HR, 26-03-2010, nr. 08/02079

[Eiser] is de directeur/enig aandeelhouder van Matoha Beheer B.V. (hierna: Matoha). Matoha is enig directeur van Standard Groep Holland B.V. (hierna: Standard), waarvan zij 50% van de aandelen bezit.

In maart 1993 hebben Standard en Stichting Wereld Natuurfonds (hierna: WNF) een samenwerkingsovereenkomst gesloten met als belangrijkste doel om door middel van een omvangrijke televisieledenwervingsactie nieuwe donateurs te werven voor WNF.

Ter financiering van deze actie heeft ING op 2 maart 1993 aan Standard een krediet in rekening-courant verstrekt van ƒ 5.000.000,-- (rekeningnummer [001]), hierna te noemen het 355-krediet. Het krediet, dat zou worden afgelost uit de actieopbrengst, liep tot 1 januari 1994 en is nadien verlengd tot 1 november 1994. Daarnaast had ING nog een krediet in rekening-courant verleend aan Standard ter financiering van andere activiteiten. Dit krediet werd geadministreerd onder rekeningnummer [002], hierna te noemen het 200-krediet.

Ingevolge de samenwerkingsovereenkomst kon Standard aanspraak maken op een vergoeding van WNF. Bij akte van 3 maart 1993 is de daarop betrekking hebbende vordering van Standard op WNF verpand aan ING.

Na afloop van de televisieactie op 3 september 1993 is tussen WNF en Standard een geschil ontstaan over de door WNF aan Standard verschuldigde vergoeding.

Dat geschil is na schikkingsonderhandelingen geëindigd doordat WNF in december 1994 tegen kwijting door Standard een bedrag van ƒ 900.000,-- heeft gestort op de derdengeldrekening van de toenmalige raadsman van Standard. Dit bedrag is door Standard niet (gedeeltelijk) gebruikt voor de aflossing van de door ING aan haar verstrekte kredieten.

ING heeft bij brief van 12 december 1994 het 355-en het 200-krediet met onmiddellijke ingang opgezegd.

ING heeft geprocedeerd tegen Standard met als doel (terug)betaling van de aan ING uit hoofde van kredietverlening en ongerechtvaardigde verrijking verschuldigde bedragen. Na arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2001 heeft het hof Den Haag het door Standard aan ING in hoofdsom te betalen bedrag vastgesteld op € 847.608,56 (ƒ 1.867.883,46). Dit bedrag is als volgt opgebouwd:

Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan.

Op 8 april 1999 heeft ING [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag en daarbij gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, dat [eiser] zal worden veroordeeld te betalen een bedrag van ƒ 900.000,--.

ING heeft daartoe — naar de kern genomen — aangevoerd dat Standard haar heeft toegezegd dat de door WNF aan haar te betalen vergoeding, zoals deze uit de schikkingsonderhandelingen zou voortvloeien, zal worden aangewend voor de aflossing van de kredieten. Standard is die toezegging niet nagekomen, terwijl zij op dit moment geen enkel verhaal (meer) biedt. Voor een en ander acht ING [eiser] — als indirect enig bestuurder van Standard — persoonlijk aansprakelijk, aangezien hij feitelijk heeft verhinderd dat Standard haar verplichtingen behoorlijk nakwam, hetgeen dient te worden aangemerkt als een onrechtmatige daad jegens haar.

Bij tussenvonnis van 6 september 2000 heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol teneinde de meest gerede partij in de gelegenheid te stellen bij akte het (eind)arrest van de Hoge Raad, alsmede het (eind)arrest na verwijzing, in het geding te brengen.

Bij akte van 13 maart 20012. en 28 januari 2004 heeft ING het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2001 en de arresten van het hof Den Haag in de appelprocedure tussen ING en Standard van 18 februari 2003 en 23 december 2003 in het geding gebracht.

Bij vonnis van 8 september 2004 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] veroordeeld om aan ING te voldoen een bedrag van € 408.402,19.

[Eiser] is in hoger beroep gekomen.

Bij arrest van 6 februari 2008 heeft het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen bekrachtigd. Het hof komt tot het oordeel dat [eiser] uit onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk is voor de door ING geleden schade. Het hof heeft hiertoe — voor zover in cassatie van belang — overwogen:

Over de omvang van de schade overweegt het hof:

[Eiser] heeft — tijdig3. — cassatieberoep ingesteld. ING heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarbij ING tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld.

