Hof Den Haag, 13-10-2015, nr. 200.175.125

2. O.W.M. Stad Holland Zorgverzekeraar U.A.,

beide gevestigd te Schiedam,

appellanten,

verzoekers in het incident

hierna respectievelijk te noemen: DSW en SH en gezamenlijk DSW c.s.,

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes te Den Haag,

tegen

gevestigd te Rotterdam,

2. [geïntimeerde 1] en

3. [geïntimeerde 2],

beiden wonende te [woonplaats]

geïntimeerden,

verweerders in het incident,

hierna respectievelijk te noemen: HKZ, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk: HKZ c.s.,

advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag.

Het geding

Bij exploot van 4 augustus 2015 is DSW c.s. in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank Rotterdam, afdeling privaatrecht, team haven en handel tussen partijen gewezen vonnissen van respectievelijk 21 januari 2015 (verder: het bestreden tussenvonnis) en 22 juli 2015 (verder: het bestreden eindvonnis). In het exploot heeft DSW c.s. schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis gevorderd. DSW c.s. heeft bij akte producties een aantal producties overgelegd. HKZ c.s. heeft een antwoordmemorie in het incident genomen.

Ten slotte heeft DSW c.s. de stukken overgelegd en arrest in het incident gevraagd.

Beoordeling van het incident

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

HKZ is een kliniek gespecialiseerd in dermatologie en flebologie. [geïntimeerde 2] is bij HKZ werkzaam als huidtherapeut.

[geïntimeerde 1] is sinds 12 januari 2012 bestuurder van HKZ. Zij was dat ook van 28 september 2005 tot 8 september 2011. In de tussenliggende periode was [geïntimeerde 2] bestuurder.

DSW en SH zijn zorgverzekeraars in de zin van de Zorgverzekeringswet.

DSW c.s. en HKZ hebben in de periode 2007 tot 2012 zogenoemde DBC (diagnose behandel combinatie-)overeenkomsten voor zelfstandige behandelcentra (verder: de overeenkomsten) gesloten. In die periode heeft HKZ 2509 DBC's gedeclareerd bij DSW c.s.

In deze procedure vordert DSW c.s. in conventie – kort en zakelijk weergegeven – de hoofdelijke veroordeling van HKZ c.s. tot terugbetaling van hetgeen DSW c.s. in de periode vanaf 1 januari 2007 tot datum van dagvaarding onverschuldigd aan declaraties aan HKZ c.s. heeft vergoed, en de hoofdelijke veroordeling van HKZ c.s. in de kosten van het fraudeonderzoek door DSW, een en ander vermeerderd met rente en met veroordeling van HKZ c.s.in de proces- en beslagkosten. DSW c.s. stelt daartoe dat zij na grootschalig fraudeonderzoek heeft vastgesteld dat HKZ bij verzekerden van DSW c.s. (cosmetische) behandelingen heeft verricht die niet vanuit de basisverzekering worden vergoed. Om toch een vergoeding te kunnen krijgen heeft HKZ die behandelingen "omgekat" naar verzekerde zorg door op de declaraties – in strijd met de waarheid – te vermelden dat er behandelingen met betrekking tot geheel andere aandoeningen zouden zijn verricht. Volgens DSW c.s. is derhalve sprake van fraude op grond waarvan zij tot terugvordering is overgegaan.

Tot zekerheid van genoemde vordering, heeft DSW c.s. na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter conservatoir (derden)beslag doen leggen.

In reconventie vordert HKZ betaling door DSW c.s. van een bedrag van € 42.723,46, vermeerderd met rente, alsmede opheffing van de door DSW c.s. gelegde beslagen. HKZ stelt daartoe dat DSW c.s. onterecht haar declaraties tot genoemd bedrag onbetaald heeft gelaten. Van enige vorm van onjuist declareren of fraude is absoluut geen sprake, aldus HKZ.

Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank onder meer de bepalingen over fraude en terugbetalingsverplichtingen in de overeenkomsten uitgelegd, aangegeven waaraan moet zijn voldaan om een declaraties als onverschuldigd betaald terug te vorderen alsmede een oordeel gegeven over de vraag in hoeverre het ontbreken van een verwijsbrief van de huisarts, kan leiden tot het oordeel dat HKZ ten onrechte heeft gedeclareerd bij DSW c.s. Partijen werden in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten en hun standpunten en vorderingen zo nodig aan te passen.

Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie DSW c.s. veroordeeld om aan HKZ een bedrag van € 22.007,20, vermeerderd met rente te betalen. DSW c.s. werd voorts zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten. De vordering tot opheffing van de door DSW c.s. gelegde conservatoire beslagen werd afgewezen. Het vonnis werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard voor zover het veroordelingen betrof. De rechtbank overwoog daartoe in hoofdzaak dat DSW c.s. – nu zij heeft afgezien van nadere onderbouwing van haar vordering – niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat en waarom de door HKZ ingediende declaraties ten onrechte zijn ingediend. Voor opheffing van de door DSW c.s. gelegde beslagen zag de rechtbank onvoldoende grond, omdat de afwijzing van de vorderingen van DSW c.s. grotendeels is gegrond op de processuele opstelling van DSW c.s. en niet op een inhoudelijke beoordeling. Nu DSW c.s. heeft aangegeven haar vordering onverkort te handhaven en hoger te beroep in te stellen, HKZ geen bijzonder belang heeft aangevoerd bij opheffing van de beslagen (hangende hoger beroep) en gesteld noch gebleken is dat DSW c.s., de beslagen weggedacht, enige zekerheid voor het verhaal van haar vorderingen op HKZ heeft, achtte de rechtbank het belang van voortgezette zekerheid door middel van de gelegde beslagen zwaarder wegen dan het algemene belang bij opheffing daarvan.

In het incident vordert DSW c.s. – zakelijk weergegeven – schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis tot het hof eindarrest heeft gewezen, met veroordeling van HKZ c.s. in de kosten van het incident.

DSW c.s. voert hiertoe (opnieuw zakelijk weergegeven) aan

i) dat het bestreden vonnis haar dwingt tot betalingen in strijd met de wet, het is zorgverzekeraars immers alleen toegestaan om declaraties te vergoeden indien sprake is geweest van zorg die op grond van de Zvw voor vergoeding in aanmerking komt;

ii) dat een afweging van belangen noopt tot schorsing van de tenuitvoerlegging. Zij wijst daarbij op het grote restitutierisico, nu de conservatoire derdenbeslagen slechts een bedrag van € 12.506,49 hebben getroffen en de rechtbank heeft overwogen dat DSW c.s. – de beslagen weggedacht – geenszins zekerheid voor het verhaal van haar vorderingen heeft;

iii) dat de bestreden vonnissen berusten op feitelijke en juridische misslagen, zo heeft de rechtbank niet onderkend dat in deze zaak onmiskenbaar sprake is van fraude, en heeft de rechtbank een onbegrijpelijke uitleg gegeven van het begrip fraude in de overeenkomsten. Ook heeft de rechtbank de processtukken onbegrijpelijk uitgelegd, een onjuist oordeel geveld met betrekking tot de eis van een voorafgaande verwijzing door de huisarts, en de vorderingen van DSW c.s. ten onrechte afgewezen wegens het niet voldoen aan de stelplicht en de bewijs(aandraag)plicht.

Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dient te worden geschorst, dienen de navolgende maatstaven te worden aangelegd (vgl. Hoge Raad 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012):

(i) de incidenteel eiser moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging;

(ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van de geëxecuteerde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de executant om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en

(iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.

Bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld geldt ook, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring. Dit kan anders zijn indien het vonnis, waarvan de incidenteel eiser beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, dan wel indien na de bestreden beslissing feiten en omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

Voor de vraag of het belang van DSW c.s. bij schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad zwaarder weegt dat dat van HKZ c.s. bij handhaving daarvan geldt het volgende. De door DSW c.s. ter onderbouwing van haar belang aangevoerde feiten en omstandigheden i) en iii) (zie hiervoor rov. 2.1) gaan uit van de gegrondheid van de stelling dat sprake is van fraude aan de zijde van HKZ. DSW c.s. miskent aldus dat de rechtbank nu juist heeft geoordeeld dat zij de door DSW c.s. gestelde fraude onvoldoende aannemelijk acht, omdat DSW c.s. deze onvoldoende heeft onderbouwd. Het is duidelijk dat DSW c.s. dit oordeel niet juist acht, maar dat enkele feit impliceert niet dat het oordeel van de rechtbank berust op een kennelijke juridische of feitelijke misslag.

Resteert het restitutierisico. Uit het bestreden vonnis blijkt dat de rechtbank onderkend heeft dat de afwijzing van de vordering van DSW c.s. in conventie grotendeels is gebaseerd op de proceshouding van DSW c.s. (die zij in hoger beroep nog zou kunnen aanpassen) en dat DSW c.s. – de beslagen weggedacht – weinig zekerheid voor het verhaal van haar vorderingen op HKZ heeft. De rechtbank heeft daarom het belang van voortgezette zekerheid voor de vorderingen van DSW c.s. zwaarwegender geacht dan het belang van HKZ bij opheffing daarvan, nu HKZ geen bijzonder belang (naast het algemeen, in beginsel gegeven belang bij de veroordeling tot betaling van een geldsom vgl. HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602, NJ 1998/512 en HR 17 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5169, NJ 2000/353NJ 2000/353) heeft aangevoerd bij opheffing. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft de rechtbank uitgesproken zonder daaraan enige overweging te weiden, kennelijk omdat DSW c.s. niet had verzocht dit na te laten. Onder deze omstandigheden acht het hof het aannemelijk dat de rechtbank zou hebben afgezien van uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring van haar beslissing in reconventie, indien DSW c.s. hierom zou hebben gevraagd. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaring spelen immers in grote lijnen dezelfde belangen als bij de opheffing van beslagen. Nu enerzijds in beginsel moet worden uitgegaan van de van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, maar anderzijds hoger beroep ook dient voor herstel van fouten/omissies, is hetgeen DSW c.s. in hoger beroep heeft aangevoerd over het restitutierisico, voldoende om thans tot schorsing van de tenuitvoerlegging over te gaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat HKZ c.s. – in haar antwoordmemorie in het incident – het door DSW c.s. gestelde restitutierisico niet gemotiveerd heeft weersproken en evenmin enig (bijzonder) belang bij tenuitvoerlegging hangende het hoger beroep heeft benoemd (hoewel dat gelet op het vonnis van de rechtbank wel van haar had mogen worden verwacht), laat staan nader geadstrueerd. Hieraan doet niet af dat de veroordeling in reconventie een ten opzichte van de vordering in conventie gering bedrag betreft en de beslagen hiertoe voldoende zekerheid zouden moeten bieden. Indien in hoger beroep anders zou worden geoordeeld dan in eerste aanleg, is immers bepaald niet ondenkbaar dat dit zowel de conventie als de reconventie zal betreffen.

Het hof zal de vordering in het incident daarom toewijzen en de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor memorie van grieven. De beslissing over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.

Beslissing

Het hof

- schorst de tenuitvoerlegging van het tussen partijen door rechtbank Rotterdam gewezen eindvonnis van 22 juli 2015 totdat het hof eindarrest heeft gewezen in de hoofdzaak;

- verwijst de zaak naar de rol van 24 november 2015 voor memorie van grieven.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, S.R. Mellema en C.J. Frikkee en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2015 in aanwezigheid van de griffier.