CBb, 03-04-2008, nr. AWB07/142

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 07/142 3 april 2008

21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995

Uitspraak op het hoger beroep van:

Endex European Derivatives Exchange N.V. (hierna: Endex), te Amsterdam, appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 1 februari 2007 (reg.nr. BC 06/404-PEE, hierna: de aangevallen uitspraak) in het geding tussen

Endex

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM).

Gemachtigde van Endex: mr. drs. S.M.C. Nuyten, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van AFM: mr. drs. M.J. Blotwijk, advocaat in dienst van AFM.

1. De procedure

Endex heeft bij brief van 6 maart 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam. Deze uitspraak heeft betrekking op een geschil op grond van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: de Wte 1995).

Bij brief van 2 april 2007 heeft Endex het beroep voorzien van gronden en een aantal stukken overgelegd.

Bij brief van 18 mei 2007 heeft AFM een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 11 december 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

Voor een weergave van het ontstaan en de loop van de procedure tot en met de beroepsfase, de relevante vaststaande feiten en omstandigheden en het toepasselijke wettelijke kader verwijst het College naar onderscheidenlijk rubriek 1 en rubriek 2, § 2.1 en § 2.2 van de aangevallen uitspraak, welke aan deze uitspraak wordt gehecht.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van Endex tegen de beslissing op bezwaar van 19 december 2005 ongegrond verklaard. Het bezwaar was gericht tegen het besluit van AFM van 26 juli 2005 waarbij aan Endex een heffing op grond van de Regeling bekostiging financieel toezicht (hierna: de Regeling) over het jaar 2005 is opgelegd ten bedrage van € 60.000,--.

De rechtbank heeft hiertoe – samengevat – geoordeeld dat AFM, gelet op het wettelijk kader ingevolge artikel 42 van de Wte 1995, alsmede de Regeling en de Vaststellingsregeling 2005 niet de bevoegdheid heeft af te zien van het opleggen van heffingen en af te wijken van de door de Minister bij de Regeling en de Vaststellingsregeling 2005 vastgestelde bedragen. Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat de Regeling alsmede de Vaststellingsregeling 2005 niet in strijd zijn met de wet of met een andere regeling van hogere orde, terwijl evenmin valt in te zien dat de Regeling de toets aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. Voorts heeft de rechtbank het betoog van Endex verworpen dat de Regeling buiten toepassing dient te blijven wegens strijd met de Aanwijzingen voor de regelgeving. Tenslotte heeft de rechtbank het beroep van Endex op het vertrouwensbeginsel verworpen.

4. Het standpunt van Endex in hoger beroep

Endex is van oordeel dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven en moet worden vernietigd. Endex heeft daartoe, samengevat, aangevoerd dat artikel 42 van de Wte 1995 aan AFM een bevoegdheid geeft. Volgens Endex volgt daaruit dat AFM beleidsvrijheid had om al dan niet tot verhaal van kosten over te gaan. AFM had gebruik moeten maken van haar bevoegdheid om geheel af te zien van verhaal vanwege de onevenredigheid van het in rekening gebrachte bedrag, de willekeur van de handelwijze ten opzichte van Euronext, het gewekte vertrouwen en de rechtszekerheid.

Subsidiair is Endex van oordeel dat AFM niet tot verhaal van kosten had kunnen overgaan omdat de Regeling en de Vaststellingsregeling 2005 wegens strijd met de Aanwijzingen voor de regelgeving, meer in het bijzonder met Aanwijzing 163, en met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur onverbindend moeten worden geacht en om die reden buiten toepassing hadden moeten worden gelaten.

Slechts voor het geval niet zou worden geoordeeld dat in het geheel geen bedrag in rekening had kunnen worden gebracht, stelt Endex zich op het standpunt dat AFM in elk geval een lager bedrag dan uit de Regeling voortvloeit, had dienen vast te stellen op grond van bijzondere omstandigheden.

5. De beoordeling van het hoger beroep

5.1 Het College verwerpt het betoog van Endex dat AFM beleidsvrijheid heeft om al dan niet kosten bij haar in rekening te brengen. AFM is immers gebonden aan de Regeling en de Vaststellingsregeling 2005, die het in rekening brengen van een duidelijk bepaalbaar bedrag voorschrijven.

