 26 maart 2004 haar voornemen om door middel van de hiervoor genoemde "eigen" projecten in herinvestering te voorzien, heeft verlaten. (...).

4.6. Met betrekking tot de periode hierna stelt de rechtbank voorop dat het voornemen tot herinvestering slechts moet worden beoordeeld vanuit het perspectief van artikel 3.54 Wet IB 2001. De vraag wie middellijk of onmiddellijk aandeelhouder is of wordt van de vennootschap die een herinvesteringsreserve heeft gevormd is weliswaar van belang voor de toepassing van artikel 15e Wet Vpb, maar niet voor de toepassing van artikel 3.54 Wet IB 2001.

4.7. Anders dan verweerder [de inspecteur; PJW] is de rechtbank daarom van oordeel dat wel rekening mag worden gehouden met de investeringsvoornemens van de toekomstige aandeelhouders en directie van B BV. (...) de rechtbank [acht] door eiseres aannemelijk gemaakt dat B BV tijdens het bestaan van de fiscale eenheid een herinvesteringsvoornemen heeft behouden en dat geen sprake is geweest van een periode waarin zij geen herinvesteringsvoornemen heeft gehad. Het standpunt van verweerder dat het herinvesteringsvoornemen tussentijds is vervallen en dat artikel 3.54 van de Wet IB 2001 dwingt tot winstneming, wordt daarom verworpen. Indien (...) zou moeten worden uitgegaan van het nog bestaan van de herinvesteringsreserve bij het verbreken van de fiscale eenheid, dwingt ook artikel 15aj van de Wet Vpb niet tot vrijval van die reserve.

(...)

4.10. Vast staat dat ten aanzien van de op 1 januari 2003 tussen eiseres en B BV bestaande fiscale eenheid geen verzoek is gedaan de tot 1 januari 2003 geldende regels toe te passen. Dat betekent dat de gevolgen van het verbreken van de fiscale eenheid door verkoop van de aandelen in B BV moeten worden beoordeeld aan de hand van de vanaf 1 januari 2003 geldende regels. De verbreking van de fiscale eenheid wordt veroorzaakt en valt in casu samen met de belangenwijziging door verkoop van de aandelen. In artikel 14 van het Besluit fiscale eenheid is opgenomen dat bij verbreking van de fiscale eenheid door vervreemding van de aandelen in de dochtermaatschappij, de vervreemding van die aandelen geacht wordt plaats te vinden na het verbreken van de fiscale eenheid. In het vierde lid van artikel 15aj van de Wet Vpb is opgenomen dat een op het ontvoegingstijdstip bestaande herinvesteringsreserve wordt toegedeeld aan de maatschappij die het vermogensbestanddeel heeft vervreemd ter zake waarvan de reserve is gevormd. Deze artikelen in onderlinge samenhang bezien brengen met zich dat eerst de fiscale eenheid tussen eiseres en B BV wordt verbroken, waarbij aan B BV de gevormde herinvesteringsreserve wordt toegedeeld. Vervolgens worden de aandelen in B BV geacht te zijn vervreemd en treedt artikel 15e in werking. Dit artikel kan dan naar het oordeel van de rechtbank slechts worden toegepast op B BV als (enige) vennootschap die een herinvesteringsreserve heeft gevormd. Eiseres houdt na verbreking van de fiscale eenheid immers geen herinvesteringsreserve meer aan. Anders dan waar verweerder kennelijk vanuit gaat, werkt deze door 15e gedwongen vrijval van de herinvesteringsreserve niet terug naar de fiscale eenheid. Dat zou immers in strijd zijn met de door de wetgever voorgestane toedeling van de herinvesteringsreserve aan de maatschappij die deze heeft gevormd. Artikel 15e moet bij een samenval van belangenwijziging en ontvoeging uit een fiscale eenheid aldus worden gelezen dat de vrijval van de herinvesteringsreserve geacht wordt plaats te vinden voor of gelijktijdig met de aldaar bedoelde belangenwijziging , maar in ieder geval na verbreking van de fiscale eenheid. (...)."

De inspecteur heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld.

6.6 HR BNB 2006/9(30) betrof een moedermaatschappij die in 1996 een fiscale eenheid met een dochter H BV vormde. Met ingang van 1997 werd die eenheid weer verbroken. In geschil was of standaardvoorwaarde 12 tot gevolg had dat een vóór voeging reeds door H BV gevormde vervangingsreserve ultimo 1996 vrij moest vallen. Het Hof Arnhem had geoordeeld dat beslissend was of H BV ultimo 1996 een vervangingsvoornemen had en dat niet van belang was of bij de moeder of een andere gevoegde vennootschap op dat moment een voornemen tot vervanging bestond. U onderschreef dat oordeel:

"3.2.2 (...). De twaalfde standaardvoorwaarde is niet beperkt tot gevallen waarin een vervangingsreserve tijdens het bestaan van een fiscale eenheid is gevormd en zich binnen de fiscale eenheid een verschuiving van de vervangingsreserve heeft voorgedaan. De twaalfde standaardvoorwaarde voorkomt mede dat een reeds voorafgaand aan het ontstaan van een fiscale eenheid gevormde vervangingsreserve op het onmiddellijk aan het splitsingstijdstip voorafgaande moment kan worden gehandhaafd, hoewel het lichaam dat de vervangingsreserve vormde op het onmiddellijk aan het splitsingstijdstip voorafgaande moment niet langer over een vervangingsvoornemen beschikt. Voor het onderhavige geval brengt de twaalfde standaardvoorwaarde met zich dat voor handhaving van de vervangingsreserve ultimo 1996 is vereist dat H BV op dat moment een vervangingsvoornemen had. Nu dat niet zo was, heeft het Hof terecht geoordeeld dat de vervangingsreserve ultimo 1996 dient vrij te vallen."

