HR, 01-04-2011, nr. 10/01022

Coloplast B.V. te Amersfoort (hierna: Coloplast) heeft ter uitvoering van een bij haar van kracht zijnde pensioenregeling voor haar werknemers, onder wie [eiseres], de mogelijkheid geopend met Legal & General een individuele pensioenverzekering af te sluiten.

[Eiseres] heeft per 1 oktober 2002 (de datum waarop zij bij Coloplast in dienst is getreden) met Legal & General een pensioenverzekeringsovereenkomst, ‘Nova Top Pensioen’ genaamd, afgesloten met als einddatum 1 april 2035 (hierna: de pensioenverzekering).

Deze overeenkomst was een zogenaamde ‘beschikbare premieregeling’ waarin — anders dan bij een ‘streefregeling’ waarin wordt uitgegaan van een bepaald te bereiken pensioenniveau — de beschikbare premie centraal stond. Het van de premie beschikbare gedeelte werd door Legal & General belegd en de pensioenrechten en afkoopwaarde waren van het resultaat van de beleggingen afhankelijk.

Volgens de aanvankelijk geldende polis was een jaarpremie verschuldigd van € 2.130,- met een beleggingsbestanddeel van € 1.722,32. Dat beleggingsbestanddeel zou gelden tot en met 1 oktober 2009, waarna als beleggingsbestanddeel een bedrag van € 1.897,40 zou worden aangehouden.

Op 16 januari 2004 is de polis aldus gewijzigd, dat de jaarpremie met ingang van 1 oktober 2003 € 2.278,- bedraagt. Van deze premie wordt als beleggingsbestanddeel aangemerkt:

Op de laatste vervaldag, 1 oktober 2034, is een premie van € 949,16 verschuldigd, waarvan € 847,03 als beleggingsbestanddeel wordt aangemerkt.

Het voorgaande betekent dat op de premies met de vervaldagen 1 oktober 2002 tot en met 1 oktober 2009 een hoger bedrag voor kosten wordt ingehouden dan op de daarna verschuldigde premies.

Per 1 mei 2005 hebben de werknemers van Coloplast, en dus ook [eiseres], hun pensioenverzekeringsovereenkomsten met Legal & General opgezegd met het verzoek de waarde van hun verzekeringen aan een nieuwe uitvoerder van de pensioenregeling van Coloplast over te dragen.

Hoewel Legal & General daartoe niet verplicht was, heeft zij toegezegd aan dit verzoek te voldoen, waarbij zij als voorwaarde heeft gesteld dat de beëindiging per 1 oktober 2005 zou plaatsvinden.

Legal & General heeft de over te dragen waarde berekend op basis van het hiervóór (onder 1.4 en 1.5) vermelde beleggingsbestanddeel van de betaalde premies. Het restant van de betaalde premies heeft volgens die berekening betrekking op door Legal & General gemaakte kosten, en wel een vast bedrag voor jaarlijkse kosten gedurende de hele looptijd, dus tot 1 oktober 2034, en daarboven gedurende de eerste jaren (1 oktober 2002 tot en met 1 oktober 2009) een bedrag ter dekking van de aanvangskosten.

Bij brief van 26 februari 2007 heeft Legal & General aan de raadsman van [eiseres], voor zover hier van belang, het volgende medegedeeld:

Op de pensioenverzekering is toepasselijk (het op 1 januari 2000 in werking getreden en per 1 januari 2007 vervallen) art. 7a PSW, dat luidt als volgt:

In een circulaire van 20 december 2000 van de Verzekeringskamer (toen toezichthoudster op het verzekeringsbedrijf) wordt met betrekking tot ‘Toezicht op rechtstreeks verzekerde regelingen’ onder meer, onder het kopje ‘Gelijkmatige opbouw in beschikbare premieregelingen in samenhang met kosten’, het volgende vermeld:

Bij exploot van 21 mei 2007 heeft [eiseres] Legal & General gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zij heeft — verkort weergegeven — primair gevorderd dat Legal & General wordt verplicht de waardeoverdracht ter zake van de pensioenaanspraken ten behoeve van [eiseres] uit te voeren met inachtneming van art. 7a PSW in die zin dat de kosteninhouding over de pensioenregeling gelijkmatig wordt verdeeld en derhalve — met terugwerkende kracht — over de hele looptijd wordt beperkt tot 6,72% per jaar, het rendement dat op de beleggingen werd gerealiseerd in de pensioenverzekering gedurende de periode tussen de ingangsdatum van de polis en de overdrachtsdatum te vergoeden over de ten onrechte toegepaste kosteninhoudingen en de aldus vastgestelde overdrachtswaarde te verhogen met de wettelijke rente over de periode tussen de overeengekomen overdrachtsdatum en de datum van algehele voldoening. Aan deze vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat door de wijze waarop Legal & General kosteninhoudingen heeft verricht en de overdrachtswaarde heeft vastgesteld, de vereiste evenredige opbouw van pensioenaanspraken niet is gerealiseerd, en dat daarmee in strijd met art. 7a PSW is gehandeld.

