HR, 30-10-2009, nr. 08/00896

De briefwisseling tussen partijen en ook het debat in feitelijke aanleg over de door het incidentele middel aan de orde gestelde kwestie kenmerkt zich door vaagheid en onduidelijkheid. Kennelijk tastten beide partijen in het duister over de vraag waar het rechtens precies om ging/gaat, was voor [eiser] onduidelijk wat hij van de Gemeente wilde vorderen en vooral ook wat de grondslag daarvan was en kon de Gemeente geen keuze maken hoe te reageren.

Rechtbank en Hof hebben niets concreets vastgesteld over de briefwisseling waarop het ‘formele verweer’ van de Gemeente stoelt. Wél wil de Gemeente een principiële beslissing. Dat deze, in het licht van het zojuist geschetste, gedoemd is in het luchtledige te worden gegeven — met alle in zo'n setting onvermijdelijke gevaren vandien — ziet zij kennelijk niet als een gevaar.

[Eiser] heeft de Gemeente aansprakelijk gesteld bij brief van 25 januari 2001.16. In deze brief wordt niet aangegeven wat de juridische grondslag van de aanspraak is. In haar antwoord van 12 februari 2001 bericht de Gemeente alleen aansprakelijk te zijn ingeval van ‘een zogenaamd dienstongeval’, waarvan geen sprake was.

Bij brief van 7 maart 2001 wordt de Gemeente andermaal aansprakelijk gesteld; ook in dit epistel wordt niet vermeld op welke grond dat gebeurt. Datzelfde gebeurt bij brief van 13 maart 2001; in deze brief worden ‘rechtspositionele voorschriften’ als rechtsgrond genoemd. Subsidiair wordt onrechtmatige daad en art. 7:658 BW genoemd. ‘Volledigheidshalve’ wordt ook aansprakelijkheid voor ondergeschikten genoemd.

Bij brief van 21 maart 2001 wijst de Gemeente onder meer ‘iedere aansprakelijkheid’ af. De brief geeft aan dat de Gemeente aanneemt dat de vordering stoelt op ‘rechtspositionele voorschriften waarin staat dat ziektekosten (en niet meer dan dat) die voortvloeien uit letsel, dat zijn oorzaak vindt in aan de ambtenaar opgedragen werkzaamheden, eventueel voor vergoeding in aanmerking kan komen.’ Het subsidiaire verzoek wordt opgevat als te zijn gebaseerd op een uitspraak van de CRvB van ‘22 juni jl.’ inzake art. 7:658 BW. De rest van de brief heeft betrekking op een pretens bezwaarschrift tegen het (aflopen van) het tijdelijk dienstverband.

Bij brief van 25 april 2001 vraag [eiser]s raadsman de ‘mededeling’ dat aansprakelijkheid van de hand wordt gewezen om te zetten in een ‘formeel besluit’. Bij brief van 4 mei 2001 laat de Gemeente [eiser] weten dat de brief van 21 maart reeds een ‘definitief besluit’ was waarin de schade die [eiser] ‘opliep tijdens een stoeipartij met een collega’ werd afgewezen.

In zijn s.t. schrijft mr Meijer (die de zaak in feitelijke aanleg niet heeft behandeld) dat de Gemeente de feitenrechter op een dwaalspoor heeft geleid (s.t. onder 4.8).

In een arrest dat is gewezen ná de hiervoor genoemde correspondentie heeft de CRvB de norm van art. 6:170 BW analoog toegepast in een geval waarin een ambtenaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens een collega. In zijn arrest van 25 oktober 200117.heeft de CRvB, in navolging van zijn eerdere vaste rechtspraak, vooropgesteld dat de vraag welk recht op schadevergoeding voor een ambtenaar uit zijn dienstbetrekking voortvloeit niet wordt beantwoord door rechtstreekse toepassing van regels van burgerlijk recht. Eerder had de CRvB al aansluiting gezocht bij de norm van art. 7:658 BW. De CRvB acht een bestuursorgaan daarnaast gehouden tot vergoeding van schade indien (kortweg) is voldaan aan de vereisten van art. 6:170 BW. De CRvB heeft daartoe ‘aansluiting gezocht bij het in art. 6:170 BW tot uitdrukking gebrachte beginsel inzake de aansprakelijkheid voor ondergeschikten’.18. In latere uitspraken heeft hij deze benadering bevestigd.19.