5.2 Naar aanleiding van het betoog van Endex dat de Regeling en de Vaststellingsregeling 2005 onverbindend zijn, overweegt het College het volgende. Volgens vaste jurisprudentie kan aan een voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling, dan wel indien geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. De toetsing door de rechter van een lagere regeling aan een hoger algemeen verbindend voorschrift is in beginsel een volledige rechtmatigheidstoets, tenzij de lagere regelgever bij het vaststellen van de regeling beleids- of beoordelingsvrijheid toekomt. In die gevallen past de rechter in meer of mindere mate een terughoudendheid bij de beoordeling van de invulling daarvan door de regelgever.

Strijd met een hogere algemeen verbindende regeling is in dit geding niet gesteld; de door Endex genoemde Aanwijzingen voor de regelgeving kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. Derhalve moet beantwoord worden de vraag of de aan de orde zijnde voorschriften een toetsing aan algemene rechtsbeginselen kunnen doorstaan.

5.3 Endex heeft allereerst de stelling betrokken dat kosten van toezicht uit de algemene middelen betaald moeten worden en dus niet aan de onder toezicht gestelden mogen worden doorberekend. In haar algemeenheid gaat die stelling naar het oordeel van het College niet op. Weliswaar ligt het bij repressief toezicht (waaronder kan worden verstaan de toezichtactiviteiten die gebaseerd zijn op een redelijk vermoeden van een strafbaar feit of het overtreden van een bestuursrechtelijk gestelde norm) niet in de rede om de kosten ervan volledig te verhalen op degene op wie het onderzoek en de daarop gebaseerde vervolghandelingen zich richten, maar bij andere vormen van toezicht kan het profijtbeginsel een reden zijn om de kosten niet volledig bij de gemeenschap te laten, maar deze door te berekenen aan degene die de kosten veroorzaakt en die bij het toezicht ook een eigen belang heeft en er profijt van ondervindt.

Bij de hier in geding zijnde kosten gaat het om zogenaamde post-toelatingskosten, dat wil zeggen kosten die verband houden met de periodieke verlenging van toelating alsmede vooraf aangekondigde en vastgelegde controle of aan de toelatingseisen wordt voldaan. Onder deze kosten vallen ook de kosten van het reguliere toezicht, waaronder audits, toezicht op liquiditeit en solvabiliteit, toezicht op marktgedrag en informatievoorziening richting cliënten. Een en ander blijkt uit de brief van de Minister van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 1 juli 2003 inzake de herziening van de financiering van het toezicht op de financiële marktsector (Kamerstukken II 2002-2003, 28 122, nr. 16). Uit het bij deze brief gevoegde rapport blijkt dat daarbij de terminologie en de aanbevelingen zijn gevolgd van het MDW-rapport "Maat houden". Het College heeft op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat in dit geval ook kosten van repressief toezicht zijn doorberekend.

De conclusie is dat de enkele omstandigheid dat de aan de orde zijnde regelingen erop zien kosten, niet zijnde kosten van repressief toezicht, in rekening te brengen bij de onder toezicht gestelden, niet kan leiden tot het oordeel dat daarmee een algemeen rechtsbeginsel is geschonden.

5.4 Vervolgens moet worden beoordeeld of het beroep van Endex op andere rechtsbeginselen kan leiden tot het oordeel dat de regelingen onverbindend moeten worden verklaard.

Strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft het College niet kunnen vaststellen. Voor houders van een effectenbeurs is volgens de bijlage 1, behorend bij artikel 3 van de Vaststellingsregeling 2005 als maatstaf het aantal op de beurs totstandgekomen transacties genomen, waarbij vijf klassen met een zekere bandbreedte zijn vastgesteld. Endex valt in de laagste categorie en betaalt daardoor het laagste bedrag. In die zin is reeds rekening gehouden met het evenredigheidsbeginsel. Hoewel voorstelbaar was geweest dat nog meer klassen zouden zijn gecreëerd met een nog fijnmaziger systeem van kostenberekening, kan niet geoordeeld worden dat de indeling in vijf klassen leidt tot onevenredige resultaten.

Ook van strijd met het willekeurbeginsel is niet gebleken. Uit de aard der zaak moeten bij het vaststellen van maatstaven, verdeelsleutels en bandbreedtes bepaalde keuzen worden gemaakt, en hadden die keuzen ook anders kunnen uitvallen, maar dit neemt niet weg dat de gemaakte keuzen, voor zover in dit geding aan de orde, leiden tot een op zichzelf helder en logisch systeem.