Legal & General heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Daartoe heeft zij zich op het standpunt gesteld dat art. 7a PSW niet voor beschikbare premieregelingen is geschreven en dat die bepaling overigens niet tot een strikt lineaire kostentoerekening dwingt (zie onder meer conclusie van antwoord onder 3.5).

Nadat bij tussenvonnis van 26 september 2007 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 15 januari 2008 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 21 mei 20082. de vordering afgewezen. Voor zover Legal & General heeft betwist dat art. 7a PSW op beschikbare premieregelingen als de onderhavige van toepassing is, heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat zulks wel het geval is (rov. 4.1). Naar het oordeel van de rechtbank valt uit de tekst van art. 7a PSW en de wetsgeschiedenis slechts af te leiden dat ook bij beschikbare premieregelingen van een tijdsevenredige opbouw van de pensioenaanspraken en van de financiering daarvan sprake dient te zijn. Volgens de rechtbank heeft [eiseres] niet toegelicht waarom daarvan slechts sprake kan zijn indien alle op de beschikbare premie in mindering te brengen kosten gelijkelijk over de (beoogde) looptijd van de verzekering worden gespreid, hetgeen op haar weg had gelegen, nu Legal & General terecht heeft aangevoerd dat een zelfde premie gedurende de eerste jaren — gelet op de langere periode dat daarop rendement kan worden behaald — tot een hogere pensioenopbouw leidt dan gedurende de latere jaren, reden waarom in de memorie van toelichting wordt vermeld dat bij een beschikbare premieregeling toelaatbaar kan zijn dat gedurende de eerste jaren een lagere premie wordt betaald dan gedurende de latere jaren (rov. 4.4.1). Voorts overwoog de rechtbank dat [eiseres] onvoldoende heeft geadstrueerd dat met de door Legal & General toegepaste kostenallocatie, alhoewel die in overeenstemming is met de door het Verbond van Verzekeraars aanbevolen methode, geen tijdsevenredige pensioenopbouw wordt verkregen (rov. 4.4.2). Ook de stelling van [eiseres] dat werknemers die slechts korte tijd bij een werkgever een dienstverband hebben, bij de door Legal & General toegepaste methode aanzienlijk worden benadeeld ten opzichte van de blijvers, hetgeen art. 7a PSW juist heeft willen tegengaan, heeft de rechtbank verworpen, omdat naar haar oordeel niet valt in te zien waarom een verzekeraar ter zake van aanvangskosten werknemers in bescherming moet nemen die, om welke reden dan ook, slechts kort in dienst blijven, zolang de kostenallocatie ten opzichte van die werknemers niet onredelijk is en aan de eis van evenredige pensioenopbouw van art. 7a PSW beantwoordt (rov. 4.4.3).

Bij exploot van 20 augustus 2008 is [eiseres] bij het hof Amsterdam van beide vonnissen in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [eiseres] één grief aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis3. zal vernietigen. Voorts heeft [eiseres] haar eis gewijzigd en gevorderd dat het hof, opnieuw rechtdoende:

Legal & General heeft de grief gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het ingestelde hoger beroep. Zij heeft volhard bij haar standpunt dat art. 7a PSW niet voor beschikbare premieregelingen is geschreven, maar dat zij in elk geval in overeenstemming met die bepaling heeft gehandeld.

Partijen hebben de zaak op 12 juni 2009 doen bepleiten.

Bij arrest van 27 oktober 20094. heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Daartoe heeft het als volgt overwogen:

[Eiseres] heeft tijdig5. cassatieberoep doen instellen. Legal & General heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.

Waar de cassatiedagvaarding spreekt van de cassatiemiddelen (zie het opschrift van de punten 4 en 5), wordt kennelijk gedoeld op de zeven klachten die in punt 4.3 van de cassatiedagvaarding onder A-G zijn vervat. De klachten onder A–F zijn gericht tegen rov. 4.10; de klacht onder G is gericht tegen rov. 4.11. In de rov. 4.10 en 4.11 heeft het hof, uitgaande van de gelding en de toepasbaarheid van de eis van een in tijd evenredige opbouw van pensioenaanspraken zoals vervat in art. 7a PSW, geoordeeld dat, ook in het geval van een hogere kosteninhouding in de eerste jaren van deelnemerschap en dus van een lagere voor pensioenopbouw beschikbare premie, van evenredige pensioenopbouw sprake kan zijn (rov. 4.10), en dat de voor [eiseres] vastgestelde overdrachtswaarde, ondanks het feit dat deze in de eerste jaren van verzekering wordt vastgesteld op 95% en daarna op 99% van de geldswaarde, een evenredige overdrachtswaarde is, die niet met art. 7a PSW conflicteert.