6.7 HR BNB 2010/131(31) betrof de uitleg van het begrip 'boekjaar' voor de toepassing van de herzieningsperiode in de omzetbelasting. U overwoog daaromtrent:

"3.3.2. (...). In de Uitvoeringsbeschikking wordt geen invulling gegeven van het begrip boekjaar. Een invulling van dat begrip is ook niet af te leiden uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 van de Wet, waarop artikel 12 van de Uitvoeringsbeschikking is gegrond, noch uit die van dit artikel of artikel 13 van de Uitvoeringsbeschikking, waarin het begrip boekjaar eveneens voorkomt. Aangezien het begrip boekjaar een niet voor tweeërlei uitleg vatbaar begrip is, te weten de periode waarover een onderneming financiële verslaglegging uitbrengt, moet worden uitgegaan van die betekenis. Voor de toepassing van voormelde bepalingen moet derhalve tot uitgangspunt worden genomen het boekjaar zoals dit door de ondernemer wordt bepaald, ook indien dit niet samenvalt met een kalenderjaar of in een bepaald geval incidenteel op een kortere dan wel langere periode dan twaalf maanden is gesteld. (...)"

7. De HIR bij verbreking van de fiscale eenheid; literatuur

7.1 Heithuis meent dat betwisting van het herinvesteringsvoornemen ex art. 3.54 Wet IB 2001 en toepassing van art. 15e (oud; thans 12a) Wet Vpb elkaar uitsluiten:(32)

"Beide bestrijdingsmogelijkheden kunnen blijkens de tekst van art. 15e, lid 1, Wet Vpb. 1969 overigens niet cumuleren. Uit de tekst van art. 15e, lid 1, Wet Vpb. 1969 - 'in afwijking in zoverre van laatstgenoemd artikel (i.e. art. 3.54 Wet IB 2001 (...))' - blijkt dat het primaat ligt bij het herinvesteringsvoornemen dat ten grondslag ligt aan art. 3.54 Wet IB 2001. Zodra de inspecteur aannemelijk weet te maken dat dit voornemen is vervallen, valt de herinvesteringsreserve vrij op grond van (art. 8, lid 1, Wet Vpb. 1969, juncto) art. 3.54 Wet IB 2001. Aan art. 15e Wet Vpb. 1969 wordt dan niet toegekomen."

7.2 Russo schrijft over het tijdstip van onderzoek naar het ex art. 3.54 Wet IB 2001 vereiste herinvesteringsvoornemen:(33)

"Indien zich geen bijzondere omstandigheden voordoen, wordt het voornemen pas weer getoetst op de volgende balansdatum. Dan geeft de belastingplichtige aan dat hij de winst gereserveerd wil houden. De inspecteur kan het voornemen vervolgens beoordelen. Bij deze beoordeling moet het gehele jaar in aanmerking worden genomen. Indien halverwege het jaar een voorval plaatsvindt waardoor het voornemen niet meer aanwezig is (bijvoorbeeld staking van de onderneming), dan moet de vervangingsreserve vrijvallen. Na het jaar van vorming van de vervangingsreserve moet het voornemen dus ononderbroken aanwezig zijn. Het toetsingsmoment ligt telkens op balansdatum."

Hij is kritisch over art. 15e (oud; thans 12a) Wet Vpb (p. 88):

"Op zichzelf is de verkoop van aandelen voor de berekening van de winst van de vennootschap waarvan de aandelen worden verkocht immers irrelevant en als ook overigens geen strijd bestaat met wettelijke bepalingen, waaruit bestaat dan het misbruik? (...). Voor de Belastingdienst levert art. 15e Wet VPB 1969 (...) dus op dat de bewijslast met betrekking tot het ontbreken van een voornemen tot herinvestering is verdwenen. (...) het voornemen [is] helemaal niet relevant. Als het voornemen wel aanwezig is, leidt toepassing van art. 15e Wet VPB 1969 naar mijn mening tot overkill. Om deze reden zou in de regeling van art. 15e Wet VPB 1969 een tegenbewijsregeling dienen te worden opgenomen zodat in gevallen waarin het voornemen wel degelijk aanwezig is, de herinvesteringsreserve in stand zou kunnen blijven."

7.3 Kok schrijft over de boekjaarbepaling bij ontvoeging ex art. 7(4), tweede volzin, Wet Vpb en de toepassing van het fiscale eenheidsregime het volgende (ik laat voetnoten weg):(34)

"In vele bepalingen in de Wet Vpb. 1969 wordt aangeknoopt bij het verstrijken van een bepaald aantal boekjaren. Door de bepaling dat één boekjaar wordt gesplitst in twee boekjaren zal een termijn dus sneller aflopen. Dit kan zowel in het voordeel als in het nadeel van belastingplichtige werken."

Hij licht ratio en werking van het eerste en vierde lid van art. 15aj Wet Vpb toe aan de hand van vier gevallen van vervreemding door een fiscale eenheid tussen enkel een moeder- en een dochtermaatschappij (p. 415 - 417); ik citeer er twee:

"1. M BV heeft vervreemd. M BV heeft een herinvesteringsvoornemen

Indien de moedermaatschappij een vermogensbestanddeel heeft vervreemd en de fiscale eenheid ter zake daarvan op basis van een herinvesteringsvoornemen van de moedermaatschappij een herinvesteringsreserve heeft gevormd, blijft de herinvesteringsreserve bij verbreking van de fiscale eenheid bij de moedermaatschappij achter.

Uit art. 15aj, eerste lid, Wet Vpb. 1969 volgt namelijk dat de herinvesteringsreserve de verbreking van de fiscale eenheid 'overleeft' omdat M BV ook een herinvesteringsreserve had kunnen vormen als er geen fiscale eenheid was geweest. Omdat de moedermaatschappij het vermogensbestanddeel heeft vervreemd ter zake waarvan de herinvesteringsreserve is gevormd, wordt de herinvesteringsreserve bij de verbreking van de fiscale eenheid aan M BV toegedeeld.

(...)

3. D BV heeft vervreemd. D BV heeft een herinvesteringsvoornemen

In de situatie dat D BV heeft vervreemd en D BV ook het herinvesteringsvoornemen heeft, geldt mutatis mutandis hetzelfde als hetgeen in scenario 1 geldt. Art. 15aj, eerste lid, Wet Vpb. 1969 belemmert niet dat de herinvesteringsreserve de verbreking van de fiscale eenheid overleeft en art. 15aj, vierde lid, onderdeel b, Wet Vpb. 1969 wijst de herinvesteringsreserve toe aan D BV."