Partijen konden deze opvatting in de aan de uitspraak voorafgaande correspondentie uiteraard nog niet kennen. Daarom valt niet aan te nemen dat het verzoek van [eiser] (mede) op de onder 4.9.1 genoemde opvatting is gegrond, noch ook dat de afwijzing daarop (mede) betrekking had.

Onder 4.5 vermeldde ik al dat de laatste brief van [eiser]s raadsman ‘volledigheidshalve’ ook aansprakelijkheid voor ondergeschikten noemde als grondslag van de vordering. Om de onder 4.9.1/2 genoemde reden ligt voor de hand dat Z.E.G. daarbij het oog had op een zo nodig bij de burgerlijke rechter in te stellen vordering. We zullen het evenwel moeten laten bij veronderstellingen omdat het debat in feitelijke aanleg (en trouwens ook in cassatie) aan deze kwestie geheel voorbijgaat en de feitenrechter op dit punt (dan ook) niets heeft vastgesteld.

Blijkens rov. 4.3 heeft het Hof de grief die het ‘formele verweer’ van de Gemeente raakte aldus begrepen dat — voor zover thans nog van belang — niet slechts sprake was van een zuiver schadebesluit maar dat ook de aansprakelijkheid door de Gemeente was bestreden. Anders — en iets juridischer — gezegd: de Gemeente deed, in 's Hofs visie, uitsluitend beroep op de formele rechtskracht van de afwijzing van aansprakelijkheid; dat blijkt ook uit rov. 4.4. Deze uitleg van de grief is in cassatie niet bestreden. Voor zover het cassatiemiddel andere kwesties aan de orde stelt, komen deze niet voor behandeling in aanmerking omdat de discussie op die punten in eerste aanleg reeds was afgerond.

Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de vraag hoe het de stelling dat de Gemeente haar aansprakelijkheid van de hand wees, heeft verstaan. Of, anders gezegd, om welke aansprakelijkheid en welke grondslag — in de onder 4.9.3 bedoelde zin — het ging. Dat behoeft ook niet te verbazen bij gebreke van een op dat punt nuttige discussie in de gedingstukken.

Zou [eiser] zijn stelling dat de Gemeente aansprakelijk is (mede) rechtstreeks hebben willen baseren op art. 6:170 BW dan is sprake van een rechtsgrond die valt buiten de sfeer van het bestuursrecht; er is, als geschetst onder 4.9.1/2, geen goede grond te veronderstellen dat [eiser] en/of de Gemeente dat destijds anders zagen, nog daargelaten dat dit weinig gewicht in de schaal zou leggen. Van formele rechtskracht kan dan geen sprake zijn. Een dergelijke situatie verschilt immers niet van een aansprakelijkstelling van een overheidslichaam voor bijvoorbeeld een door een ambtenaar veroorzaakte aanrijding. De rechtsgevolgen van zo'n aanrijding spelen zich geheel af in de sfeer van het burgerlijk recht. Een overheidslichaam kan de weg naar de burgerlijke rechter niet met vrucht blokkeren door het schrijven van een ‘njet-brief’, deze op te tuigen als een besluit en vervolgens beroep te doen op de leer van de formele rechtskracht wanneer de benadeelde niet snel genoeg in de pen klimt.