Alvorens de verschillende klachten nader te bespreken, stel ik voorop dat, alhoewel het hof kennelijk van de gelding en toepasbaarheid van de eis van een in tijd evenredige opbouw van pensioenaanspraken zoals vervat in art. 7a PSW is uitgegaan en daarover als zodanig niet in cassatie is geklaagd, de vraag of dat uitgangspunt juist is, zich in cassatie niettemin opdringt.

In dit verband is van belang dat, naar in rov. 4.1, eerste volzin, van het vonnis van de rechtbank ligt besloten, Legal & General in eerste aanleg heeft betwist dat het bepaalde in art. 7a PSW van toepassing is op beschikbare premieregelingen als de onderhavige. De rechtbank heeft die betwisting in de genoemde rechtsoverweging verworpen, waarbij zij in aanmerking heeft genomen dat

De rechtbank heeft de vordering van [eiseres] niettemin afgewezen, in het bijzonder omdat [eiseres] niet heeft toegelicht waarom van een in de tijd evenredige opbouw van de pensioenaanspraken en van een in de tijd evenredige financiering daarvan slechts sprake kan zijn indien alle op de beschikbare premie in mindering te brengen kosten gelijkelijk over de (beoogde) looptijd van de verzekering worden gespreid (rov. 4.4.1).

Tegen het oordeel van de rechtbank, die in rov. 4.1 als uitgangspunt koos dat het bepaalde in art. 7a PSW mede van toepassing is op beschikbare premieregelingen als de onderhavige, heeft Legal & General geen incidenteel appel ingesteld. Dat behoefde zij ook niet, omdat de devolutieve werking van het appel met zich bracht, dat, zo de tegen het oordeel van de rechtbank gerichte grieven van [eiseres] tot een ander oordeel over de evenredigheid van de opbouw van haar pensioenaanspraken en van de financiering daarvan zouden leiden, het hof opnieuw zou moeten oordelen over het door de rechtbank verworpen verweer van Legal & General dat art. 7a PSW op beschikbare premieregelingen als de onderhavige niet van toepassing is. Aan die beoordeling is het hof, dat de grieven van [eiseres] ongegrond heeft bevonden, niet toegekomen. Volledigheidshalve vermeld ik nog dat Legal & General haar in de eerste instantie verdedigde standpunt in hoger beroep niet heeft prijsgegeven (zie rov. 4.7 van het bestreden arrest, tweede volzin: ‘Artikel 7a is volgens Legal & General niet geschreven voor beschikbare premieregelingen omdat dit artikel spreekt over evenredige opbouw van pensioenaanspraken, terwijl er in een beschikbare premieregeling geen opbouw van pensioenaanspraken plaats vindt.’) en dat het hof (kennelijk veronderstellenderwijze uitgaande van de juistheid van de door de rechtbank als uitgangspunt gekozen en door de grieven niet bestreden toepasselijkheid van art. 7a PSW) de juistheid van dat standpunt van Legal & General verder in het midden heeft gelaten.

De vraag naar de betekenis van art. 7a PSW voor beschikbare premieregelingen kan naar mijn mening in cassatie niet onbeantwoord blijven, reeds omdat het antwoord op die vraag rechtstreeks bepalend is voor het belang van [eiseres] bij haar cassatieklachten. Zou art. 7a PSW niet (onverkort) op beschikbare premieregelingen van toepassing zijn, dan zal, indien haar cassatieklachten tot vernietiging van het bestreden arrest leiden, haar vordering daarop na verwijzing alsnog stranden. Bij die stand van zaken zou [eiseres] geen belang bij haar cassatieklachten hebben.

Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, biedt de geschiedenis van totstandkoming van art. 7a PSW aanknopingspunten voor de opvatting dat de wetgever inderdaad de pretentie had dat die bepaling mede op beschikbare premieregelingen van toepassing zou zijn (zie de hiervóór onder 2.3 geciteerde passage uit de memorie van toelichting). Tegen die achtergrond is ook begrijpelijk dat de Verzekeringskamer zich in haar circulaire van 20 december 2000 aan de kennelijke bedoeling van de wetgever conformeerde en een verdere uitwerking gaf aan de in de memorie van toelichting reeds gesuggereerde evenredigheidstoets aan de hand van hetgeen in verband met een eindloonregeling als een evenredige opbouw van pensioenaanspraken geldt. Dat het noodzakelijk was voor een beoordeling van de evenredigheid van de opbouw van de pensioenaanspraken ingevolge een beschikbare premieregeling die opbouw te toetsen, als ware van een eindloonregeling sprake, is naar mijn mening reeds een aanwijzing dat de toepassing van art. 7a PSW op beschikbare premieregelingen wringt: een premieregeling is nu eenmaal geen eindloonregeling (of een andere bestemmingsregeling) en wordt, door haar niettemin als zodanig te toetsen, gedenatureerd.