Over de samenloop tussen art. 15aj en 15e (oud; thans 12a) Wet Vpb bij verbreking van de fiscale eenheid schrijft hij (p. 418; ik laat voetnoten weg):

"De samenloop met art. 15e Wet Vpb. 1969 kan worden toegelicht aan de hand van het volgende voorbeeld. Stel dat sprake is van een fiscale eenheid M BV/D BV. Stel dat de fiscale eenheid een aan D BV toe te rekenen herinvesteringsreserve heeft gevormd. Op enig moment verkoopt M BV de aandelen D BV. Allereerst merk ik op dat art. 15e Wet Vpb. 1969 moet worden toegepast op de dochtermaatschappij. Zij wordt namelijk zelfstandig belastingplichtig op het aan de verkoop voorafgaande moment en zij valt vanaf dat moment zelf onder de verschillende vennootschapsbelastingregels, zoals art. 15e Wet Vpb. 1969. (...). Ik meen (...) dat moet worden aangenomen dat voor de toepassing van art. 15e Wet Vpb. 1969 ervan moet worden uitgegaan dat de dochtermaatschappij de herinvesteringsreserve heeft gevormd, zulks op grond van de fiscale indeplaatstreding(35) van art. 15aj, vijfde lid, Wet Vpb. 1969."

Over de interactie tussen art. 15e Wet Vpb en art. 14(1) BFE 2003 schrijft hij (p. 419; ik laat voetnoten weg):

"Stel nu dat niet aan de 'tenzij clausule' [de belegginsgtoets in het huidige art. 12a(1), tweede volzin, Wet Vpb; PJW] wordt voldaan. Dan valt de herinvesteringsreserve vrij op het onmiddellijk aan de belangwijziging voorafgaande moment. Valt dat moment nog in de fiscale-eenheidsperiode of juist op het onmiddellijk na het ontvoegingstijdstip volgende moment? We stuiten hier op een samenloop van art. 15e Wet Vpb. 1969 en art. 14, eerste lid, Besluit. Art. 15e Wet Vpb. 1969 schrijft voor dat de herinvesteringsreserve vrijvalt op het onmiddellijk aan de belangwijziging voorafgaande moment. Art. 14, eerste lid, Besluit bepaalt dat de fiscale eenheid verbreekt op het aan de belangwijziging voorafgaande moment. Daarbij zou ik willen aannemen dat daarmee het onmiddellijk aan de vervreemding voorafgaande moment wordt bedoeld. Er is derhalve sprake van een samenval van rechtsmomenten. Mijns inziens vindt, binnen dat ene rechtsmoment, de verbreking van de fiscale eenheid plaats vóór de vrijval van de herinvesteringsreserve. Het kan en mag naar mijn mening niet uitmaken of de dochtermaatschappij, bij wijze van spreken, één seconde voor de verkoop (op verzoek) wordt ontvoegd (alsdan zou de vrijval in die ene seconde plaatsvinden) of dat de dochtermaatschappij als gevolg van de verkoop uit de fiscale eenheid wordt ontvoegd."

7.4 Boer betoogt ter zake van art. 7(4), tweede volzin, Wet Vpb (tussentijdse afsluiting boekjaar van de ontvoegde maatschappij):(36)

"Art. 7, lid 4 geldt niet voor de moedermaatschappij van een fiscale eenheid. De moedermaatschappij hoeft, in tegenstelling tot dochtermaatschappijen, haar boekjaar bij het aangaan of het verbreken van een fiscale eenheid namelijk niet af te sluiten."

7.5 Van Horzen meent dat art. 7(4), tweede volzin, Wet Vpb geen afsluiting van het boekjaar van de gevoegde of ontvoegde maatschappij meebrengt, maar slechts twee perioden binnen eenzelfde boekjaar (ik laat voetnoten weg):(37)