Nu zou men tegen kunnen werpen dat de onderhavige zaak anders ligt omdat het in casu weliswaar — evenals bij een aanrijding — gaat om een feitelijk handelen, maar dat de bestuursrechter — kort gezegd — een ruim en enigszins a-typisch besluit-begrip hanteert; zie nader onder 4.21/22. Los van deze dogmatisch mogelijk wat gewrongen juridische benadering is zoveel duidelijk: de bestuursrechter kan en mag een oordeel vellen over aansprakelijkheid van de overheid voor schade die de ambtenaar als zodanig heeft opgelopen. De CRvB is ook bereid om in voorkomende gevallen art. 6:170 BW per analogiam toe te passen. Maar de Raad heeft met zoveel woorden duidelijk gemaakt dat de regels van het burgerlijk recht niet rechtstreeks toepasselijk zijn; zie onder 4.9.1. Daarom zoekt hij aansluiting bij ‘het in art. 6:170 BW tot uitdrukking gebrachte beginsel’.20.

Wanneer een overheidlichaam/werkgever wordt aangesproken voor een schade als de onderhavige kan dit lichaam/die werkgever aansprakelijkheid afwijzen. Voor zover het gaat om een (mede) rechtstreeks op art. 6:170 BW (of enige andere bepaling van burgerlijk recht) gebaseerde vordering kan die afwijzing in zoverre m.i. niet worden aangemerkt als een besluit. Dat wordt niet anders wanneer aan de afwijzing ten grondslag ligt dat de aangesproken overheid meent dat aansprakelijkheid ontbreekt omdat niet is voldaan aan een of meer voorwaarden voor civielrechtelijke aansprakelijkheid.21. Uiteraard mag de overheid daarover een oordeel geven (zeker wanneer daarom wordt gevraagd) maar dat betekent niet dit oordeel van kleur zou verschieten, want ‘ineens’ in bestuursrechtelijke sferen terecht komt. Niet goed valt in te zien waarom dat anders zou zijn wanneer de aanspraak tevens is gegrond op een of meer bestuurs- of ambtenarenrechtelijke grondslagen. Voor zover de afwijzing daarop is gestoeld, is evident wél sprake van een besluit.

Een tegengestelde opvatting zou er, als ik het goed zie, toe leiden dat de benadeelde ambtenaar uit de bestuursrechtelijke sfeer zou kunnen blijven door zijn werkgever-overheid rauwelijks voor de burgerlijke rechter te dagvaarden zodat er geen afwijzing en daarmee ook geen besluit is.

Hoe dit laatste ook zij: het is — los van de interpretatie van na te noemen arresten van Uw Raad — zeker niet onmogelijk dat de ambtenaar die bij de burgerlijke rechter aanklopt voor een zaak als de onderhavige bot zou moeten vangen. Dat lijkt mij evenwel geen vraag van formele rechtskracht (verbonden aan een niet-besluit), maar zou het gevolg zijn van eventuele exclusiviteit van het ambtenarenrecht of — hetgeen goeddeels op hetzelfde neerkomt — de leer dat in beginsel de weg naar de burgerlijke rechter is afgesneden wanneer een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij een andere rechter openstaat of heeft opengestaan.22. Maar de discussie over dat laatste was in eerste aanleg al afgerond. Die draad kan niet meer met succes in cassatie worden opgepakt omdat deze kwestie in appèl niet meer tot de rechtsstrijd behoorde en het Hof er dan ook geen oordeel over heeft geveld.

Op grond van hetgeen onder 4.12.5 werd betoogd, is ook de vrees van de Gemeente, zoals indringend geschetst in de s.t. van mr Meijer onder 69 e.v., niet (zonder meer) gegrond. Het probleem waar zij m.i. tegen aanloopt, is dat de verkeerde invalshoek is gekozen vanaf de mvg. Dat valt thans niet meer te repareren.

Ik realiseer me dat in de — als gezegd niet bijster heldere — briefwisseling tussen partijen niet alleen een civielrechtelijke grondslag onder de vordering werd geschoven. Voor zover de grondslag een niet civielrechtelijke was (welke dan ook), zou mogelijk de leer van de formele rechtskracht in stelling kunnen worden gebracht. Ik behoef daarop evenwel niet in te gaan omdat in deze procedure de grondslag van de vordering louter en alleen de civielrechtelijke (art. 6:170 BW) is.

