Rb. Rotterdam, 28-11-2008, nr. AWB 08/2314-BC-NIFT, nr. AWB 08/577-BC-NIFT

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Enkelvoudige kamer

Reg.nrs.: AWB 08/577-BC-NIFT en AWB 08/2314-BC-NIFT

Uitspraak in de gedingen tussen

Vennootschap onder firma genaamd Adviesbureau BAS, te Den Haag, eiseres,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM),

gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. B. Vos, advocaten te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedures

Bij factuur van 18 november 2007 heeft de AFM eiseres een heffing opgelegd van € 925,- over 2007 vanwege het doorlopend toezicht uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).

Bij besluit van 20 maart 2008 heeft de AFM de vergunning van eiseres als bedoeld in artikel 2:80 van de Wft ingetrokken met ingang van 29 oktober 2007.

Tegen beide besluiten heeft eiseres bezwaar gemaakt.

Eiseres heeft vervolgens tegen het uitblijven van beslissingen op bezwaar beroep ingesteld.

Bij besluit van 5 februari 2008 (hierna: besluit 1) heeft de AFM de primaire heffingsfactuur van 18 november 2007 herroepen en de heffing op € 693,75 vastgesteld vanwege de intrekking van de vergunning per 29 oktober 2007.

Bij besluit van 2 september 2008 (hierna: besluit 2) heeft de AFM het bezwaar tegen het besluit van 20 maart 2008 ongegrond verklaard.

De griffier heeft partijen bericht dat de besluiten 1 en 2 deel zullen uitmaken van de beoordeling van de beroepen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 november 2008. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar vennoot [X]. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

2 Overwegingen

Met de hangende beroep genomen besluiten 1 en 2 heeft de AFM alsnog op de bezwaren beslist. De besluiten 1 en 2 kwalificeren derhalve als besluiten als bedoeld in artikel 6:20 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Nu eiseres niet heeft gesteld tengevolge van het enkele niet tijdig beslissen schade te hebben geleden, heeft zij geen belang meer bij een gegrondverklaring van de beroepen tegen het niet tijdig beslissen als bedoeld in artikel 6:20, zesde lid, van de Awb. Een dergelijk procesbelang kan immers niet zijn gelegen in de vergoeding van griffierecht, omdat ook toepassing kan worden gegeven aan artikel 8:74 van de Awb zonder dat het beroep gegrond wordt verklaard.

De besluiten 1 en 2 komen niet of niet geheel tegemoet aan de bezwaren van eiseres, zodat de beroepen ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Awb mede zijn gericht tegen deze besluiten.

Het volgende wettelijke kader is van belang voor de beoordeling van de besluiten 1 en 2.

Ingevolge artikel 1:104, eerste lid, onderdeel a, van de Wft kan de toezichthouder een door hem verleende vergunning wijzigen, geheel of gedeeltelijk intrekken of beperken, dan wel daaraan nadere voorschriften verbinden, indien de vergunninghouder daartoe een aanvraag heeft ingediend.

Ingevolge artikel 13, tweede lid, van het krachtens artikel 1:40, vijfde lid, van de Wft vastgestelde Besluit bekostiging financieel toezicht wordt aan een financiële onderneming die niet langer onder een categorie valt, het bedrag terugbetaald naar evenredigheid van het aantal maanden van het jaar dat de financiële onderneming niet langer onder de categorie valt, waarbij een gedeelte van een maand geldt als volledige maand.

Ingevolge artikel 6, onderdeel z, van de krachtens artikel 1:40, zesde lid, van de Wft vastgestelde Vaststellingsregeling voor 2007 van de verdeelsleutels, bandbreedtes, maatstaven en bedragen Besluit bekostiging financieel toezicht (hierna: de Vaststellingsregeling 2007) wordt het minimumbedrag, bedoeld in artikel 11, derde lid, van het Besluit bekostiging financieel toezicht, voor zover het adviseurs en bemiddelaars betreft die niet zijn aangesloten bij een stelsel van zelftoezicht, bepaalt op € 925,-.

De rechtbank ziet aanleiding eerst het beroep tegen besluit 2 te beoordelen omdat dit besluit, gelet op artikel 13, tweede lid, van het Besluit bekostiging financieel toezicht, medebepalend is voor de rechtmatigheid van besluit 1.

Eiseres heeft op 11 januari 2006 onder de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) bij de AFM een vergunning aangevraagd als bedoeld in artikel 10 van de Wfd. Gelet op artikel 102 van de Wfd in verbinding met artikel 31 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft diende de AFM na invoering van de Wft per 1 januari 2007 de aanvraag te beoordelen onder de Wft. Bij besluit van 26 juni 2007 heeft de AFM eiseres een vergunning verleend als bedoeld in artikel 2:80 van de Wft. Na daartoe van eiseres een verzoek te hebben ontvangen heeft de AFM bij besluit van 20 maart 2008 de vergunning van eiseres ingetrokken met ingang van 29 oktober 2007. Bij besluit 2 is die beslissing gehandhaafd.

Eiseres stelt dat de intrekking dient in te gaan op een veel eerdere datum, omdat zij reeds in november 2006 heeft aangegeven dat AFM de aanvraag van eiseres van januari 2006 diende te beschouwen als zijnde niet gedaan indien de rechtbank in het beroep terzake de toezichtkosten over 2006 de kosten niet zou mitigeren.

De rechtbank stelt met de AFM vast dat eiseres eerst in haar bezwaarschrift van 29 oktober 2007 tegen de factuur van 18 november 2007 aan de AFM ongeclausuleerd heeft meegedeeld dat zij de aanvraag van 11 januari 2006 intrekt. Waar eiseres rept van een eerdere brief van 22 november 2006, waarin zij heeft aangegeven dat haar aanvraag als niet gedaan moet worden beschouwd indien de rechter de door de AFM in rekening gebrachte kosten over 2006 niet zou mitigeren, kan dit haar niet baten. Die brief was niet aan de AFM gericht, maar betrof een aan de rechtbank gericht aanvullend beroepschrift in een eerdere zaak tussen partijen, die is geëindigd met de uitspraak van de rechtbank van 17 oktober 2007 (LJN: BB8753). Daar komt bij dat de brief van 22 november 2006 geen ongeclausuleerd verzoek tot intrekking van de destijds lopende vergunningaanvraag betrof.

Hoewel de tekst van artikel 1:104 van de Wft, evenals die van artikel 20 van de Wfd, hieromtrent geen uitsluitsel biedt, kan van intrekking van de vergunning met (volledige) terugwerkende kracht zoals eiseres die voorstaat geen sprake zijn. Gelet op de strekking van die bepaling afgezet tegen de doelstellingen die zijn gemoeid met het toezicht waarin de Wfd voorzag en thans de Wft voorziet, verzet de rechtzekerheid zich tegen het intrekken van een vergunning met terugwerkende kracht.

Zelfs indien de AFM de brief van eiseres van 22 november 2006 had moeten opvatten als een voorwaardelijke verzoek tot intrekking, waarbij de voorwaarde in vervulling is gegaan met de voornoemde uitspraak van 17 oktober 2007, dan nog heeft te gelden dat de intrekking niet voor de bekendmaking van die uitspraak zou hebben kunnen plaatsvinden. Gelet op artikel 13, tweede lid, van het Besluit bekostiging financieel toezicht is het verschil tussen beide data in oktober 2007 voor de hoogte van de toezichtkosten over 2007 niet van belang. De AFM heeft in besluit 1 immers de kosten berekend over uitsluitend de eerste negen maanden van 2007.

Het beroep tegen besluit 2 moet derhalve ongegrond worden verklaard.

Ten aanzien van besluit 1 overweegt de rechtbank als volgt.

Eiseres stelt enerzijds dat de kosten onredelijk hoog uitvallen omdat die de omzet van eiseres over 2007 overstijgt. Anderzijds stelt zij dat de AFM zeer gebrekkig heeft gecommuniceerd omtrent de toezichtkosten die met de aansluiting rond de jaarwisseling van 2005/2006 waren gemoeid, zodat eiseres geen rekening heeft kunnen houden met die kosten.

De rechtbank stelt vast dat de AFM met de factuur van 19 oktober 2007 het basistarief heeft toegepast conform artikel 6, onderdeel z, van de Vaststellingsregeling 2007 en dat de AFM met besluit 1 dit bedrag heeft gematigd conform artikel 13, tweede lid, van het Besluit bekostiging financieel toezicht. De rechtbank vermag niet in te zien dat dit vaste bedrag onredelijk hoog is.

De verwijzing die eiseres in dit verband maakt naar recente uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven en van de rechtbank (te vinden op rechtspraak.nl onder LJN: BD4847, BD4852, BD8597 en BD9079) treffen in dit verband geen doel. De situaties waarin het College en de rechtbank de heffingen volstrekt buitensporig achtten, zijn niet vergelijkbaar met het onderhavige geval. Dat de kosten in het geval van eiseres relatief hoog uitvallen hangt naar het oordeel van de rechtbank namelijk niet samen met de gestelde onredelijkheid van de Vaststellingsregeling 2007, maar met het feit dat de vergunningplichtige activiteiten van eiseres zozeer in omvang beperkt zijn geweest, dat die niet rendabel zijn.

Het argument dat de hoogte van dit bedrag niet voorzienbaar was, kan reeds niet opgaan nu uit hoofde van de Wft voor de doorlopende toezichtkosten een vergelijkbaar tarief volgt als dat eiseres over het jaar 2006 voor die kosten verschuldigd was. Ten aanzien van die toezichtkosten over 2006 heeft de rechtbank in haar voornoemde uitspraak reeds geoordeeld dat die kosten voldoende voorzienbaar waren. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het jaar 2007 tot een ander oordeel te komen.

Het beroep tegen besluit 1 dient derhalve eveneens ongegrond te worden verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Nu de oorspronkelijke beroepen zijn gericht tegen het niet tijdig beslissen ziet de rechtbank aanleiding de AFM te gelasten het door eiseres betaalde griffierecht in beide zaken te voldoen.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart de oorspronkelijke beroepen niet-ontvankelijk,

verklaart de beroepen tegen de besluiten 1 en 2 ongegrond,

bepaalt dat de AFM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 576,- vergoedt.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De rechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 28 november 2008.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.