"Wat in deze toelichting [de toelichting op de tweede volzin van art. 7(4) Wet Vpb, zie 5.2; PJW] opvalt, is dat ervan uit wordt gegaan dat als gevolg van de toevoeging aan art. 7, lid 4, Wet VPB 1969 in het boekjaar van (ont)voeging van een belastingplichtige twee boekjaren zouden ontstaan. Deze opvatting is echter onjuist. Voeging of ontvoeging heeft geen enkele invloed op het boekjaar van de belastingplichtige. Het boekjaar blijkt uit de statuten van de belastingplichtige. Daar kan de wetgever in een parlementaire toelichting geen inbreuk op maken. Het voor toepassing van de Uitv.besch. OB 1968 gewezen HR 5 februari 2010, nr. 08/00829, NTFR 2010/619(38) kan mijns inziens ook voor toepassing van de vennootschapsbelasting worden ingeroepen. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat het begrip 'boekjaar' een niet voor tweeërlei uitleg vatbaar begrip is, te weten de periode waarover een onderneming financiële verslaglegging uitbrengt. Gelet op deze uitleg leidt voeging of ontvoeging niet tot het einde van het lopende boekjaar of de aanvang van een nieuw boekjaar voor belastingplichtige. Dat staat ook niet in de slotzin van art. 7, lid 4, Wet VPB 1969. De enige invloed die deze zinsnede heeft, is dat voor toepassing van art. 7, lid 1 en 2, Wet VPB 1969 respectievelijk de aanslagregeling het gedeelte van het boekjaar waarin de belastingplichtige nog niet of niet meer is gevoegd als een aparte periode wordt aangemerkt waarover de belastingplichtige onder eigen naam een aanslag respectievelijk een verliesbeschikking krijgt. Het boekjaar van de belastingplichtige wordt echter niet opgeknipt in twee aparte en als zodanig aan te merken boekjaren. Het bepaalde in art. 6, lid 3, Besluit FE 2003 heeft mijns inziens geen invloed op deze constatering. Op grond van art. 6, lid 3, Besluit FE 2003 dient een dochtermaatschappij die in de loop van haar boekjaar wordt gevoegd, haar boekjaar af te sluiten op het onmiddellijk aan het voegingstijdstip voorafgaande tijdstip. Zoals in de toelichting op het Besluit FE 2003 wordt opgemerkt, is sprake van een tussentijdse afsluiting en een tussentijdse vermogensopstelling.(39) Noch in de wet noch in het besluit staat dat als gevolg van de voeging het boekjaar eindigt en er vervolgens een nieuw boekjaar aanvangt. Ook bij ontvoeging van een dochtermaatschappij in de loop van een boekjaar staat noch in de wet noch in het besluit dat een lopend boekjaar wordt beëindigd en er een nieuw boekjaar aanvangt voor de ontvoegde dochtermaatschappij. Omdat art. 7, lid 4, Wet VPB 1969 niet per definitie voor alle bepalingen van de Wet VPB 1969 geldt, is het de vraag of de tweede volzin van art. 7, lid 4, Wet VPB 1969 relevantie heeft voor die bepalingen waar naar de bedoeling van de wetgever het boekjaar van de belastingplichtige relevant is voor een bepaalde termijn. Worden die termijnen beïnvloed door voeging en ontvoeging van een dochtermaatschappij in de loop van een boekjaar en is daarbij relevant of de uitlatingen van de wetgever zijn gedaan vóór de introductie van art. 7, lid 4, tweede volzin, Wet VPB 1969? De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten. Opmerkelijk is dat de wetgever bij de recente aanpassing van art. 20a Wet VPB 1969 het oorspronkelijke voornemen om verliezen over een deel van een boekjaar formeel bij beschikking vast te stellen en te verrekenen, heeft laten varen omdat zulks automatiseringstechnisch aanzienlijke uitvoeringsproblemen met zich bleek te brengen. Kennelijk realiseerde de wetgever zich niet dat deze problematiek zich al voordoet onder de werking van art. 7, lid 4, tweede volzin, Wet VPB 1969. Mijns inziens kan het ervoor worden gehouden dat naar de bedoeling van de wetgever bij de uitleg en toepassing van wetteksten respectievelijk bij de uitleg van het door de wetgever in parlementaire toelichtingen gehanteerde begrip 'boekjaar' art. 7, lid 4, slotzin, Wet VPB 1969 geen relevantie heeft. Het betreft slechts een aangifte-/aanslag-/beschikkingstechnische maatregel die volgens de wetgever bovendien automatiseringstechnisch aanzienlijke uitvoeringsproblemen met zich brengt. Het is dan niet passend om bij het meten van termijnen betekenis toe te kennen aan een dergelijke bepaling."

Hij beschrijft de samenloop van art. 7(4), tweede volzin en 15aj(1) Wet Vpb zoals hij die ziet aan de hand van een voorbeeld:

"Een dochtervennootschap binnen een fiscale eenheid (met als boekjaar het kalenderjaar) heeft in 2010 een pand vervreemd en ter zake daarvan heeft de fiscale eenheid een HIR gevormd. Per 1 mei 2011 wordt de dochter ontvoegd als gevolg van een aandelenoverdracht. In de eerste plaats moet dan worden getoetst aan art. 15aj, lid 1, Wet VPB 1969. De relevante toets naar het vervangingsvoornemen dient daarbij mijns inziens plaats te vinden op 31 december 2010 en niet op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan ontvoeging omdat er dan geen boekjaar eindigt. Ten opzichte van de oude twaalfde standaardvoorwaarde en het in dat kader gewezen HR 21 oktober 2005, nr. 40.955, NTFR 2005/1446(40) veroorzaakt art. 15aj, lid 1, Wet VPB 1969 mijns inziens daarom geen verschuiving van het toetsmoment. Indien de HIR kan worden gehandhaafd omdat de te ontvoegen dochter op 31 december 2010 een vervangingsvoornemen had, gaat de HIR op grond van art. 15aj, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 over op de dochter. Het is dan de vraag of per 31 december 2011 twee boekjaren zijn verstreken van de herinvesteringsperiode. Mijns inziens luidt het antwoord ontkennend omdat ontvoeging geen invloed heeft op de lengte van het boekjaar. Per 31 december 2011 verstrijkt dan het eerste jaar van de herinvesteringsperiode."

7.6 Brink becommentarieert de thans te beoordelen Hofuitspraak in NTFR 2012/484 als volgt:

"3. Aangezien de HIR tevens gevormd had kunnen worden indien (...) [A] zelfstandig belastingplichtig zou zijn geweest, lijkt toepassing van art. 15aj, lid 1, Wet VPB 1969 niet aan de orde. Desondanks oordeelde [de] Rechtbank (...) dat de HIR op grond van dit wetsartikel direct voorafgaand aan de ontvoeging van (...) [A] diende vrij te vallen in de winst van de fiscale eenheid, aangezien op het moment van levering van de aandelen bij (...) [A] geen sprake meer was van een herinvesteringvoornemen. (...)

4. Hof Arnhem bevestigt het oordeel van de rechtbank dat het herinvesteringvoornemen vóór het ontvoegingstijdstip is beëindigd. Maar dan niet met een beroep op art. 15aj, lid 1, Wet VPB 1969, maar door te toetsen op een 'regulier' herinvesteringvoornemen in de zin van art. 3.54 Wet IB 2001. (...)."

8. Beschouwing en beoordeling van de middelen

8.1 De te beantwoorden vraag is in casu niet óf de HIR vrijvalt, maar bij wie zij vrijvalt: bij de belanghebbende of bij A? Anders gevraagd: vóór of ná de ontvoeging van A uit belanghebbendes fiscale eenheid?