Ten slotte het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel. Endex vindt het onjuist dat het voor haar geldende tarief eerst medio 2005 kenbaar is gemaakt. Daardoor heeft zij hier van te voren bij het maken van haar eigen begroting geen rekening mee kunnen houden. Omdat het jaar al voor meer dan de helft voorbij was, had zij niet meer voldoende mogelijkheden om het tekort in te lopen.

Het College overweegt hieromtrent dat uit artikel 14 van de Regeling voortvloeit dat de tarieven jaarlijks vóór 15 juli worden vastgesteld, en dat het voorstel daartoe afkomstig is van AFM, die dit voorstel dient te baseren op gegevens van het voorafgaande jaar. Het probleem dat Endex noemt, doet zich dan inderdaad voor. Beoordeeld dient derhalve te worden of sprake is van de oplegging van een bedrag met terugwerkende kracht, en zo ja, of dit in zodanige mate voorzienbaar was dat van een inbreuk op de eisen van de rechtszekerheid niet kan worden gesproken. Het College stelt in dit verband vast dat de heffing betrekking heeft op het lopende jaar en pas wordt opgelegd nadat de Vaststellingsregeling is vastgesteld en gepubliceerd. In zoverre is geen sprake van oplegging met terugwerkende kracht. Voor zover de terugwerkende kracht daarin moet worden gezien dat eerst halverwege het jaar de tarieven voor dat jaar worden vastgesteld en bekendgemaakt, zodat ze mede betrekking hebben op een periode voor de vaststelling, kan, zonder bijkomende omstandigheden die maken dat de oplegging van het bedrag voor Endex onvoorzienbaar was, geen strijd met het rechtszekerheidsbeginsel worden aangenomen.

Dergelijke bijkomende omstandigheden zouden aanwezig kunnen worden geoordeeld wanneer het bedrag dat een instelling voor het eerst moet betalen of het bedrag dat zij in vergelijking met het voorafgaande jaar moet betalen, zo hoog is dat zij met die mogelijkheid in redelijkheid in het geheel geen rekening had kunnen en hoeven houden. Voor dat oordeel ziet het College in dit specifieke geval geen plaats, aangezien het bedrag voor Endex weliswaar ruim drie keer zo hoog uitviel als zij van te voren, mede op basis van gesprekken met AFM, had gedacht, maar daarmee, noch relatief, noch absoluut, zo hoog werd dat zij daar in redelijkheid in het geheel geen rekening mee had kunnen houden.

5.5 De slotsom is dat de Regeling, alsmede bijlage I, behorend bij artikel 3 van de Vaststellingsregeling 2005, voor zover betrekking hebbend op houders van een effectenbeurs, niet onverbindend zijn.

5.6 Het College overweegt vervolgens dat het bezwaar van Endex tegen de bandbreedtes en de verdeelsleutel met name wordt bepaald door de verwachting die zij aan contacten met AFM ontleende omtrent de hoogte van het uiteindelijk te betalen bedrag. Dit betreft derhalve een subjectieve waardering van de specifieke omstandigheden van haar situatie en raakt dus niet zozeer de vraag of de regelingen onverbindend zijn, maar of zij in het geval van Endex buiten toepassing moeten worden gelaten.

Wat betreft dit beroep op het vertrouwensbeginsel overweegt het College dat Endex er louter op grond van de gesprekken met AFM niet van heeft mogen uitgaan dat het tarief plusminus € 18.000 zou gaan bedragen. Niet AFM, maar de Minister van Financiën is immers degene die de regels vaststelt. Weliswaar speelt AFM bij de voorbereiding van de regelgeving een bepaalde rol, maar over de door de Minister te nemen besluiten kan zij geen toezeggingen doen noch gerechtvaardigde verwachtingen wekken. Wel blijkt uit het dossier dat AFM Endex waarschijnlijk wel wat eerder had kunnen waarschuwen dat de te betalen bijdrage naar verwachting (fors) hoger zou worden dan aanvankelijk was voorzien, maar een dergelijk mogelijk gebrek in de communicatieve sfeer kan, hoezeer ook te betreuren, niet tot het oordeel leiden dat de regelingen in het geval van Endex geheel of gedeeltelijk buiten toepassing moeten blijven. AFM behoefde dan ook niet voor Endex voor het jaar 2005 een lager bedrag vast te stellen dan uit de Regeling voortvloeit.

5.7 Op grond van het bovenstaande komt het College tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond is en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5.8 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. J.A. Hagen en mr. J. Borgesius, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 april 2008.

w.g. C.M. Wolters w.g. C.G.M. van Ede