De mogelijk bij de Gemeente levende gedachte dat de leer van de formele rechtskracht ook voor de civielrechtelijke poot van een aanspraak, die vervolgens wordt afgewezen, in beeld komt steeds wanneer deze aanspraak tevens een ‘bestuursrechtelijke’ component heeft, lijkt me niet juist.

Ten opvervloede roep ik nog in herinnering dat onwaarschijnlijk is dat [eiser] in de correspondentie-fase zijn aanspraak jegens de Gemeente mede heeft willen baseren op — huiselijk gezegd — de bestuursrechtelijke variant van art. 6:170 BW. Immers bood de rechtspraak van de CRvB daarvoor toen nog geen steun; zie onder 4.9.1.

Aan inhoudelijke beoordeling van de klachten kom ik op grond van het voorafgaande niet toe. In alle hiervoor geschetste scenario's mist het middel doel. Het is de vrije keus geweest van partijen om een zinvolle en voor beoordeling in cassatie aanknopingspunten biedende discussie achterwege te laten.'s Hofs arrest biedt geen relevante aanknopingspunten om de door het middel aan de orde gestelde vragen te beantwoorden. In het moeras kunnen klachten bezwaarlijk worden beoordeeld. Daar waag ik me dan ook niet aan.

Dit alles klemt eens te meer in een situatie waarin:

Dit alles laat onverlet dat er — het kan de Gemeente worden toegegeven — schaduwzijden zitten aan de door het Hof kennelijk aanvaarde benadering dat benadeelden schadevergoedingsvorderingen als de onderhavige zowel bij bestuurs- als bij de burgerlijke rechter kunnen instellen. Het is, zoals geschetst onder 4.12.5/6, zeker niet onmogelijk dat een of meer andere leerstukken daaraan in de weg staan. Ten overvloede sta ik hierbij nog wat langer stil.

Volgens vaste rechtspraak maakt het stellen van een burgerlijk recht de burgerlijke rechter reeds bevoegd.24. De rechtsmachtverdeling tussen de civiele en de bestuursrechter vindt dan ook veeleer plaats in het kader van de ontvankelijkheid van eiser.25. De rol van de burgerlijke rechter bij de rechtsbescherming tegen het bestuur is een aanvullende: men kan bij de burgerlijke rechter terecht voor zover er — kort gezegd — geen, dan wel een onvoldoende rechtsbescherming biedende bestuursrechtelijke rechtsgang is. Hiermee hangt samen dat de burgerlijke rechter uit dient te gaan van de processuele en materiële rechtmatigheid van een onaangevochten gebleven besluit waartegen bezwaar en/of beroep mogelijk was geweest. Door het ongebruikt verstrijken van de bezwaar/beroepstermijn is dat besluit in rechte onaantastbaar geworden. Het besluit heeft dan formele rechtskracht.26.

Wat het verkrijgen van schadevergoeding bij de bestuursrechter betreft, bepaalt art. 8:73 Awb dat, indien de Rechtbank het beroep gegrond verklaart, zij op verzoek van een partij de door haar aangewezen rechtspersoon kan veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt. Het verzoek is gekoppeld aan de beroepsprocedure zelf; het verzoek om veroordeling tot schadevergoeding moet tijdens die beroepsprocedure worden gedaan. De bevoegdheid is voorts gekoppeld aan de gegrondverklaring van het beroep. Het betreft een discretionaire bevoegdheid; de Rechtbank kan tot de veroordeling overgaan, maar kan ook uitspreken dat de partij die de schadevergoeding heeft verzocht, zich ter zake tot de civiele rechter moet wenden. Het staat de Rechtbank ten slotte niet vrij om ambtshalve over te gaan tot de veroordeling om schadevergoeding te betalen.27.

