CBb, 13-09-2010, nr. AWB 08/993

Appellante heeft bij brief van 15 december 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 28 november 2008, kenmerk AWB 08/577 en AWB 08/2314 (LJN: BG6358), verzonden op 5 december 2008.

Bij brief van 17 februari 2009 heeft AFM een verweerschrift ingediend en tevens het College een kopie gezonden van een gewijzigde beslissing van die datum op het bezwaar van appellante.

Bij brief van 23 februari 2009 heeft appellante een reactie naar aanleiding van het verweerschrift ingediend.

Op 6 april 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de bestreden uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Appellante heeft op 11 januari 2006 onder de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) bij AFM een vergunning aangevraagd als bedoeld in artikel 10 van de Wfd voor het bemiddelen in hypothecair krediet, levensverzekeringen en schadeverzekeringen. Bij besluit van 26 juni 2007 heeft AFM — na het inwerkingtreden van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) per 1 januari 2007 — appellante een vergunning verleend als bedoeld in artikel 2:80 van de Wft. Voorts heeft AFM appellante op grond van de Wfd respectievelijk de Wft heffingen opgelegd voor doorlopend toezicht voor de jaren 2006 en 2007 waartegen appellante telkens bezwaar heeft gemaakt.

Bij uitspraak van 17 oktober 2007 (LJN: BB8753) heeft de rechtbank het beroep van appellante in verband met de heffing voor doorlopend toezicht 2006 ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen deze uitspraak geen hoger beroep ingesteld.

Bij besluit van 20 maart 2008 heeft de AFM naar aanleiding van een verzoek van appellante van 29 oktober 2007 de aan haar verleende vergunning ingetrokken met ingang van 29 oktober 2007. Bij besluit van 2 september 2008 heeft AFM het tegen dit besluit van 20 maart 2008 gemaakt bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft appellante beroep bij de rechtbank ingesteld.

Bij besluit van 5 februari 2008 heeft AFM op het bezwaar inzake de heffing voor 2007 beslist en de heffing voor het jaar 2007 in verband met de intrekking van de vergunning per 29 oktober 2007 naar rato lager vastgesteld. Tegen dit besluit heeft appellante beroep bij de rechtbank ingesteld.

De rechtbank heeft de beroepen van appellante betreffende de datum van de intrekking van de vergunning en het beroep betreffende de heffing voor doorlopend toezicht in 2007 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

Appellante heeft pas in haar bezwaarschrift van 29 oktober 2007 tegen de factuur inzake de heffing voor 2007 ongeclausuleerd meegedeeld dat zij haar vergunningsaanvraag van 11 januari 2006 intrekt. De rechtszekerheid verzet zich tegen het intrekken van de vergunning met terugwerkende kracht zoals appellante die voorstaat. Zelfs indien AFM de brief van 22 november 2006 van appellante had moeten opvatten als een voorwaardelijk verzoek tot intrekking van de vergunning, waarbij de voorwaarde in vervulling is gegaan met de uitspraak van de rechtbank van 17 oktober 2007, dan nog had de intrekking niet voor de bekendmaking van de uitspraak kunnen plaatsvinden. Het tijdverschil tussen deze datum en de datum van het verzoek van 29 oktober 2007 is voor de hoogte van de kosten voor doorlopend toezicht, gelet op artikel 13 van het Besluit bekostiging financieel toezicht (hierna: Bbft) niet relevant.

Met betrekking tot het besluit van 5 februari 2008 inzake de heffing over het jaar 2007 heeft de rechtbank overwogen dat AFM het basistarief conform de toepasselijke bepalingen — artikel 6, onderdeel z, van de Regeling tot vaststelling voor 2007 van de verdeelsleutels, bandbreedtes, maatstaven en bedragen Besluit bekostiging financieel toezicht (Stcrt. 2007, 136, hierna: Vaststellingsregeling 2007) en artikel 13, tweede lid, van het Bbft — heeft toegepast. Dat de kosten in het geval van eiseres relatief hoog uitvallen hangt naar het oordeel van de rechtbank niet samen met de gestelde onredelijkheid van de Vaststellingsregeling 2007, maar met het feit dat de vergunningplichtige activiteiten van eiseres zozeer in omvang beperkt zijn geweest, dat die niet rendabel zijn. Ten aanzien van die toezichtkosten over 2006 heeft de rechtbank in haar uitspraak van 17 oktober 2007 reeds geoordeeld dat die kosten voldoende voorzienbaar waren. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het jaar 2007 tot een ander oordeel te komen.