Dat de eis van een tijdsevenredige pensioenopbouw ingevolge de Pw niet voor premieovereenkomsten geldt, staat buiten twijfel. Ingevolge art. 17 Pw geldt die eis immers slechts voor uitkeringsovereenkomsten en kapitaalovereenkomsten. Belangrijker nog dan het feit dat premieovereenkomsten van art. 17 Pw zijn uitgezonderd, is de reden die daarvoor in de memorie van toelichting wordt genoemd24.:

Of, in de woorden van minister Donner bij de beantwoording van een vraag van het lid van de Tweede Kamer Omtzigt in het mondelinge vragenuur van 29 mei 200725.:

Dat de Pw niet een tijdsevenredige pensioenopbouw voor premieovereenkomsten voorschrijft, komt, met andere woorden, niet voort uit een keuze van de wetgever om, bij het openstaan van méér mogelijkheden, het anders ter doen dan voorheen onder vigeur van de PSW, maar is het gevolg van het bij de wetgever doorgedrongen inzicht dat van een ook aan de uitvoering van premieovereenkomsten te stellen eis van een in de tijd evenredige opbouw geen sprake kan zijn, omdat een bepaald toegezegd eindresultaat waaraan de opbouw kan worden gerelateerd, ontbreekt. Dit inzicht kan niet zonder gevolgen blijven voor het toepassingsbereik van art. 7a PSW: waar (volgens de wetgever) van een tijdsevenredige opbouw van pensioenaanspraken ingevolge een premieovereenkomst geen sprake kan zijn, onttrekt een dergelijke overeenkomst zich naar haar aard aan art. 7a PSW, voor zover dat een tijdsevenredige pensioenopbouw voorschrijft. Voor zover art. 7a PSW beoogt mede van toepassing te zijn op beschikbare premieregelingen, omvat het in zoverre (in de woorden van mr. De Knijff in zijn schriftelijke toelichting onder 13), een ‘kreupele norm’.

De latere (op het amendement van de leden van de Tweede Kamer Omtzigt en Spekman26. berustende) toevoeging van art. 17a Pw, ertoe strekkende dat het doorberekenen van kosten in het kader van een premieovereenkomst evenredig in de tijd plaatsvindt, dwingt niet tot een andere opvatting, maar onderstreept juist de onmogelijkheid om aan dergelijke overeenkomsten de eis van een tijdsevenredige opbouw van pensioenaanspraken te stellen en om ‘over de band’ van die tijdsevenredige pensioenopbouw ook enige grip te krijgen op de doorberekening van kosten ten laste van de voor inleg beschikbare premie. Art. 17a was nodig om een tijdsevenredige doorberekening, ook van initiële kosten, af te dwingen, juist omdat met betrekking tot premieovereenkomsten het uitsmeren van die kosten over de gehele looptijd niet (zoals [eiseres] in de onderhavige zaak tracht te bewerkstelligen) ‘over de band’ van een tijdsevenredige opbouw van de pensioenaanspraken kan worden gerealiseerd.

De klachten gaan zonder uitzondering uit van de gelding en toepasbaarheid van de eis van een in tijd evenredige opbouw van pensioenaanspraken ingevolge een beschikbare premieregeling. Naar huidig inzicht van de wetgever kan een dergelijke eis bij gebreke van een toegezegd eindresultaat niet voor een dergelijke regeling gelden. Dat heeft mede repercussies voor de toepassing van art. 7a PSW, ook in het geval dat moet worden aangenomen dat de wetgever heeft beoogd dat die bepaling mede voor beschikbare premieregelingen zou gelden. Bij gebreke van een toegezegd eindresultaat kan (in de visie van de wetgever) de tijdsevenredigheid van de pensioenopbouw niet worden getoetst27.. Voor zover dit gegeven al niet aan gegrondbevinding van de cassatieklachten van [eiseres] in de weg staat, impliceert het in elk geval dat [eiseres] voldoende belang daarbij mist, omdat, wat overigens ook zij van de bestreden oordelen van het hof, de op het ontbreken van tijdsevenredigheid van de pensioenopbouw gebaseerde vordering niet zal kunnen worden toegewezen.

Ik zal de afzonderlijke klachten hierna niettemin (naar mijn mening ten overvloede) bespreken, waarbij ik, evenals het hof, ervan zal uitgaan dat de door art. 7a PSW gestelde eis van een tijdsevenredige pensioenopbouw ook voor beschikbare premieregelingen moet en kan worden gehanteerd, en wel op de wijze zoals voorzien in de hiervóór onder 2.3 geciteerde passage uit de memorie van toelichting en de hiervóór onder 2.10 geciteerde circulaire van de Verzekeringskamer.