Naast dit accessoire verzoek om schadevergoeding op grond van art. 8:73 Awb, bestaat de in de jurisprudentie ontwikkelde figuur van het zuivere schadebesluit.28. Zuivere schadebesluiten zijn besluiten waarbij een bestuursorgaan (enkel) een beslissing neemt omtrent de vergoeding van schade die beweerdelijk is veroorzaakt door enig bestuursoptreden of nalaten.29. Niet elke schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan omtrent schadevergoeding is een besluit; de beslissing dient een publiekrechtelijke rechtshandeling in te houden. In de rechtspraak van de verschillende bestuursrechters is dit connexiteitsvereiste ontwikkeld. Het connexiteitsvereiste kent zowel een materieel aspect (de schade moet een gevolg zijn van een besluit) als een procedureel aspect (het schadeveroorzakende besluit moet appellabel zijn).30.

Het ambtenarenrecht kent een eigen schadevergoedingstraditie, met name met betrekking tot het connexiteitsvereiste. Binnen het ambtenarenrecht heeft de bestuursrechter een ruimere bevoegdheid. Onder een zuiver schadebesluit wordt in het ambtenarenrecht verstaan elke definitieve beslissing van een bestuursorgaan betreffende een verzoek om vergoeding van schade die een ambtenaar als zodanig heeft geleden.31. Het criterium is dat het verzoek om schadevergoeding moet zijn gedaan in het kader van de ambtelijke rechtsverhouding. De grens ligt daar, waar het verzoek niet is gericht op handelingen in het kader van de dienstverhouding zodat verzoeker niet in zijn rechtspositie als ambtenaar is betrokken.32.

Deze ruimere bevoegdheid wordt verklaard in het licht van art. 8:1 lid 2 Awb. Op grond daarvan is de bestuursrechter bevoegd kennis te nemen van beroepen tegen andere handelingen dan besluiten verricht ten aanzien van een ambtenaar als zodanig.33. Dat blijkt uit een recent arrest van de CRvB,34. waarin wordt overwogen:

Bots heeft opgemerkt dat deze benadering, die afwijkt van de koers die wordt gevolgd door de Afdeling, samenhangt met het verschil in rechtsmacht van beide rechters. De Afdeling is bevoegd ter zake van ‘besluiten’ in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb; zij moet beoordelen of het schadebesluit valt aan te merken als een publiekrechtelijke rechtshandeling. De rechtsmacht van de Centrale Raad als ambtenarenrechter is op een andere wijze omschreven. Op grond van art. 8:1 lid 1 in samenhang met lid 2 Awb en art. 1 Ambtenarenwet is hij niet alleen bevoegd ter zake van een besluit als bedoeld in art. 1:3 lid 1 Awb, maar ook ter zake van andere handelingen jegens de ambtenaar als zodanig. De Centrale Raad behoeft in ambtenarenzaken niet te beoordelen of het schadebesluit dient te worden beschouwd als een publiekrechtelijke rechtshandeling of een privaatrechtelijke rechtshandeling. Hij kan eenvoudigweg volstaan met de beoordeling of de ‘beweerdelijke schade is veroorzaakt door onrechtmatig optreden van de overheidswerkgever’, d.w.z. door besluiten of handelingen jegens de ambtenaar als zodanig, aldus Bots.35. In dat verband stip ik nog aan dat Bots kennelijk het oog heeft op vorderingen die zijn gebaseerd op — huiselijk gezegd — de ambtenaarrechtelijke versie van de civielrechtelijke onrechtmatige daad.

Alvorens hierop nader in te gaan, maak ik een uitstapje naar de arresten Groningen/Raatgever36. en Staat/[A]37. waarom het incidentele middel scharniert.