Appellante voert in hoger beroep als eerste grief aan dat de rechtbank, overwegende dat de brief van 22 november 2006 van appellante niet aan de AFM maar aan de rechtbank was gericht, de feiten onjuist heeft vastgesteld. Met haar tweede grief handhaaft appellante haar standpunt dat een jaarlijkse heffing die hoger is dan de bruto jaaromzet disproportioneel is. In haar derde grief betoogt appellante dat de heffing in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat de rechtbank de in beroep aangedragen jurisprudentie heeft genegeerd. In haar vierde grief betoogt appellante dat de rechtbank niet is ingegaan op de vraag of in dit geval sprake is van een eerlijke en faire behandeling door AFM. Volgens appellante is sprake van een schending van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Als vijfde grief voert appellante aan dat de rechtbank heeft miskend dat zich in dit geval bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan waarin de strikte toepassing van dwingend recht in die mate in strijd komt met ongeschreven recht dat het dwingend recht opzij wordt gezet. Met haar zesde grief handhaaft appellante haar standpunt dat het bedrag van de jaarlijkse heffing niet voorzienbaar was. Appellante wilde reeds in 2006 niet aangesloten zijn bij de AFM als de tarieven niet gemitigeerd zouden worden en de tarieven zijn in 2007 nog eens met 20% verhoogd. Volgens appellante werden haar activiteiten niet rendabel ten gevolge van de hoogte van de heffingen. Ten tijde van de aanvraag waren de tarieven nog niet bekend. Concluderend verzoekt appellante het College haar aanvraag van 11 januari 2006 bij de AFM te vernietigen, subsidiair een bedrag van 1% van de omzet als heffing vast te stellen dan wel de heffingen te mitigeren tot een ander redelijk niveau.

Ten aanzien van de eerste grief voert AFM aan dat zij abusievelijk heeft gerefereerd aan de door appellante genoemde brief van 22 november 2006 aan de rechtbank. Appellante heeft destijds twee brieven gestuurd met vrijwel identieke inhoud, één gericht aan AFM en één aan de rechtbank. Voor een inhoudelijke beoordeling maakt het niet uit van welke brief wordt uitgegaan, aldus AFM. AFM onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het aan de vergunningaanvrager zelf is om een afweging te maken of een vergunningaanvraag rendabel kan zijn. De geldigheid van de heffingen kan daar niet van afhangen. Met betrekking tot de derde en vierde grief heeft AFM aangevoerd dat het beroep van appellante op de beginselen van behoorlijk bestuur en de schending van artikel 6 EVRM is gebaseerd op een vermeend gebrek aan communicatie van de zijde van AFM en dat gebreken in die sfeer niet kunnen leiden tot het buiten toepassing laten van geldende regelingen. Appellante heeft verder niet inhoudelijk gemotiveerd waarom de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zouden zijn geschonden. Ook heeft appellante uitgebreid gebruik gemaakt van de geboden rechtsbescherming. Ten aanzien van de vijfde grief voert AFM aan dat het beroep van appellante op bijzondere omstandigheden onvoldoende is gemotiveerd. Zelfs als al sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden, dan nog zou AFM hiervoor geen uitzondering kunnen maken omdat zij geen beleidsvrijheid heeft om af te wijken van het wettelijke kader. Met betrekking tot de zesde grief betoogt AFM dat de heffing voor doorlopend toezicht voorzienbaar was en een verhoging van 20% niet onredelijk hoog.

Nadat appellante het hoger beroep had ingesteld, heeft AFM op 17 februari 2009 een gewijzigd besluit op het bezwaar van appellante tegen de opgelegde heffing voor doorlopend toezicht 2007 genomen, waarbij de heffing voor 2007 is vastgesteld op € 654,75. Omdat dit nieuwe besluit niet geheel aan het beroep van appellante tegemoet komt, wordt op grond van het bepaalde in de artikelen 6:24 juncto 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het hoger beroep geacht mede te zijn gericht tegen dat nieuwe besluit.

In hoger beroep is in de eerste plaats aan de orde de vraag of de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de intrekking van de vergunning per 29 oktober 2007 door AFM in rechte stand kan houden. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt hiertoe het volgende.