Middel A keert zich tegen de overweging in rov. 4.10 dat ‘(n)och uit de wetstekst, noch uit de circulaire van de Verzekeringskamer van 20 december 2000 valt (…) op te maken dat slechts sprake is van strijd met art. 7a PSW, indien in een beschikbare premieregeling in de beginperiode meer kosten in rekening worden gebracht dan in latere jaren en daardoor de voor pensioeninkoop beschikbare premie in de beginperiode lager is dan in latere jaren (…)’. Het middel klaagt dat niet van belang is of zich ‘slechts’ in geval van hogere beginkosten strijd met art. 7a PSW voordoet. Volgens het middel is voldoende dat het stelsel van hogere beginkosten niet tot evenredige opbouw — en derhalve strijd met art. 7a PSW — leidt. Bovendien is volgens het middel niet alleen de tekst van art. 7a PSW leidend, maar dient de bedoeling van deze bepaling mede op basis van de wetsgeschiedenis te worden vastgesteld.

Het hof heeft in rov. 4.10 geoordeeld dat, indien in een beschikbare premieregeling in de beginperiode meer kosten in rekening worden gebracht dan in latere jaren en daardoor de voor pensioeninkoop beschikbare premie in de beginperiode lager is dan in latere jaren, slechts dan sprake is van strijd met art. 7a PSW, indien deze toerekening van kosten tot gevolg mocht hebben dat van een evenredige opbouw van pensioenaanspraken geen sprake meer kan zijn. Klaarblijkelijk is dat laatste effect naar het oordeel van het hof niet reeds gegeven met kosten die in de beginperiode hoger zijn (en met een voor pensioeninkoop beschikbare premie die in de beginperiode lager is) dan in latere jaren. Kern van de door het hof in de geciteerde passage verworpen opvatting is dat strijd met art. 7a PSW reeds met lagere kosten in de beginperiode is gegeven. Dat het hof in dat verband de term ‘slechts’ in plaats van de term ‘reeds’ heeft gebruikt, berust onmiskenbaar op een verschrijving, en kan al om die reden niet tot cassatie leiden.

Ook de klacht dat het hof de betekenis van de wetsgeschiedenis heeft miskend, mist doel. Nog daargelaten dat de wél uitdrukkelijk door het hof genoemde circulaire van de Verzekeringskamer mede op de wetsgeschiedenis berust (zie het citaat uit de circulaire in rov. 4.4), heeft het hof zich, in het bijzonder blijkens de in rov. 4.5 opgenomen citaten, terdege van de wetsgeschiedenis rekenschap gegeven.

Middel B bevat geen klacht, maar onderschrijft de juistheid van de met middel A aangevallen overweging, voor zover die overweging aldus moet worden verstaan dat niet het in mindering brengen van kosten als zodanig met art. 7a PSW in strijd is, maar dat zal moeten worden beoordeeld of sprake is van een evenredige opbouw.

Middel C klaagt over de overweging in rov. 4.10 dat art. 7a PSW niet een evenredige kostenberekening voorschrijft zoals art. 17a Pw dat wel doet, waaraan het hof heeft toegevoegd een ‘duidelijk verschil’ te zien ‘tussen de evenredige financiering als bedoeld in artikel 7a PSW en de evenredige kostenberekening die artikel 17a Pensioenwet voorschrijft’. Volgens het middel heeft het hof miskend dat het stilzwijgen van art. 7a PSW op dit punt niet impliceert dat een tijdsonevenredige kostenaftrek is toegelaten, zodanig dat daardoor geen evenredige opbouw meer aanwezig is of kan zijn. Voorts heeft het hof volgens het middel miskend dat art. 7a PSW niet alleen (evenredige) financiering voorschrijft, maar ook (evenredige) opbouw.

De klachten missen doel. Om met de laatste klacht te beginnen, het hof heeft niet miskend dat art. 7a PSW naast een tijdsevenredige financiering ook een tijdsevenredige opbouw van pensioenaanspraken voorschrijft en dat in verband met op de premie in mindering gebrachte kosten ook en vooral de eis van een tijdsevenredige pensioenopbouw van belang is (zie rov. 4.10, derde volzin: ‘Dit (strijd met art. 7a PSW; LK) is alleen het geval indien deze toerekening van kosten tot gevolg mocht hebben dat er geen sprake meer kan zijn van een evenredige opbouw van pensioenaanspraken.’). Vervolgens heeft het hof, gelet op het (geheel los van de eis van een evenredige pensioenopbouw staande) voorschrift van een tijdsevenredige kostentoerekening in art. 17a Pw, onderzocht of een dergelijk voorschrift ook onder vigeur van de PSW gold. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof dit voorschrift met de eis van een tijdsevenredige financiering heeft vergeleken.