8.2 De boven weergegeven regelgeving is niet erg overzichtelijk en in de samenloop van de geciteerde bepalingen is niet steeds voorzien. De wetgever heeft het juridisch nogal druk gemaakt op en rond het tijdstip van ontvoeging van een dochtermaatschappij uit een fiscale eenheid met een HIR:

a. op het ontvoegingsmoment vangt een boekjaar aan voor de zelfstandig belastingplichtig geworden ontvoegeling en sluit de eenheid een boekjaar af voor zoveel betreft de aangelegenheden die de ontvoegeling voortzet (art. 7(4) Wet Vpb);

b. het bestaan van het ingevolge art. 3.54 Wet IB 2001 vereiste herinvesteringsvoornemen moet beoordeeld worden op balansdatum; een ontvoeging is een balansmoment;

c. worden alle aandelen in een gevoegde beleggingsdochter verkocht, dan doen zich zowel (en vaak tegelijk) een ontvoeging als een belangwijziging voor en moet een door de dochter gevormde HIR 'direct voorafgaande aan die wijziging' aan de winst van de dochter worden toegevoegd (art. 12a(1) Wet Vpb); onduidelijk is hoe deze bepaling werkt - of zij überhaupt werkt - als de beleggingsdochter gevoegd was in een eenheid tot het moment van levering van haar aandelen aan de derde;

d. bij ontvoeging moeten het herinvesteringsvoornemen en de activavervreemding die tot HIR-vorming leidde aan elkaar gekoppeld kunnen worden bij dezelfde belastingplichtige ná ontvoeging; als dat niet kan (doordat een andere gevoegde vennootschap dan de vervreemdende het vervangingsvoornemen had), dan moet de HIR vlak vóór de ontvoeging (dus nog binnen de eenheid) opgeheven worden, zodat zij in de eenheidswinst valt (art. 15aj(1) Wet Vpb); kan die koppeling wél gemaakt worden (vervreemding en vervangingsvoornemen vallen samen bij dezelfde belastingplichtige ná ontvoeging), dan gaat de HIR bij de ontvoeging mee met de belastingplichtige die civielrechtelijk vervreemdde (art. 15aj(4)(b) Wet Vpb);

e. bij ontvoeging als gevolg van vervreemding van de aandelen in de ontvoegeling wordt die vervreemding geacht plaats te vinden ná de ontvoeging, althans voor de toepassing van art. 13 e.v. (deelnemingsvrijstelling) en art. 15aj Wet Vpb (art. 14 BFE 2003);

f. vanaf het ontvoegingstijdstip treedt de ontvoegeling ter zake van hetgeen zij na ontvoeging voortzet fiscaalrechtelijk in de plaats van de eenheid die zij verlaat (art. 15aj(5) Wet Vpb).

8.3 Tijdens het bestaan van de fiscale eenheid is een herinvesteringsvoornemen van een gevoegde dochter een voornemen van de eenheid. Uit art. 8(1) jo. 15(1) Wet Vpb volgt dat art 3.54 Wet IB 2001 tijdens het bestaan van de fiscale eenheid toegepast wordt op de moedermaatschappij (de belastingplichtige namens alle gevoegde vennootschappen). De in 5.7 geciteerde parlementaire geschiedenis bevestigt dit. De door gevoegde vennootschappen gevormde herinvesteringsreserves worden ingevolge art. 15(1), eerste volzin, Wet Vpb geacht deel uit te maken van "de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij".

8.4 Uit uw vaste jurisprudentie (zie 6.1) blijkt dat voor de vorming van een HIR voldoende is dat op de eindbalansdatum van het boekjaar van vervreemding van het desbetreffende activum een herinvesteringsvoornemen aannemelijk is. Uit uw rechtspraak blijkt niet dat ook voor instandhouding van de HIR tot in het boekjaar na die datum voldoende is dat het voornemen op de laatste eindbalansdatum aannemelijk was. Nu uit de tekst van art. 3.54(1) Wet IB 2001 blijkt dat de boekwinst bij vervreemding slechts gereserveerd kan "blijven" - met het oog op afboeking van de kostprijs van de nieuwe investering - "indien en zolang het voornemen tot herinvestering bestaat", meen ik dat het herinvesteringsvoornemen ook na die eindbalansdatum aanwezig moet zijn en blijven tot de volgende balansdatum. Dat het voortbestaan van het voornemen in beginsel slechts op balansdata getoetst wordt, doet daar niet aan af (aldus ook Russo; zie 7.2).

8.5 De fiscus heeft in casu twee gronden voor zijn standpunt dat de HIR vrijvalt bij de eenheid (bij de belanghebbende): (i) het herinvesteringsvoornemen verviel reeds ten tijde van het bestaan van de eenheid toen bij de (indirecte) aandeelhouders in die eenheid het voornemen postvatte om de aandelen A te verkopen aan een derde in plaats van een vervangend pand te zoeken; (ii) de herinvesteringsreserve wordt volgens art. 15aj(4) Wet Vpb toegerekend aan A en doordat het belang in A door de verkoop van haar aandelen in belangrijke mate is gewijzigd, moet haar HIR volgens art. 12a Wet Vpb aan haar winst worden toegevoegd vlak vóór die belangwijziging, dus vlak vóór ontvoeging. Mijns inziens komen wij aan het tweede standpunt niet toe als het eerste hout snijdt: als er vóór de belangwijziging al geen relevant voornemen meer is en evenmin te verwachten valt dat het nog zal herleven vóór ontvoegingsbalansdatum, dan moet de HIR reeds op grond van art. 3.54 Wet IB 2001 opgeheven worden en doet de belangwijziging op de ontvoegingsbalansdatum niet meer ter zake.

8.6 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt (zie 5.2) dat de wetgever met de tweede volzin van art. 7(4) Wet Vpb wilde bereiken dat bij voeging van een dochter in de loop van haar boekjaar dat boekjaar wordt afgesloten en dat bij ontvoeging van een gevoegde dochter een boekjaar voor haar wordt geopend. De wetgever heeft naar eigen zeggen (zie 5.2) "geregeld (...) dat beide perioden afzonderlijke boekjaren zijn." Hieruit volgt mijn inziens dat bij ontvoeging van een dochter het eenheidsboekjaar ten aanzien van - uitsluitend - die dochter wordt beëindigd en dat bij de ontvoeging voor die dochter een boekjaar wordt geopend waarvoor een fiscale openingsbalans opgetrokken moet worden. Daar doet niet aan af dat civielrechtelijk het boekjaar mogelijk doorloopt en dat een aandeelhouderswisseling op zichzelf geen betekenis heeft voor de commerciële verslaggeving door de ontvoegde dochtermaatschappij. Art. 13(1) BFE 2003 rept ook van een tussentijdse "vermogensopstelling", hetgeen mijns inziens een fiscale balans aanduidt. De toelichting op die bepaling verwijst naar art. 7(4) Wet Vpb, hetgeen mijns inziens impliceert dat de "tussentijdse vermogensopstelling" fungeert als balans voor de fiscale afsluiting van het eenheidsjaar ten aanzien van - uitsluitend - de ontvoegde dochter ex art. 7(4), tweede volzin, Wet Vpb (zie 5.9). Uit de behandeling van het Belastingplan 2003 Deel II (overig fiscaal pakket) (zie 5.3) blijkt voorts dat volgens de wetgever voor beide afzonderlijke fiscale boekperioden ex art. 7(4) Wet Vpb separaat aangifte moet worden gedaan. Ook voor die aangiften zijn winstbepalende balansen nodig. Anders dan van Horzen (zie 7.5), zie ik dan ook geen aanwijzingen dat de wetgever een beperkte uitleg van de tweede volzin van art. 7(4) Wet Vpb zou voorstaan in die zin dat het ontvoegingsmoment geen fiscaal balansmoment zou zijn. Het arrest HR BNB 2010/131 over de herzieningsperiode in de omzetbelasting (zie 6.7) acht ik niet van belang voor de uitleg van het begrip "jaar" in art. 7(4) Wet Vpb, ter zake waarvan de wet en de wetsgeschiedenis mijns inziens (wél) duidelijk zijn.

8.7 Ik meen daarom dat het ontvoegingstijdstip een balansdatum is waarop het herinvesteringsvoornemen getoetst moet worden. Middel 2 faalt daarom naar mijn mening.

8.8 Dan rijst de vraag of op dat balansmoment - waarop het herinvesteringsvoornemen beoordeeld wordt - slechts naar het op dat moment al dan niet bestaan van het voornemen gekeken wordt of dat teruggekeken wordt over de gehele periode tot aan de vorige balansdatum om te beoordelen of het vervangingsvoornemen ergens in die periode is vervallen om (nagenoeg) zeker niet te herleven. Ik meen dat de laatste benadering de juiste is om de redenen uiteengezet in 8.4. Dat betekent dat het Hof terecht onderzocht heeft of het vervangingsvoornemen reeds vóór de ontvoegingsdatum/belangwijziging was vervallen.

8.9 De fiscale eenheid eindigt ingevolge art. 15(6)(a) Wet Vpb op het moment waarop niet meer aan de vereisten van art. 15 Wet Vpb wordt voldaan; de partijen zijn het er kennelijk over eens dat dat moment in casu is - ten aanzien van A - het moment van levering van de aandelen A aan een derde. Dat moment is ingevolge art. 15aa(1)(c) Wet Vpb 'het ontvoegingstijdstip' ten aanzien van A.

8.10 Het Hof heeft geoordeeld dat het vervangingsvoornemen daarvóór al vervallen was. Middel 1 bestrijdt dat oordeel met een motiveringsklacht, maar mijns inziens tevergeefs: het Hof kon zonder motiveringsgebrek uit de door hem vastgestelde feiten - met name de geciteerde e-mails en het geciteerde verslag van de a.v.a. van de belanghebbende - afleiden dat de fiscale eenheid reeds vóór de levering van de aandelen A aan een derde het herinvesteringsvoornemen (voorgoed) had laten varen, kennelijk juist omdat een koper voor die aandelen was gevonden. Er kan wellicht over worden getwist of D zijn uitlatingen ter a.v.a. deed als bestuurder van A of als bestuurder van de belanghebbende, maar dat maakt niet uit omdat de verslagpassage zag op de periode waarin A nog gevoegd was en in die periode het (vervallen van een) herinvesteringsvoornemen van A werd toegerekend aan de belanghebbende (zie 8.3). Het Hof kon voorts zonder motiveringsgebrek oordelen dat D' uitlatingen ter a.v.a. ondanks hun tijdstip (na ontvoeging) heel wel relevant kunnen zijn voor de beoordeling wanneer het herinvesteringsvoornemen verviel. Ook kon het Hof zonder motiveringsgebrek oordelen dat - standaard - garantiebepalingen in een akte van aandelenoverdracht weinig zeggen over het al dan niet feitelijk bestaan van een herinvesteringsvoornemen. Zij hebben immers vooral tot doel vast te leggen wie welke eventuele onaangename (fiscale) verrassingen moet dragen.

8.11 Ik meen dat met het falen van de middelen 1 en 2 het cassatieberoep in zijn geheel faalt, nu de middelen 3 en 4 ofwel dezelfde standpunten vanuit een andere invalshoek herhalen, ofwel de toepassing van de art. 12a en 15aj Wet Vpb en art. 14 BFE 2003 betreffen, aan de toepassing waarvan echter niet toegekomen wordt als de HIR reeds vóór ontvoeging is vrijgevallen bij de eenheid.

8.12 Aan toepassing van art. 15aj Wet Vpb komt men mijns inziens in casu niet toe omdat lid 1 van die bepaling veronderstelt dat het investeringsvoornemen ten tijde van de ontvoeging nog bestaat (zij het bij een ander onderdeel van de eenheid dan het onderdeel dat civielrechtelijk het activum vervreemdde), hetgeen in casu niet het geval is volgens 's Hofs mijns inziens in cassatie onaantastbare feitelijke oordeel. Ook aan toepassing van art. 12a Wet Vpb bij A komt men niet toe als de HIR al binnen de eenheid is vrijgevallen.

8.13 Ik ga niettemin in op enige mogelijke andere gezichtspunten. Indien men aanneemt dat op de ontvoegingsbalansdatum niet teruggekeken wordt over de gehele periode tussen de vorige balansdatum en de ontvoegingsdatum, maar uitsluitend naar de stand van het herinvesteringsvoornemen op de ontvoegingsbalansdatum zelve, dan is - gezien 's Hofs in cassatie onaantastbare feitelijke oordeel - nog steeds sprake van ontbreken van een herinvesteringsvoornemen, maar dan precies op de beoordelingsdatum (de balansdatum). Daardoor rijst in die benadering de vraag of die ontvoegingsbalansdatum nog net binnen of reeds buiten de eenheidsperiode valt. Nu de wet geen antwoord geeft, valt te vrezen dat dat balanstijdstip samenvalt met het ontvoegingstijdstip; het gaat immers om een balans per ontvoegingsmoment, zodat het antwoord is: die balansdatum valt in beide perioden of in geen van beide. Het ontvoegingsbalanstijdstip zit precies tussen gevoegd en niet-meer-gevoegd in. Als men het antwoord laat afhangen van de vraag om wiens balans het gaat, krijgt men ook twee tegengestelde antwoorden: bezien vanuit de eenheid die een slotbalans voor haar ontvoegende deel moet opstellen, valt de ontvoegingsbalans nog in de eenheidsperiode, maar bezien vanuit de ontvoegeling die een openingsbalans moet opstellen, valt de openingsbalans binnen haar zelfstandige periode. Men moet immers eerst fiscaal bestaan alvorens men een fiscale balans kan openen.

8.14 Indien men deze - mijns inziens in belanghebbendes geval onjuiste - tijdstipbenadering kiest, geraakt men dus in een impasse waarin alleen de Haarlemmerolie van de redelijke wetstoepassing uitkomst biedt. De redelijkste oplossing is alsdan mijns inziens dat de HIR vrijvalt ná de ontvoeging, nl. bij de rechtspersoon die het activum vervreemd heeft waarop de HIR ziet, dus dat zij meteen in de winst valt op de openingsbalans van A.

8.15 Indien men de belanghebbende zou volgen in haar stelling dat het vervangingsvoornemen niet beoordeeld wordt ten tijde van de ontvoeging (maar pas aan het einde van het boekjaar van de eenheid, althans ná ontvoeging), dan is art. 15aj Wet Vpb wél van toepassing. De HIR overleeft in casu alsdan de toepassing van lid 1 van die bepaling (vervangingsvoornemen en vervreemding doen zich alsdan immers bij veronachtzaming van de fiscale eenheid bij dezelfde belastingplichtige voor: A) en de reserve gaat alsdan ingevolge lid 4 van die bepaling mee met A na ontvoeging. Vervolgens moet art. 12a Wet Vpb op de inmiddels zelfstandig belastingplichtige A toegepast worden, mijns inziens abstraherende van de omstandigheid dat zij net ontvoegd is uit een fiscale eenheid. Die toepassing leidt tot vrijval van de HIR bij A. Het gegeven dat art. 12a Wet Vpb de vrijval onmiddellijk vóór de belangwijziging (in casu dus vóór de levering van de aandelen en daarmee vóór de ontvoeging) situeert - waardoor de gedachte zou kunnen postvatten dat de vrijval dan toch alsnog (net) in de eenheidsperiode valt - doet mijns inziens niet ter zake, nu die volgordebepaling slechts antimisbruik- en antifraude-doeleinden dient en art. 12a Wet Vpb mijns inziens los van de fiscale-eenheidslogica moet worden toegepast, dus uitsluitend op de zelfstandig belastingplichtige A en wel alsof zij altijd zelfstandig zou zijn geweest. Art. 14 BFE 2003 (eerst ontvoeging; dan pas vervreemding van de aandelen) lijkt - in deze mijns inziens onjuiste benadering - in de richting van vrijval bij A te wijzen, maar daaraan komt mijns inziens evenmin betekenis toe, nu ook voor die bepaling geldt - getuige haar toelichting - dat zij alleen voor bepaalde doeleinden is geschreven, nl. voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling en van art. 15aj Wet Vpb bij ontvoeging uit een fiscale eenheid; niet voor de toepassing van art. 12a Wet Vpb, dat geheel los staat van het fiscale-eenheidsregime.

8.16 Ik concludeer daarom dat het ontvoegingstijdstip een balansmoment is waarop, indien op dat moment het vervangingsvoornemen niet meer bestaat, teruggekeken wordt in de tijd om vast te stellen wanneer dat voornemen vervallen is. Dat leidt in casu, gezien 's Hofs in cassatie onaantastbare feitelijke oordelen, tot de gevolgtrekking dat de HIR vrijgevallen is vóór ontvoeging van A, dus in de winst van de belanghebbende. Indien men, anders dan ik, op ontvoegingsbalansdatum niet terugkijkt naar het vervalmoment, maar uitsluitend naar dat ontvoegingsmoment zelf kijkt, of indien men, anders dan ik, van oordeel is dat er helemaal geen balans- en beoordelingsmoment is op het ontvoegingstijdstip, dan valt de HIR vrij niet bij de belanghebbende, maar bij A.

9. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Het Hof heeft als oprichtingsdatum van de belanghebbende 31 december 1985 vastgesteld. Het Hof verwijst echter ook naar de door de Rechtbank vastgestelde feiten. De Rechtbank had als oprichtingsdatum 26 juni 1998 vastgesteld, hetgeen strookt met het uittreksel uit het handelsregister (zie bijlage 27 bij het verweerschrift in eerste aanleg van de Inspecteur).

2 Noot PJW: uit het dossier kan ik niet opmaken waar het genoemde bedrag van € 2,7 miljoen uit bestaat. Wellicht had D abusievelijk het oog op het bedrag waarvoor A het pand aan B heeft verkocht (€ 2.671.586).

3 Belastingdienst/P.

4 Rechtbank Arnhem 30 november 2010, nr. AWB 09/5297, LJN BO5344, V-N 2011/6.3.3, NTFR 2011 2011/320 met commentaar Lohuis.

5 Hof Arnhem 11 oktober 2011, nr. 11/00010, LJN BT8872, V-N 2011/66.2.2, NTFR 2012/484 met commentaar Brink.

6 Besluit van 17 december 2002, houdende vaststelling van het Besluit fiscale eenheid 2003, Stb. 2002, 646. Laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 23 december 2010, Stb. 2010, 885.

7 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 854, nr. 3, p. 28-29.

8 Kamerstukken II, 2002-2003, nr. 28 608, nr. 3, p. 47.

9 Wet van 30 november 2006, Stb. 2006, 631.

10 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 209, nr. 3, p. 13.

11 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 209, nr. 6, p. 45.

12 Noot PJW: HR 23 juni 1993, nr. 28 477, LJN ZC5382, BNB 1993/258, V-N 1993/2467, punt 10. U overwoog in dat arrest: "3.2 (...). Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat bij de directie van belanghebbende een vervangingsvoornemen aanwezig moet zijn. Uit artikel 2:239 juncto 2:217, lid 1, BW blijkt immers dat - behoudens zich hier niet voordoende uitzonderingen - de beslissing tot het vervangen van bedrijfsmiddelen behoort tot de bestuursbevoegdheid van de directie en niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders. (...)."

13 Zie onder meer HR BNB 1980/234 (zie 6.1); HR 17 december 1980, nr. 20 137, LJN AW9833, BNB 1981/29; HR 12 juni 1985, nr. 22 737, LJN AW8258, BNB 1985/256 met noot Verburg; en HR 22 juni 2007, nr. 42 774, LJN BA7731, BNB 2007/225, V-N 2007/31.15, NTFR 2007/1106 met commentaar De Jonge, FED 2007/77 met aantekening Russo.

14 Wet van 16 december 2004, Stb. 2004, 657. De wijziging van art. 15e Vpb Vpb trad op 1 maart 2005 in werking (zie art. IX(1) van Stb. 2004, 657).

15 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 678, nr. 3, p. 20.

16 Noot PJW: HR 1 juli 1997, nr. 32 165, na conclusie Van Soest, LJN AA2197, BNB 1997/288 met noot Van der Geld, V-N 1997/2586, punt 7, FED 1997/764 met aantekening Russo. Dit arrest bevestigt mijns inziens de reeds met het arrest HR BNB 1980/234 ingezette lijn (zie 6.1).

17 Besluit van 9 december 2011, nr. BLKB2011/2061M, BNB 2012/85, V-N 2012/2.12, NTFR 2011/2919.

18 Noot PJW: art. 3.53(1)(b) Wet IB 2001 verwijst naar art. 3.54 Wet IB 2001.

19 Kamerstukken II, 2000-2001, 28 654, nr. 7, p. 13.

20 Noot PJW: de wettekst rept van "op" het ontvoegingstijdstip.

21 Noot PJW: in de huidige terminologie: ontvoegingstijdstip.

22 Stb. 2002, 626, p. 31.

23 Stb. 2002, 626, p. 31.

24 HR 18 juni 1980, nr. 19 288, na conclusie Van Soest, LJN AW9959, BNB 1980/234 met noot Verburg. Zie voorts HR 22 juni 2007, nr. 42 774, LJN BA7731, BNB 2007/225, V-N 2007/31.15, NTFR 2007/1106 met commentaar De Jonge, FED 2007/77 met aantekening Russo.

25 HR 6 december 2000, nr. 35 870, LJN AA8865, BNB 2001/43 met noot De Vries, V-N 2001/2.12, NTFR 2000/1283 met commentaar Kors.

26 HR 15 oktober 2004, nr. 39 647, na conclusie Overgaauw, LJN AP6783, BNB 2004/439 met noot De Vries, V-N 2004/54.13, NTFR 2004/1552 met commentaar Bouwman. De uitspraak van Hof 's-Hertogenbosch was van 4 maart 2003, nr. 99/30204, LJN AF8037, V-N 2003/32.1.11.

27 Rechtbank Haarlem 1 juli 2011, nr. 10/00937, LJN BR2764, NTFR 2011/1872 met commentaar Van Horzen. Het is mij niet bekend of tegen deze uitspraak hoger beroep is ingesteld.

28 Toevoeging PJW: A.W. Hofman, Enige vennootschapsbelasting-aspecten van de Fiscale onderhoudswet 2004, WFR 2005/238 en de redactionele aantekening bij het bij de Fiscale onderhoudswet 2004 gewijzigde art. 15e Wet Vpb in V-N 2004/34.2. Het is inderdaad opmerkelijk dat voor toepassing van art. 15e Wet Vpb geen aan art. 15aa(2) Wet Vpb analoge bepaling is opgenomen.

29 Rechtbank Arnhem 22 november 2011, nr. AWB 10/480, LJN BU5190, V-N 2012/7.3.1.

30 HR 21 oktober 2006, nr. 40 955, LJN AU4737, BNB 2006/9 met noot De Vries, V-N 2005/52.13, NTFR 2005/1446 met commentaar Kinnegim, FED 2006/36 met aantekening Van Scharrenburg. De uitspraak van de appelrechter in deze zaak was Hof Arnhem 26 mei 2004, nr. 01/01745, LJN AP1066, V-N 2004/55.1.6, NTFR 2004/930, FED 2004/362.

31 HR 5 februari 2010, nr. 08/00829, na conclusie Van Hilten, LJN BG4124, BNB 2010/131 met noot Bijl, V-N 2010/10.23, NTFR 2010/619 met commentaar Sitsen en Nieuwenhuizen, FED 2010/55 met aantekening Hummel.

32 E.J.W. Heithuis, De handel in verlies- en herinvesteringslichamen, Deventer: Kluwer 2002, p. 87, voetnoot 16.

33 R. Russo, Herinvesteringsreserve, Deventer: Kluwer 2004, p. 135-137. In gelijke zin E.J.W. Heithuis, De handel in verlies- en herinvesteringslichamen, Deventer: Kluwer 2002, p. 65-66.

34 Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2005, p. 402 - 403.

35 Toevoeging PJW: vanaf het ontvoegingstijdstip treedt de ontvoegeling met betrekking tot hetgeen zij voortzet in de plaats van de (voormalige) eenheid.

36 NDFR Deel vennootschapsbelasting, onderdeel 2.3 bij art. 7 Wet Vpb.

37 F. van Horzen, Verjaren in de vennootschapsbelasting, NTFR 2011/199.

38 Noot PJW: HR BNB 2010/131. Zie 6.7.

39 Noot PJW: art. 13 BFE 2003 is de pendant van art. 6 BFE 2003 bij ontvoeging.

40 Noot PJW: HR BNB 2006/9, opgenomen in 6.6.