Appellante heeft in het bezwaarschrift tegen de heffing voor doorlopend toezicht over het jaar 2006, welk bezwaarschrift door AFM op 23 november 2006 is ontvangen, verzocht haar aanvraag van januari 2006 als niet gedaan te beschouwen indien de rechtbank in de lopende beroepszaak de totale kosten niet zou mitigeren. AFM heeft op 26 juni 2007 de gevraagde vergunning verleend. Bij brief van 29 oktober 2007 heeft appellante AFM meegedeeld dat zij de verzekeringsportefeuille heeft afgegeven en dat zij dienaangaande geen activiteiten meer verricht.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat het verzoek, zoals geformuleerd in het hiervoor genoemde bezwaarschrift, geen ongeclausuleerd verzoek tot intrekking van de destijds lopende vergunningaanvraag betrof. Voor zover AFM het verzoek diende op te vatten als een verzoek tot intrekking van de (later) verleende vergunning geldt bovendien dat de intrekking op zijn vroegst met de bekendmaking van de uitspraak van de rechtbank van 17 oktober 2007 werking kon krijgen. Met de rechtbank is het College eveneens van oordeel dat, gelet op de doelstellingen die zijn gemoeid met het toezicht waarin de Wfd voorzag en thans de Wft voorziet, de rechtszekerheid zich verzet tegen het intrekken van een vergunning met terugwerkende kracht. Intrekking van de vergunning met terugwerkende kracht tot de datum van de aanvraag zou betekenen dat in de tussentijd uitgeoefende activiteiten achteraf zonder vergunning zouden zijn uitgeoefend. Bovendien kunnen het door AFM uitgeoefende toezicht en de daarmee gemoeide kosten niet achteraf ongedaan worden gemaakt.

Gelet op het voorgaande ziet het College in de omstandigheid dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de brief van 22 november 2006 aan de rechtbank was gericht, geen reden om de uitspraak te vernietigen. De eerste grief van appellante faalt.

In hoger beroep is voorts aan de orde of de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de door AFM opgelegde heffing voor doorlopend toezicht over het jaar 2007 in rechte stand kan houden. Het College overweegt dienaangaande het volgende.

Strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft het College niet kunnen vaststellen. Voor adviseurs en bemiddelaars in een financieel product zijn in de Vaststellingsregeling 2007 — evenals die van 2006 — drie klassen vastgesteld met een zekere bandbreedte, gerelateerd aan het aantal medewerkers. Appellante valt in de laagste categorie — 0 fte tot en met 1,0 fte — en betaalt daardoor het basistarief dat in 2007 in de categorie waar appellante toe behoort, € 910,-- bedroeg. Uit de — in verband met de invoering van de nieuwe heffingssystematiek uitgebreide — toelichting bij de Vaststellingsregeling 2006 blijkt dat de minister van Financiën (hierna: de Minister) bij de vaststelling van de tarieven rekening heeft gehouden met de relatie die bestaat tussen de intensiteit van het toezicht en de omvang van individuele instellingen en dat bij de vaststelling van het basistarief tevens rekening is gehouden met de draagkracht van kleine organisaties. Evenals de rechtbank acht het College dit vaste tarief niet onredelijk hoog. Dat de aan de vergunning verbonden kosten in het geval van appellante meer bedragen dan de met de vergunning behaalde omzet, leidt niet tot de conclusie dat de heffing niet had mogen worden opgelegd. De toezichtkosten sluiten aan bij de toezichtinspanningen en zijn niet gerelateerd aan de behaalde omzet van de individuele vergunninghouder. Het was aan appellante om een afweging te maken of zij, gelet op de toezichtkosten, haar activiteiten onder het overgangsregime van de Wfd zou willen voortzetten. De onevenredigheid tussen de heffing en de omzet hangt, zoals de rechtbank op goede gronden heeft overwogen, niet samen met de gestelde onredelijkheid van het tarief, maar met het feit dat de vergunningplichtige activiteiten van appellante zozeer in omvang beperkt zijn geweest.

De stelling dat de hoogte van het bedrag van de heffing voor doorlopend toezicht over 2007 niet voorzienbaar was heeft de rechtbank eveneens op goede gronden verworpen. Zoals het College in zijn uitspraak van 3 april 2008 (AWB 07/142, LJN: BD1965) heeft overwogen levert de omstandigheid dat eerst halverwege het jaar de tarieven voor dat jaar worden vastgesteld en bekendgemaakt, zonder bijkomende omstandigheden die maken dat de oplegging van het bedrag voor de heffingsplichtige onvoorzienbaar was, geen strijd met het rechtszekerheidsbeginsel op. Dergelijke bijkomende omstandigheden zouden aanwezig kunnen worden geoordeeld wanneer het bedrag dat een instelling voor het eerst moet betalen of het bedrag dat zij in vergelijking met het voorafgaande jaar moet betalen, zo hoog is dat zij met die mogelijkheid in redelijkheid in het geheel geen rekening had kunnen en hoeven houden. Het bedrag voor appellante viel in 2007 ruim 20% hoger uit dan de heffing voor 2006. Deze verhoging acht het College niet zodanig dat appellante daar in redelijkheid geen rekening mee had kunnen houden. Met betrekking tot de stelling van appellante dat zij reeds de hoogte van de heffing voor 2006 niet heeft kunnen voorzien, overweegt het College dat de rechtbank in zijn uitspraak van 17 oktober 2007 ten aanzien van de heffing voor 2006 heeft geoordeeld dat appellante ten tijde van haar aanvraag er redelijkerwijs van op de hoogte had kunnen zijn dat een jaarlijkse heffing zou plaatshebben. Appellante heeft tegen deze uitspraak geen beroep ingesteld. Wat de hoogte van de heffing betreft overweegt het College dat de tarieven voor 2006 op 27 juni 2006 in de Staatscourant zijn gepubliceerd, waarin als basistarief voor 2006 het bedrag van € 770,-- was vastgesteld. Dit bedrag acht het College niet zo hoog dat appellante daar in redelijkheid geen rekening mee had kunnen houden.

Gelet op het voorgaande falen de tweede, vijfde en zesde grief van appellante.

Met betrekking tot de derde grief van appellante, inhoudende dat de rechtbank in zijn uitspraak geen overwegingen heeft gewijd aan het beroep van appellante op algemene beginselen van behoorlijk bestuur, is het College van oordeel dat deze grief op zichzelf beschouwd slaagt. Appellante heeft in beroep gesteld dat AFM de hoogte van de aan de vergunning gerelateerde kosten niet tijdig heeft geopenbaard, zodat appellante geen verantwoorde keuze heeft kunnen maken wat betreft de aanvraag van de vergunning. Appellante heeft gesteld meerdere keren om informatie te hebben verzocht, onder meer bij brief van 25 september 2005, maar deze niet te hebben gekregen. Volgens appellante heeft AFM aldus laakbaar, onbetrouwbaar en in strijd met een aantal algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. De rechtbank is hierop ten onrechte niet ingegaan.

Voorts is het College van oordeel dat het inhoudelijke betoog van appellante dienaangaande faalt. Hetgeen appellante met betrekking tot haar beroep op algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft aangevoerd, ziet met name op feitelijk handelen van AFM, namelijk de volgens appellante gebrekkige informatieverstrekking door de AFM bij de invoering van de Wfd en het niet reageren op (schriftelijke) verzoeken door de AFM. Wat daar ook verder van zij, een dergelijk mogelijk gebrek in de communicatieve sfeer kan, zoals het College heeft overwogen in de reeds genoemde uitspraak van 3 april 2008, hoe zeer ook te betreuren, niet tot het oordeel leiden dat het Bbft en de Vaststellingsregeling 2007 in het geval van appellante geheel of gedeeltelijk buiten toepassing kunnen blijven. AFM behoefde dan ook niet voor appellante een lager bedrag vast te stellen dan uit voornoemde regelingen voortvloeit.

Ten aanzien van de vierde grief van appellante is het College van oordeel dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de beweerde strijd met artikel 6 EVRM, nu appellante in haar brieven van 15 september 2008 en 22 september 2008 hier een beroep op heeft gedaan. Het College is evenwel van oordeel dat dit beroep faalt. Nog daargelaten de vraag of artikel 6 EVRM wat betreft het door appellante aan de orde gestelde element ´recht op een eerlijke behandeling´ ook ziet op de bezwaarprocedure, bieden de in de brieven van 15 september 2008 en 22 september 2008 genoemde feiten geen aanknopingspunten voor het oordeel dat in dit geval het recht op een eerlijke behandeling van appellante zou zijn geschonden.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank beide beroepen van appellante terecht ongegrond heeft verklaard. Het hoger beroep is ongegrond. De bestreden uitspraak dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van gronden.

Voor een vergoeding van de proceskosten op grond van artikel 8:75 van de Awb juncto artikel 22 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo) ziet het College geen aanleiding.

Het College ziet reden voor terugbetaling van griffierecht op grond van artikel 27, tweede lid, van de Wbbo nu de uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd met verbetering van gronden.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. M. van Duuren en mr. W.A.J. van Lierop, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 september 2010.

w.g. E.R. Eggeraat

w.g. A. Graefe