Het principaal cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 komt met zowel rechts- als motiveringsklachten op tegen de rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10 van het hof. Het onderdeel voert in paragraaf 3 (de paragrafen 1 en 2 vormen de inleiding) aan dat het hof de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder heeft miskend althans dat het oordeel van het hof als onbegrijpelijk moet worden bestempeld, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat [eiser] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Dit onderdeel wordt nader uitgewerkt onder 4–8.

In paragraaf 4 geeft [eiser] aan dat in cassatie (deels veronderstellenderwijs) als vaststaand is aangenomen dat:

Door in het licht van deze omstandigheden tot het oordeel te komen dat [eiser] een ernstig verwijt treft doordat hij heeft bewerkstelligd dat Standard de toezegging aan ING de kredieten af te lossen niet nakwam, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel moet zijn oordeel als onbegrijpelijk worden bestempeld. In paragraaf 5 stelt [eiser] primair dat het hof er in deze omstandigheden aan voorbij ziet dat [eiser] geen ernstig verwijt valt te maken omdat een schuldenaar ook verplichtingen jegens andere schuldeisers heeft. Een bestuurder moet het in beginsel vrijstaan om op grond van een eigen afweging — rekening houdend met niet alleen de belangen van de betrokken schuldeisers, maar ook die van de vennootschap — op basis van alle omstandigheden van het geval, te bepalen welke schuldeisers zullen worden voldaan. Subsidiair voegt [eiser] daar in paragraaf 6 aan toe dat het oordeel van het hof niet in stand kan blijven, omdat het hof geen rekening heeft gehouden met het feit dat [eiser] onder de gegeven omstandigheden rekening moest houden met het beginsel van gelijkheid van crediteuren. In paragraaf 7 voert [eiser] nog aan dat het oordeel van het hof, dat het door [eiser] overgelegde overzicht volstrekt onvoldoende inzichtelijk maakt welke concrete schuldeisers zijn voldaan, onbegrijpelijk is. In cassatie staat vast dat het schikkingsbedrag is gebruikt om andere schuldeisers te voldoen en dat [eiser] geen persoonlijk profijt heeft getrokken van het feit dat het door WNF betaalde schikkingsbedrag niet is aangewend om het krediet van ING af te lossen. Ten aanzien van het bedrag van ƒ 410.000,-- dat aan de andere 50% aandeelhouder van Standard is betaald, heeft [eiser] gesteld dat hij hiermee niet heeft ingestemd en hier ook niet van wist. Door zonder enige motivering aan deze in dit verband als essentieel aan te merken stelling van [eiser] voorbij te gaan, heeft het hof ofwel miskend dat voor de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] is vereist dat hem ‘persoonlijk’ een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt, ofwel moet het oordeel van het hof als onbegrijpelijk worden bestempeld.

De klachten falen. In zijn arrest van 8 december 2006, NJ 2006, 659 heeft de Hoge Raad beslist dat een bestuurder uit onrechtmatige daad jegens een onbetaald gebleven crediteur persoonlijk aansprakelijk kan zijn. In dat arrest worden twee gevallen van aansprakelijkheid onderscheiden:

In de onderhavige zaak gaat het om categorie 2. ING verwijt [eiser] dat Standard de toezegging om het schikkingsbedrag van ƒ 900.000,-- aan te wenden om de kredieten af te lossen niet is nagekomen. De vraag of [eiser] hiervoor persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden, is afhankelijk van de vraag of hem een ernstig verwijt valt te maken. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2006 bij de invulling van het ernstig verwijt-vereiste voor de gevallen uit categorie 2 de nadruk gelegd op de voorzienbaarheid voor de bestuurder van de benadeling van de schuldeisers van de vennootschap. De Hoge Raad overwoog:

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder heeft miskend faalt het. In rov. 2.9 en 2.10 heeft het hof onderzocht of [eiser] een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken. Het hof overweegt in rov. 2.9 dat het voor [eiser] duidelijk was of had moeten zijn dat Standard de verplichtingen jegens ING niet kon nakomen. En verder overweegt het hof dat [eiser] heeft erkend dat er geen andere inkomstenbronnen waren. Hierin ligt het voorzienbaarheidscriterium besloten. De klacht faalt.

Het onbetaald laten van een schuldeiser levert niet per definitie een onrechtmatige daad van de bestuurder van een vennootschap op. Onrechtmatig is in ieder geval wel de uit betalingsonwil voortvloeiende weigering van een bestuurder om een verbintenis van de rechtspersoon te voldoen. Naar het oordeel van het hof is er sprake van betalingsonwil aan de kant van [eiser]. Het hof komt in rov. 2.9 tot dit oordeel omdat [eiser] een ernstig verwijt valt te maken en wel om de volgende redenen:

Het verweer van [eiser] dat [eiser] ook verplichtingen jegens andere schuldeisers had en het een bestuurder in beginsel vrij staat om te bepalen welke schuldeisers zullen worden voldaan, gaat hier niet op. Volgens [eiser] diende lopende en toekomstige kosten te worden voldaan, wilde Standard nog een kans maken om te overleven. Een duidelijke onderbouwing van deze stelling van [eiser] ontbreekt. Productie 6 bij de memorie van grieven betreft de bankafschriften van de betalingen die met het schikkingsbedrag zijn gedaan. Daaruit valt echter niets af te leiden over de noodzaak van de betalingen. Voor zover er al vanuit mag worden gegaan dat er sprake is van betalingsonmacht (De rechtbank heeft in rov 3.10 van het tussenvonnis van 6 september 2000 vastgesteld dat geen sprake is van betalingsonmacht aan de zijde van Standard. Hiertegen is geen grief gericht.) heeft het hof in rov. 2.11 aangeduid dat het verkrijgen van de kredietfaciliteit voor het Meneba-project niet is benut. Een bestuurder kan — indien sprake is van betalingsonmacht bij de vennootschap — onrechtmatig handelen indien een te behalen kredietfaciliteit niet wordt benut. ING had immers het Meneba-project willen financieren op voorwaarde dat Standard het schikkingsbedrag zou aanwenden ter aflossing van het krediet. Het is volgens het hof aan [eiser] te wijten dat deze kredietfaciliteit uiteindelijk niet is verleend, doordat het schikkingsbedrag niet is gebruikt ter aflossing van het krediet. Bij dit alles dient m.i. te worden bedacht dat [eiser] bewust in de verhouding tot ING zijn vrijheid om te bepalen welke schuldeisers zullen worden voldaan heeft opgegeven door aan ING, zoals in feitelijke instanties is vastgesteld, toe te zeggen om de door WNF over te maken ƒ 900.000,-- aan ING te zullen betalen. De klacht faalt.

De subsidiaire klacht faalt eveneens. Uit de betalingen die zijn verricht valt niet af te leiden dat deze crediteuren voorrang zouden hebben boven ING. Standard had het schikkingsbedrag al toegezegd aan ING. Daarbij was de vordering op WNF aan ING verpand. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel komt dat een rechtvaardiging voor de handelwijze van [eiser] ontbreekt. Dat het overzicht van [eiser] onvoldoende inzichtelijk maakt welke concrete schuldeisers zijn voldaan is — anders dan [eiser] stelt — niet onbegrijpelijk. [eiser] stelt immers dat niet ING maar andere schuldeisers zijn betaald. Uit productie 6 bij de memorie van grieven valt af te leiden dat een groot deel van het schikkingsbedrag is uitgekeerd aan één van de twee 50%-aandeelhouders van Standard.

De klacht van [eiser] dat het hof niet is ingegaan op zijn essentiële stelling dat hij niet heeft ingestemd met de uitkering aan de 50%-aandeelhouder mist feitelijke grondslag. Met de zinsnede ‘Dit roept vragen op’ heeft het hof kennelijk bedoeld dat deze uitkering aan een correcte gang van zaken doet twijfelen. Het hof mocht de stelling van [eiser] verder onbesproken laten nu deze onvoldoende onderbouwd is. [eiser] geeft onder 10 van de memorie van grieven aan dat hij bezwaar heeft gemaakt tegen de betaling. Bewijs dat [eiser] stappen heeft gezet om aan zijn bezwaar werkelijk betekenis te geven, ontbreekt. De klacht faalt.

Onderdeel 2 heeft betrekking op rov. 2.12. Het onderdeel voert aan dat het oordeel van het hof dat ING [eiser] kan aanspreken uit onrechtmatige daad tot vergoeding van schade, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, althans als onbegrijpelijk moet worden bestempeld. Volgens [eiser] volgt uit de vaststelling van het hof dat ING WNF nog kan aanspreken voor het verpande bedrag, zodat ING geen schade lijdt. [Eiser] baseert zich daarbij op het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 1957, NJ 1957, 303. In die zaak had Grontmij een vordering op een aantal debiteuren. Deze debiteuren gaven aan de bank, ter kwijting van hun schulden aan Grontmij, de opdracht een overboeking te doen. De bank boekte zonder verdere informatie het bedrag van een rekening van de debiteuren over op een rekening van Mullekom, opzichter bij Grontmij. Grontmij had geen rekening bij de bank. Mullekom gebruikte het geld voor zichzelf. Grontmij sprak de bank vervolgens aan uit onrechtmatige daad. De Hoge Raad besliste dat, indien een partij haar vordering op haar debiteur heeft behouden, de aan de bank verweten onrechtmatige daad geen schade heeft veroorzaakt en zij daarom tegen de bank geen vordering op grond van onrechtmatige daad kan instellen.

Een preliminaire vraag in deze zaak is of ING haar pandrecht op de vordering op WNF heeft behouden. Art. 3:246 BW regelt de inningsbevoegdheid voor de pandhouder. Beslissend is of de vordering openbaar of stil is verpand. Gaat het om een openbaar pandrecht, dan is de pandhouder bevoegd betalingen in ontvangst te nemen (art. 3:246 leden 1 en 2 BW). De pandhouder is bevoegd verklaard die vordering zelf te innen, zonder dat hij daartoe enige medewerking van de pandgever nodig heeft. Door betaling van de vordering aan de pandhouder is de debiteur gekweten. De vordering gaat als gevolg van de betaling teniet. Indien de debiteur aan de pandgever betaalt, terwijl hem mededeling van de inpandgeving is gedaan, dan is een dergelijke betaling niet bevrijdend4.. Dat betekent m.i. dat de vordering nog bestaat en het pandrecht in stand is gebleven.

ING heeft in deze procedure gesteld schade te lijden omdat Standard geen verhaal biedt en [eiser] het aan Standard betaalde bedrag heeft weggesluist (zie rov. 2.3 van het bestreden arrest) en niet, zoals onderdeel 2 stelt, omdat ING geen verhaal heeft kunnen nemen op het verpande bedrag. Het hof heeft het verweer van [eiser] dat ING geen schade lijdt in rov. 3.12 verworpen met de gedachte:

Nu WNF het schikkingsbedrag heeft overgemaakt op de derdengeldrekening van de advocaat van Standard en dus niet aan ING heeft betaald, heeft WNF niet bevrijdend betaald met het gevolg dat hierboven aan het slot van par. 3.9 van deze conclusie is aangeduid.

Ik begrijp het idee van [eiser] dat ING WNF uit hoofde van het aan ING toekomende pandrecht dient aan te spreken als een beroep dat ING de door [eiser] aangerichte schade dient te beperken. Een dergelijk beroep dient zijn grondslag in de redelijkheid en billijkheid te vinden. Mevr. Keirse merkt in haar dissertatie op:

Ik meen dat in het onderhavige geval een beroep op schadebeperking door [eiser] niet gerechtvaardigd kan worden door de redelijkheid en billijkheid op grond van vier omstandigheden:

In deze omstandigheden is het niet redelijk en billijk om van ING te verlangen dat deze WNF aanspreekt. In het hierboven genoemde arrest uit 1957 deden deze bijzondere omstandigheden zich niet voor. Als [eiser] het schadebedrag aan ING betaalt, is het m.i. vervolgens in strijd met de redelijkheid en billijkheid wanneer ING WNF uit hoofde van het pandrecht aanspreekt. Al met al komt de benadering van het hof in rov. 3.12 mij niet onjuist voor. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 3 komt op tegen rov. 2.12 waarin het hof heeft overwogen dat

Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk. [Eiser] voert aan dat op grond van het arrest tussen ING en Standaard slechts vaststaat dat ING na het wijzen van het inmiddels in kracht van gewijsde gegane arrest Standard kan aanspreken tot betaling, maar niet dat ING ook materieel gezien een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking heeft op Standard. Voor zover het hof een en ander niet heeft miskend, is zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd (mede) in het licht van de betwisting van de stelling van ING dat zij een vordering heeft op Standard uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Voorts klaagt het onderdeel in paragraaf 11 dat het hof zonder voldoende motivering voorbij gegaan is aan de essentiële stelling van [eiser] dat hij op het moment van betaling door WNF geen rekening hoefde te houden met de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, omdat ING een dergelijke vordering toen nog niet pretendeerde en deze niet volgt uit de kredietverhouding. In paragraaf 12 klaagt het onderdeel dat de overweging van het hof dat het credit-saldo van de 355-rekening door verrekening met de vordering van ING uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking teniet gaat, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. De vordering is volgens [eiser] niet vatbaar voor verrekening nu de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking het gevolg is van het feit dat ING betalingsopdrachten heeft uitgevoerd zonder dat daartoe een geldige opdracht was gegeven. Tenslotte klaagt het onderdeel dat de overweging van het hof dat het aan BTW af te dragen bedrag niet in mindering kan worden gebracht op het aan ING te betalen bedrag, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Voor de vraag hoe groot de schade is die ING heeft geleden, is niet van belang op welke wijze het bedrag is aangewend dat niet aan ING is afgedragen.

De klachten falen. In de procedure tussen ING en Standard heeft ING het debetsaldo van de rekeningen, die Standard hield, gevorderd. Op 12 december 1994 betrof het krediet op de 200-rekening ƒ 1.120.617,03 en op de 355-rekening ƒ 853.057,79. ING heeft het totale bedrag van ƒ 1.973.674,82 van Standard gevorderd. Standard is een bedrag van ƒ 1.180.715,15 uit ongerechtvaardigde verrijking verschuldigd. Het hof heeft het bedrag dat Standard aan ING verschuldigd is uiteindelijk vastgesteld op ƒ 1.867.883,46. Het arrest van het hof van 23 december 2003 is in kracht van gewijsde gegaan. Hierdoor staat vast dat Standard een bedrag van ƒ 1.867.883,46 aan ING verschuldigd is.

In de onderhavige zaak vordert ING van [eiser] niet het bedrag van ƒ 1.867.883,46 maar een bedrag van ƒ 900.000,--. ING verwijt [eiser] de toezegging om het schikkingsbedrag te gebruiken om het krediet aan te zuiveren niet te zijn nagekomen. Dat een deel van de schade van ING is ontstaan door ongerechtvaardigde verrijking van Standard doet in deze zaak tussen ING en [eiser] niet ter zake. [Eiser] wordt verweten de toezegging om het schikkingsbedrag te gebruiken om het krediet aan te zuiveren niet te zijn nagekomen. Evenmin doet ter zake wanneer de schade uit ongerechtvaardigde verrijking in rechte is komen vast te staan. Zoals het hof terecht opmerkt was deze vordering al in november/december 1994 aanwezig. Bovendien was het tekort op de 200-rekening in november/december groter dan het schikkingsbedrag. [Eiser] had er dus wel degelijk rekening mee moeten houden dat ING aanzuivering van het krediet zou vorderen. Het hof is dus niet voorbij gegaan aan de stelling van [eiser]. Deze klacht faalt.

De klacht in paragraaf 12 betreffende verrekening is gebaseerd op de beslissing van de Hoge Raad in HR 26 januari 2001, NJ 2002, 118. In die zaak tussen ING en Standard heeft de Hoge Raad beslist dat:

In de noot onder het arrest heeft Hijma — mijns inziens terecht — aangegeven dat voor art. 6:130 BW art. 6:140 BW gelezen moet worden. Hijma geeft verder aan dat wel verrekend mag worden indien voor partijen ‘zonneklaar is dat en tot welk bedrag een schadevergoedingsvordering bestaat’6.. In de onderhavige zaak staat met het arrest van het hof van 23 december 2003 vast dat Standaard verrijkt is. Ook de schade van ING staat vast. Uit de bovengenoemde jurisprudentie volgt dan dat niets aan verrekening in de weg staat indien vast staat tot welk bedrag een schadevergoedingsvordering bestaat. De klacht faalt mitsdien.

Ook de laatste klacht faalt. Het hof heeft het verweer van [eiser] dat rekening gehouden dient te worden met de afgedragen BTW verworpen op twee gronden. De eerste grond is, dat niet gebleken is dat Standard daadwerkelijk BTW betaald heeft. [Eiser] heeft enkel gesteld dat Standard BTW betaald heeft over het schikkingsbedrag. Een onderbouwing van die stelling ontbreekt, zodat de redenering van het hof niet onbegrijpelijk is. Los van de eerste grond geeft het hof nog aan dat Standard had toegezegd het volledige schikkingsbedrag aan ING af te dragen. In het licht van de briefwisseling die tussen partijen heeft plaatsgevonden is dit oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Over BTW werd in die brieven immers in het geheel niet gesproken. Standard zegt in de brief van 27 juli 1994 immers:

Ook in de brieven die volgen wordt niet over de verschuldigde BTW gesproken, zodat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is. De klacht faalt mitsdien.

Dit beroep is voorwaardelijk ingesteld. Nu m.i. aan de voorwaarde voor het instellen van het beroep niet is voldaan, zou ik het buiten beschouwing kunnen laten. Niettemin neem ik de vrijheid enkele korte opmerkingen over het beroep te maken. Het beroep richt zich tegen rov. 2.12 van het in cassatie bestreden arrest. Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof, dat ING ingevolge art. 3:246 BW WNF nog kan aanspreken voor het verpande bedrag, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn taak van appelrechter heeft miskend dan wel een onvoldoende begrijpelijke beslissing heeft gegeven. De klacht stuit af op de gronden waarop onderdeel 2 van het principale beroep m.i. dient te stranden. Ik verwijs naar de betrokken onderdelen van deze conclusie.

Onderdeel 2 betoogt dat het hof heeft miskend dat ING WNF niet kan aanspreken voor het verpande bedrag, omdat ING daartoe niet meer de bevoegdheid had nu ING toestemming had gegeven aan de pandgever om tot inning over te gaan. Onderdeel 3 voert aan dat het hof de (negatieve zijde van de) devolutieve werking van het appel heeft miskend nu de appelrechter het verweer van [eiser] niet heeft verworpen op de tweede grond, dat uit de overgelegde correspondentie valt af te leiden dat Standard en ING ervan uitgingen dat WNF het schikkingsbedrag aan Standard zou betalen. Onderdeel 4 klaagt dat het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van ING, die niet anders kan worden uitgelegd dan als een beroep op art. 3:246 lid 4 BW.

De onderdelen falen. Onderdeel 2 voert aan dat ING aan Standard toestemming zou hebben gegeven om het schikkingsbedrag van WNF te innen. Hierdoor zou ING WNF niet meer kunnen aanspreken voor het verpande bedrag. In de procedure — zowel in eerste als in tweede instantie — zijn partijen er m.i. steeds vanuit gegaan dat ING WNF nog kan aanspreken tot betaling7.. Kennelijk gaan partijen ervan uit dat er aan Standard geen bevrijdende betaling heeft plaatsgevonden. ING is daarbij van mening dat zij [eiser], die volgens haar de schade daadwerkelijk heeft veroorzaakt, dient aan te spreken. De stelling in onderdeel 2 dat ING toestemming heeft gegeven aan Standard om het schikkingsbedrag te innen, mist feitelijke grondslag. Die stelling is niet in feitelijke instanties komen vast te staan. Daarbij is er sprake van een novum in cassatie. Onderdeel 2 faalt mitsdien.

De onderdelen 3 en 4 falen. De rechtbank heeft in rov. 3.5 van het vonnis van 6 september 2000 opgemerkt dat:

Ik begrijp deze overweging zo dat de rechtbank aanduidt dat partijen in de periode waarover hun correspondentie zich uitstrekt het in maart 1993 gevestigde pandrecht over het hoofd hebben gezien. Deze gang van zaken wordt bevestigd door de verklaring van [betrokkene 1] van het WNF (productie IX pag. 3 overgelegd bij CvR):

Als men zich het bestaan van het pandrecht had gerealiseerd, dan moest uiteraard het bedrag aan de bank ten goede komen. Dit betekent m.i. dat ondanks het uitgangspunt van Standard en ING dat WNF aan Standard het schikkingsbedrag zou betalen er als gevolg van het pandrecht dat partijen over het hoofd zagen, maar dat wel bestond, geen bevrijdende betaling heeft plaatsgevonden.

Het hof heeft de devolutieve werking van het appel niet miskend. De rechtbank gaat er m.i. vanuit dat partijen het pandrecht over het hoofd hebben gezien, maar dat dit wel degelijk bestond. Het gevolg hiervan is dat WNF niet bevrijdend heeft betaald. Uit de omstandigheid dat het hof overweegt dat ING WNF nog kan aanspreken, blijkt dat het hof precies van hetzelfde uitgangspunt uitgaat. Nu in december 1994 niet gezegd kan worden dat partijen zich het bestaan van het pandrecht hebben gerealiseerd, kan m.i. niet worden aangenomen dat ING gebruik heeft gemaakt van de faciliteit van art. 3:246, lid 4 BW. Ook onderdeel 4 faalt.

De conclusie strekt in het principale beroep tot verwerping. Daarmee hoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde te komen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G