Middel D verwijt het hof een onjuiste interpretatie te hebben gegeven aan art. 7a PSW, omdat de verplichting tot ‘direct financieren’ niet in art. 7a PSW, maar in art. 9a PSW is vastgelegd. Volgens het middel heeft het hof miskend dat het — volgens art. 9a PSW verplicht — direct financieren volgens de norm van art. 7a PSW tot evenredige opbouw moet leiden en dat ‘direct’ financieren nog niet impliceert dat hetgeen wordt gefinancierd ook evenredig is en tot evenredige opbouw leidt. Het middel betoogt dat, waar het hof van een onjuiste interpretatie van art. 7a PSW is uitgegaan, zulks doorwerkt in zijn verdere overwegingen en de daarop gebaseerde beslissing.

Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de bestreden overweging tot niet meer strekt dan aan te tonen dat uit de eis van een evenredige financiering niet zonder meer voortvloeit dat slechts een tijdsevenredige kostentoerekening zou zijn toegelaten. Die conclusie houdt stand, ook als het hof, dat de eis van de ‘onmiddellijkheid’ van de financiering heeft benadrukt, niet strikt heeft onderscheiden tussen het bij de Wet van 22 december 1999 tevens ingevoerde art. 9a lid 2 PSW, waarin die eis is vervat, en art. 7a PSW, waarin evenredigheid van pensioenopbouw en financiering wordt voorgeschreven. Zoals ook [eiseres] in de cassatiedagvaarding (onder 5.8) onderkent, is er tussen beide bepalingen een nauwe samenhang. De Wet van 22 december 1999 strekte ertoe uitstelfinanciering uit te sluiten. Het voorschrift van directe financiering volstond daartoe niet, omdat een tijdsonevenredige pensioenopbouw (en een directe, maar dus wel tijdsonevenredige financiering daarvan) tot een vergelijkbaar resultaat als uitstelfinanciering zou(den) kunnen leiden. Het hof heeft het element van de tijdsevenredigheid van de pensioenopbouw (en dus ook van de — directe — financiering daarvan) niet miskend, maar dienaangaande (al vóór zijn beschouwingen over de ‘onmiddellijkheid’ van de financiering) geoordeeld dat een tijdsonevenredige kostentoerekening met art. 7a PSW kan conflicteren, indien zij tot gevolg mocht hebben dat van een evenredige opbouw van pensioenaanspraken (en dus ook van een — directe — evenredige financiering daarvan) geen sprake meer kan zijn. Nog afgezien van de vraag of de eis van een tijdsevenredige pensioenopbouw en een daarmee gelijke tred houdende, directe financiering daarvan met betrekking tot een premieovereenkomst kan worden gesteld, kan het middel niet tot cassatie leiden.

Middel E keert zich tegen de overweging in rov. 4.10 dat er ook zeer wel sprake kan zijn van evenredige opbouw in een beschikbare premieregeling als de voor pensioenopbouw beschikbare premie in het begin van de deelnemersperiode lager is dan daarna, omdat de premie de eerste jaren tot een hogere pensioenopbouw zal leiden dan in latere jaren, zoals ook expliciet is aangegeven in de door [eiseres] aangehaalde kamerstukken. Het middel, dat deze overweging als ‘op zich niet onjuist’ aanmerkt, klaagt dat daarmee nog niet is gegeven dat ook het onderhavige stelsel van hogere eerste kosten bij een gelijkblijvende premie als beantwoordend aan de eis van een tijdsevenredige pensioenopbouw is toegestaan.

Dat het hof (althans ogenschijnlijk) is blijven ‘steken’ in de constatering dat ook bij een in de beginperiode lagere voor pensioenopbouw beschikbare premie zeer wel van een evenredige pensioenopbouw sprake kan zijn, hangt mijns inziens samen met de wijze waarop het hof, evenals de rechtbank, de vordering van [eiseres] heeft opgevat. Volgens de rechtbank had [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat van een tijdsevenredige opbouw van de pensioenaanspraken en van de financiering daarvan slechts sprake kan zijn indien alle op de beschikbare premie in mindering te brengen kosten gelijkelijk over de beoogde looptijd van de verzekering worden gespreid. Zie in het bijzonder rov. 4.4.1:

Het hof is in de rov. 4.3 en 4.5 (in cassatie onbestreden) niet van een wezenlijk andere uitleg van de vordering van [eiseres] uitgegaan:

Het aldus opgevatte standpunt van [eiseres] (dat intussen ook blijkt uit haar vordering, zoals zij die in hoger beroep heeft gewijzigd) wordt inderdaad reeds gevitieerd door het gegeven dat zeer wel ook sprake kan zijn van evenredige opbouw als het in het begin van de deelnemersperiode voor pensioenopbouw beschikbare premiedeel lager is dan daarna, omdat de gedurende de eerste jaren ingelegde premie tot een hogere pensioenopbouw zal leiden dan de premie die in latere jaren wordt ingelegd.