In Groningen/Raatgever speelde het volgende. Raatgever ontving bijstand in verband met de behandeling van haar ernstig gehandicapte zoon. De gemeente Groningen besluit op enig moment de bijstand stop te zetten. Raatgever heeft vervolgens een bezwaarschrift ingediend, waarbij ze zich heeft laten bijstaan door haar raadsvrouwe. Groningen heeft het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit herzien. De kosten voor de verleende rechtsbijstand heeft zij echter niet vergoed. In de civiele procedure heeft Raatgever vergoeding van die kosten gevorderd. Nopens de vraag of Raatgever ontvankelijk was in deze vordering heeft Uw Raad een uitzondering op de formele rechtskracht aangenomen. Daarbij wordt gewezen op de eerder beschreven mogelijkheid van de bestuursrechter om op de voet van art. 8:73 Awb desverzocht schadevergoeding toe te kennen. Deze keuzemogelijkheid geldt ook indien het bestuursorgaan een zuiver schadebesluit heeft genomen:

In het arrest Staat/[A] heeft Uw Raad overwogen dat de regel van het arrest Groningen/Raatgever ook van toepassing is in ambtenarenzaken:

In de literatuur is veelvuldig de vraag gesteld of de weg naar de burgerlijke rechter voor de ambtenaar ook openstaat in die gevallen dat hij schadevergoeding claimt uit hoofde van zijn ambtelijke rechtspositie, doch daaraan niet een eerder door de rechter vernietigd besluit ten grondslag legt.38. De insteek van het incidentele cassatiemiddel is dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord.

M.i. komen we aan de beantwoording van deze vraag niet toe. De vraag naar deze keuzemogelijkheid wordt vooraf gegaan door de vraag of een bestuursrechtelijke weg openstond voor [eiser]. Los van hetgeen hiervoor al werd opgemerkt: gaat het in casu om een verzoek om schadevergoeding dat is gedaan in het kader van de ambtelijke rechtsverhouding? Of, anders gezegd, was [eiser]s ambtelijke rechtspositie daarbij betrokken? Naar mijn mening dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord.

De Gemeente heeft terecht opgemerkt (s.t. onder § 68) dat de schade waarvoor [eiser] vergoeding vordert niet het gevolg van een onzorgvuldige bejegening van de Gemeente jegens hem, maar van de houdgreep van [betrokkene 1]. Tegen die houdgreep had [eiser] geen bezwaar of beroep kunnen instellen. De appellabele bejegening door de Gemeente is — volgens mr Meijer — in casu beperkt tot de weigering om aansprakelijkheid voor [betrokkene 1]s fout te erkennen. Niet aan de orde is of sprake is van een falend veiligheidsbeleid, aldus nog steeds de Gemeente. In cassatie dient ervan te worden uitgegaan dat de schade niet is veroorzaakt door een handelen of nalaten van de Gemeente.

Art. 6:170 BW behelst een risico-aansprakelijkheid voor de werkgever voor fouten van zijn ondergeschikte. De in dit artikel geregelde aansprakelijkheid geldt ook voor de schade veroorzaakt door ondergeschikten in de publiekrechtelijke sfeer.39. Zoals bij de behandeling van het principale middel is uiteengezet, is voor de vraag of de werkgever aansprakelijk is op de voet van art. 6:170 BW bepalend of sprake is van voldoende functioneel verband; i.e. of er voldoende functionele samenhang bestaat tussen de fout van de werknemer/dader en zijn dienstbetrekking.

In civilibus zal de benadeelde zijn vordering jegens zijn werkgever op grond van art. 6:170 BW in beginsel40. niet aanhangig kunnen maken bij de Kantonrechter met de stelling dat zij berust op of voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst.41. Vanuit een gelijke gedachte geldt m.i. dat een verzoek tot schadevergoeding van een benadeelde ambtenaar wegens een onrechtmatig handelen van zijn collega op grond van art. 6:170 BW door hem evenmin wordt gedaan in het kader van zijn ambtelijke rechtsverhouding.

Deze opvatting sluit aan bij hetgeen door Hennekens is betoogd in zijn noot onder CRvB 22 juni 2000:42.

Festen-Hoff heeft er met juistheid op gewezen dat Uw Raad art. 1403 BW (de voorganger van art. 6:170 BW) van toepassing heeft geacht in een ambtelijke situatie.43. Zij verwijst daarbij naar Van den Beld en zijn verdere verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 21 mei 1937 (NJ 1937, 638 EMM).44.

Ook kan worden verwezen naar het arrest van Uw Raad45. betreffende een politieambtenaar die letsel had opgelopen tijdens een judoles, nadat een collega een worp had ingezet ondanks een gegeven stopteken. De gemeente werd aansprakelijkheid gehouden voor deze onrechtmatige daad van de ene politie-ambtenaar jegens de andere. Ook over die kwestie heeft Uw Raad inhoudelijk geoordeeld. Ik voeg hieraan toe dat in deze zaken geen formele verweren als in deze procedure zijn gevoerd zodat daarover geen oordeel kon worden geveld.

Ook Oldenhuis heeft betoogd dat een rechtstreeks op art. 6:170 BW gebaseerde vordering van een ambtenaar bij de civiele rechter niet bij voorbaat kansloos is.46.

Op al het bovenstaande loopt het middel stuk. Daarom kom ik niet toe aan de interpretatie van de arresten Groningen/Raatgever en Staat/[A]. Daarover nochtans een enkele opmerking.

Beide arresten zien op de situatie dat sprake is van een onrechtmatige besluit, hetzij omdat de bestuursrechter het besluit had vernietigd (Staat/[A]), hetzij omdat het bestuursorgaan het bezwaar tegen het besluit(gedeeltelijk) gegrond had verklaard (Groningen/Raatgever). In de door Uw Raad geformuleerde rechtsregel in Groningen/Raatgever, zoals deze ook is toegepast in Staat/[A], wordt met zoveel woorden overwogen dat een uitzondering dient te worden aanvaard op het beginsel van de formele rechtskracht voor zuivere schadebesluiten, indien bij zulk een besluit afwijzend is beslist op een op een onrechtmatig besluit gegrond verzoek tot schadevergoeding.

In zijn conclusie vóór HR 9 november 200747. heeft mijn ambtgenoot Keus uit het arrest Groningen/Raatgever afgeleid dat het beperkt is tot de situatie dat afwijzend is beslist op een op een onrechtmatig besluit gegrond verzoek tot schadevergoeding:

In het recente arrest van 28 maart 200848., waarin bij de civiele rechter aanspraak werd gemaakt op een vergoeding op grond van het égalité-beginsel, heeft Uw Raad de rechtsregel van Groningen/Raatgever aldus weergegeven:

Uit dit een en ander valt m.i. af te leiden dat het arrest Groningen/Raatgever en daarmee ook Staat/[A] geplaatst dient te worden in de keuze-mogelijkheid zoals deze volgt uit art. 8:73 Awb. Dat artikel veronderstelt dat de bestuursrechter een beroep gegrond heeft verklaard. De materiële toetsing van het besluit blijft bij de bestuursrechter (dan wel het bestuursorgaan zelf). Daarom kan m.i. uit de arresten Groningen/Raatgever en Staat/[A] niet worden afgeleid dat materiële vragen nopens de aansprakelijkheid voor overheidshandelen (zonder meer) tevens kunnen worden voorgelegd aan de civiele rechter indien de bestuursrechter bevoegd is. Maar ter vermijding van misverstand: het gaat dan alleen om aansprakelijkheid op publiekrechtelijke grondslag (daaronder in voorkomende gevallen begrepen analoge toepassing van bepalingen van burgerlijk recht).

De vraag of er andere beletselen zijn om met vorderingen als de onderhavige bij de burgerlijke rechter aan te kloppen, is in deze procedure niet aan de orde. Men kan daar verschillend over denken. Aan bevestigende én ook aan ontkennende beantwoording van de vraag kleven nadelen. Ik noem er enkele: