20.4.3.2 Aard van de prestatie: vrijstelling en recht op aftrek van voorbelasting

Vanuit de penvoerder bezien, moet worden beoordeeld of het verstrekken van een winstrecht (anders dan een winstrecht dat verband houdt met de financiële deelneming in een onderneming) een vrijgestelde dienst inhoudt. Mijns inziens valt deze dienst onder geen enkele vrijstellingsbepaling uit de Btw-richtlijn (voorheen: Zesde richtlijn) of de Wet OB. Ik meen dan ook dat de dienst belast is.

Vanuit de participant(en) bezien, moet worden beoordeeld of het overnemen van een risico / het verstrekken van een recht op verliescompensatie vrijgesteld is. Hoewel een aantal vrijstellingsbepalingen uit de Btw-richtlijn (voorheen: Zesde richtlijn) en de Wet OB op het eerste gezicht van toepassing is, komt het mij voor dat bij nadere beschouwing de diensten die de participanten jegens de penvoerder verrichten, niet kunnen delen in een vrijstelling.

Op de eerste plaats meen ik dat hoewel een overeenkomst tot het verrichten van transacties voor gemeenschappelijke rekening een kanscontract is, de vrijstelling van art. 135 lid 1 onderdeel f Btw-richtlijn (ex art. 13 B onderdeel f Zesde richtlijn, vgl. art. 11 lid 1 onderdeel l Wet OB) voor weddenschappen, loterijen en andere kansen geldspelen niet van toepassing is.1

Op de tweede plaats meen ik dat hetgeen de penvoerder doet, geen verzekeringshandeling is. Van oudsher werd het begrip “verzekering” in de zin van art. 11 lid 1 onderdeel k Wet OB beoordeeld naar zijn betekenis in het Wetboek van Koophandel.2 Het begrip verzekering is echter een communautair begrip.3 Het HvJ EG acht kenmerkend voor het begrip verzekering:

Mijns inziens vallen de prestaties die de participanten in het kader van een overeenkomst tot het verrichten van transacties voor gezamenlijke rekening verrichten te kenschetsen als het zich er tegen betaling toe verplichten de ander bij het intreden van een risico de dienst te verlenen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen. Vrijstellingen in de btw moeten echter beperkt worden uitgelegd. Het is maar de vraag of het verlenen van een winstrecht door de penvoerder als premiebetaling kan worden beschouwd. Ik meen dat dat een wel erg ruime uitleg van het begrip premie zou zijn. Ik meen daarom dat van een handeling ter zake van een verzekering in de zin van art. 135 lid 1 onderdeel a Btw-richtlijn (ex 13B onderdeel a Zesde richtlijn, vgl. art. 11 lid 1 onderdeel k Wet OB) geen sprake is.

Op de derde plaats kan niet gezegd worden dat het handelingen inzake “andere waardepapieren” in de zin van art. 135 lid 1 onderdeel f Btw-richtlijn (ex art. 13 B onderdeel d ten vijfde Zesde richtlijn, vgl. art. 11 lid 1 onderdeel i ten tweede Wet OB) betreft. Bij transacties voor gemeenschappelijke rekening spelen waardepapieren geen rol.

Op de vierde plaats is mijns inziens geen sprake van het “aangaan van borgtochten en andere zekerheids- en garantieverbintenissen” als bedoeld in art. 135 lid 1 onderdeel b Btw-richtlijn (ex art. 13 B onderdeel d ten tweede Zesde richtlijn, vgl. art. 11 lid 1 onderdeel j ten derde Wet OB). Onder garantieovereenkomsten worden normaliter verbintenissen verstaan, waarbij een van de partijen zekerheid stelt voor een correcte nakoming van een afgesloten of nog te sluiten overeenkomst, zoals het geval is bij borgtocht, bankgaranties, kredietgaranties en hypotheek.5 De handelingen in het kader van transacties voor gemeenschappelijke rekening vallen daar mijns inziens niet onder.6 De Btw-richtlijn (voorheen: Zesde richtlijn) bevat geen definitie van het begrip "aangaan van (...) verbintenissen". In de zaak Velvet Steel heeft het HvJ EG echter wel geëxpliciteerd dat andere dan financiële verbintenissen, zoals de verbintenis tot renovatie van een onroerend goed, van de werkingssfeer van deze bepaling zijn uitgesloten. Het HvJ EG hecht belang aan het doel van de betreffende vrijstelling. Dat doel is:

Zoals ik in het voorgaande heb aangegeven, ontstaan er bij transacties voor gezamenlijke rekening moeilijkheden in verband met de vaststelling van de belastbare grondslag (en daarmee het bedrag van de aftrekbare btw). In zoverre zou het toepassen van een vrijstelling bij transacties voor gemeenschappelijke rekening passen binnen het doel van de vrijstelling. Er ontstaat mijns inziens echter geen verhoging van de kostprijs van het consumentenkrediet. Ik meen dan ook dat de vrijstelling niet van toepassing is. De participant dient voor zijn diensten btw in rekening te brengen aan de penvoerder. Hij verricht belaste handelingen en heeft in zoverre dus ook een recht op aftrek. De aan de penvoerder ter zake van een door een derde aan hem in rekening gebrachte btw ter zake van de levering van het goed dat ook het onderwerp van de transactie voor gemeenschappelijke rekening vormt, is mijns inziens rechtstreeks toerekenbaar aan de transactie die de penvoerder jegens de koper van het goed verricht.8 Is de levering (de transactie voor gemeenschappelijke rekening) een belaste levering, dan kan de penvoerder de btw in aftrek brengen, is de levering vrijgesteld, dan bestaat dat recht niet.