Naar aanleiding van hetgeen [eiseres] in de cassatiedagvaarding (toelichting onder 5.18.4 en 5.18.5) aanvoert, teken ik terzijde nog aan dat voor de gelding van het bestreden oordeel in beginsel niet ter zake doet om welke reden bij de aanvang van het deelnemerschap van een lager voor inleg beschikbaar premiedeel sprake is. In de genoemde passages van de toelichting suggereert [eiseres] mijns inziens ten onrechte dat een stijgende premie wegens de ‘jaren’ wél, maar een stijgende premie wegens een uiteenlopende kostenonttrekking niet toelaatbaar zou (kunnen) zijn, en dat een dergelijke kostenonttrekking zeker ontoelaatbaar is als het daarbij gaat om de beloning van een tussenpersoon. Uiteindelijk komt het slechts aan op het beschikbare premiedeel en op de vraag of daarmee een tijdsevenredige opbouw kan worden gerealiseerd.

Overigens impliceert hetgeen het hof in rov. 4.10 in fine en in rov. 4.11 over de berekeningen van Legal & General heeft overwogen, ondanks de slechts algemene conclusie die het hof in rov. 4.10 aan die berekeningen lijkt te hebben verbonden (‘(…) dat ook in het geval dat sprake is van een hogere kosteninhouding in de eerste jaren van deelnemerschap en dus een lagere voor pensioenopbouw beschikbare premie, er desalniettemin sprake kan zijn van een evenredige pensioenopbouw’), dat wel degelijk ook in het concrete, voorliggende geval, gemeten naar de toestand op 1 oktober 2005, tegen welke datum de pensioenverzekering werd beëindigd, van een (ten minste) tijdsevenredige pensioenopbouw sprake was. De door het hof omarmde berekeningen van Legal & General betreffen immers geen willekeurige rekenvoorbeelden, maar zijn op de bijzonderheden van de onderhavige zaak toegespitst. Daarbij verdient het bovendien opmerking dat het hof zich in rov. 4.11 (die opent met de woorden ‘Hetzelfde geldt voor (…)’), zich met betrekking tot de verenigbaarheid van de vastgestelde overdrachtswaarde met art. 7a PSW, uitdrukkelijk en concreet in die zin heeft uitgelaten dat van een evenredige overdrachtswaarde sprake is.

Middel F bevat in essentie dezelfde klacht als middel E, waar het klaagt dat niet van belang is of bij hogere eerste kosten van evenredige opbouw sprake kan zijn, maar of in dit concrete geval die evenredige opbouw aanwezig is. Volgens het middel heeft het hof dit niet vastgesteld en volgt zulks evenmin uit de berekeningen van Legal & General waarnaar het hof heeft verwezen, overigens zonder dat duidelijk is welke berekeningen het hof hier heeft bedoeld. Volgens het middel tonen de berekeningen van [eiseres] aan dat in dit geval van een evenredige opbouw geen sprake is. Dat er volgens het hof (desondanks) evenredigheid kan zijn, is volgens het middel onjuist of onbegrijpelijk (gemotiveerd).

Reeds om de hiervóór (onder 3.19) bij de bespreking van middel E uiteengezette redenen, kan de klacht dat het hof (in plaats van te beoordelen of van een evenredige opbouw sprake is) heeft volstaan met een beoordeling van de vraag of van een evenredige opbouw sprake kan zijn, niet tot cassatie leiden, nog afgezien van de vraag of de eis van tijdsevenredigheid van de pensioenopbouw in het kader van een beschikbare premieregeling überhaupt kan worden gesteld.

Dat onduidelijk zou zijn op welke berekeningen het hof het oog heeft gehad, kan ik niet volgen. Het is evident dat het hof (niet alleen in rov. 4.10, maar ook in rov. 4.11) heeft gedoeld op de berekeningen van Legal & General volgens de door het Verbond van Verzekeraars in overleg met de Pensioen- en Verzekeringskamer ontwikkelde rekenmethode ter toetsing van de tijdsevenredigheid van opbouw en financiering in het kader van beschikbare premieregelingen28.. Die berekeningen (steeds gebaseerd op een voorbeeldrente van 4%) resulteren in

Het valt, óók in het licht van de in de cassatiedagvaarding vervatte toelichting, in het bijzonder onder 5.18.14–5.18.16, niet zonder meer in te zien waarom het hof uit die berekeningen niet zou hebben kunnen afleiden dat van een evenredige pensioenopbouw sprake is. Dat, zoals in die toelichting wordt aangevoerd, die berekeningen zijn gebaseerd op het (voorbeeld)kapitaal en de totale kosten na het doorlopen van de gehele looptijd (en hogere kosten vervolgens zijn ‘weggemiddeld’), leidt mijns inziens niet tot een onjuiste beoordeling van de tijdsevenredigheid, nu die tijdsevenredigheid zich slechts laat vaststellen aan de hand van het vermoedelijke eindresultaat en een evenredige (zo men wil: lineaire29.) verdeling van dat eindresultaat over de gehele looptijd, die het mogelijk maakt voor ieder moment gedurende die looptijd een tijdsevenredig kapitaal (de bedragen B en E) te berekenen, waartegen het op dat moment gefinancierde (voorbeeld)kapitaal (de bedragen C en D) kan worden afgezet. Evenmin valt in te zien waarom (zoals in de toelichting onder 5.18.6 gesuggereerd) de (door [eiseres] overigens erkende) rekenkundige evenredigheid niet dezelfde evenredigheid zou zijn als die bedoeld in art. 7a PSW, en waarom de voortijdige beëindiging van het deelnemerschap van [eiseres] en het feit dat haar alleen de hogere kosten in rekening zijn gebracht en zij niet heeft kunnen profiteren van de lagere kosten in de latere jaren en van het gemiddelde evenredige kostenniveau, bij een overigens gegeven rekenkundige tijdsevenredigheid, aan de in art. 7a PSW bedoelde evenredigheid zouden afdoen. De tijdsevenredigheid van de pensioenopbouw en de financiering daarvan worden bepaald door het eindresultaat en het tempo waarin naar dat eindresultaat wordt toegewerkt; of de verzekering al dan niet tussentijds wordt beëindigd, maakt voor het al dan niet tijdsevenredig zijn van de pensioenopbouw en de financiering tot het moment van beëindiging geen verschil. Dat art. 7a PSW juist ook bescherming zou beogen van degene die tussentijds vertrekt (cassatiedagvaarding onder 5.17 ad (4)), vindt mijns inziens in de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling geen steun; kennelijk beoogde de wetgever met het verbod van uitstelfinanciering (en het voorkomen van ontduiking daarvan door middel van een tijdsonevenredige pensioenopbouw) vooral de bescherming van zittende deelnemers in ondernemingspensioenfondsen in een situatie waarin de onderneming in financiële problemen komt of zelfs failliet gaat terwijl de tijdsevenredige rechten nog niet (volledig) zijn opgebouwd en afgefinancierd30.. Anders dan de cassatiedagvaarding onder 5.18.8 suggereert, kan in dit verband ook geen beslissende betekenis toekomen aan de wijze waarop in de toelichting op het amendement Omtzigt en Spekman31. het op dat moment al niet meer geldende art. 7a PSW wordt ‘ingekleurd’ met de opmerking, dat met het voorgestelde art. 17a Pw ‘de bescherming van de werknemer weer op het oorspronkelijke betere niveau wordt gebracht van de Pensioen- en spaarfondsenwet.’Art. 7a PSW bepaalde (anders dan art. 17a Pw) niets over de in rekening te brengen kosten en had slechts consequenties indien door de doorberekening van die kosten in de premie de tijdsevenredigheid van de pensioenopbouw en de financiering werd aangetast; van een onder art. 7a PSW geldende verplichting de kosten evenredig in tijd over de volledige looptijd door te berekenen (waarbij, in geval van tussentijdse beëindiging van de deelneming, de resterende kosten volgens de toelichting op het amendement overigens in het geheel niet meer in rekening kunnen worden gebracht), was onder vigeur van de PSW nimmer sprake.

Overigens moet worden bedacht dat de toetsing van de tijdsevenredigheid van de pensioenopbouw en de financiering daarvan vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard vergt, die in beginsel aan het hof als feitenrechter waren voorbehouden en in cassatie slechts marginaal op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst. Het is, mede gelet op het feit dat de gehanteerde en door het Verbond van Verzekeraars aanbevolen rekenmethode in overleg met de Pensioen- en Verzekeringskamer is opgesteld, niet onbegrijpelijk dat het hof zich bij de berekeningen van Legal & General heeft aangesloten. Om dezelfde reden is evenmin onbegrijpelijk dat het hof de berekeningen van Legal & General heeft laten prevaleren boven de berekeningen van [eiseres], waaraan geheel andere uitgangspunten ten grondslag liggen; zo wordt daarin de vraag naar de tijdsevenredigheid gerelateerd aan de vraag of over de verschillende jaren van een gelijk investeringspercentage sprake is, waarbij wordt geïnsisteerd op het uitgangspunt dat slechts een gelijke verdeling van de kosten over de gehele looptijd in tijdsevenredigheid van de pensioenopbouw kan resulteren (zie onder meer memorie van grieven onder 3.20).

Middel G, dat is gericht tegen rov. 4.11, klaagt, evenals onderdeel F, dat niet duidelijk is op welke berekeningen het hof heeft gedoeld, dat de berekeningen van Legal & General juist het tegendeel van evenredigheid aantonen en dat onevenredigheid ook uit de berekeningen van [eiseres] blijkt.

Het middel kan niet tot cassatie leiden om de redenen die hiervóór (onder 3.21), bij de bespreking van middel F, reeds aan de orde kwamen.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal