HR, 22-04-2022, nr. 20/01057

Deze grief valt deels samen met het grief II, om welke reden belanghebbende ook verwijst naar de toelichting van grief II zodat de daarbij vervatte stellingen als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd voorzover deze relevant mochten zijn.

Belanghebbende stelt dat aan hem een concreet belang toekomt om te worden gehoord, welk belang door het Hof Den Haag is gepasseerd. Belanghebbende verwijst naar het aard van het omzetgeschil die tot een zeer hoge navordering van de belastingdienst heeft geleid, en waaruit dit belang reeds blijkt.

Mede gelet op de veelheid aan stukken en standpunten die deel uitmaken van deze procedure heeft belanghebbende er belang bij ter onderzoek op een terechtzitting zijn hoger beroep nader toe te lichten. Met name nu al hetgeen is aangevoerd betrekking heeft op het boekenonderzoek, het bezwaar, het beroep en het hoger beroep en vaststaat dat belanghebbende aan de boekencontroleur [E] immer alle volledige medewerking heeft verleend. Dit laatste is ook door de boekencontroleur bevestigd in zijn verhoor als getuige op 10 januari 2019 ten overstaan van de rechtbank Den Haag, waarvan proces verbaal is opgemaakt.

Desondanks is er een situatie ontstaan waarbij belanghebbende aangeslagen op basis van omzetten die nooit zijn behaald, zowel voor wat betreft de omzetbelasting als de inkomstenbelasting.

In het standpunt van belanghebbende is het daarom in de kern van belang dat de berekening van de omzet in hoger beroep door hem wordt toegelicht. Dit belang geldt des te meer nu het Hof heeft te gelden als laatste feitelijke instantie.

In hoger beroep bij het Hof Den Haag heeft belanghebbende op 19 december 2019 een verzoek tot inzage in het procesdossier verzocht (zie bijlage 1: brief 20 december 2019).

Na inzage in het procesdossier heeft belanghebbende de griffier van Hof Den Haag verzocht om hem uit het procesdossier een kopie te verstrekken van het controledossier van boekencontroleur [E]. Bij brief van 7 januari 2020 heeft de griffier een kopie van het controledossier aan belanghebbende gezonden.

Naar het oordeel van belanghebbende waren door hem reeds veel bescheiden in het geding gebracht, hetgeen op zichzelf ook wordt erkend door het Hof: r.o. 14:

Belanghebbende stelt dat hij juist belang heeft gehad om door het Hof Den Haag te worden gehoord in het kader van de toelichting op de ingebrachte stukken in relatie tot het controle-dossier van [E], het opgemaakte rapport van bevindingen en tenslotte het proces verbaal van het verhoor van boekencontroleur [E] bij de rechtbank op 10 januari 2019.

Nu Hof Den Haag expliciet heeft overwogen:

Blijkt reeds uit deze overweging dat belanghebbende in zijn belangen is geschaad doordat hij niet in de gelegenheid is gesteld door het Hof om te worden gehoord en zijn hoger beroep.

Deze grief valt deels samen met het grief I, om welke reden belanghebbende ook verwijst naar de toelichting van grief I zodat de daarbij vervatte stellingen als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd voorzover deze relevant mochten zijn.

Belanghebbende heeft zich gedegen voorbereid op de mondelinge behandeling van de diverse zaken die stonden gepland op 24 januari 2020 te 9.30 uur bij Hof Den Haag.

Vanwege klemmende medische redenen heeft [B] om aanhouding moeten verzoeken nu belanghebbende niet in staat was om ter zitting te verschijnen.

[B] is praktijkwaarnemer van belanghebbende. Belanghebbende is als eenmanskantoor verplicht vanwege de Raad van Orde om een vaste praktijkwaarnemer te hebben die bij ziekte of andere noodsituaties de praktijk kan waarnemen. In die hoedanigheid heeft [B] zoals het hem betaamt zich met het aanhoudingsverzoek gewend tot de voorzitter van Hof Den Haag.

Met name in r.o. 4.2 t/m r.o. 5 geeft het Hof Den Haag een uitvoerige motivering op de beslissing om het aanhoudingsverzoek af te wijzen.

Zoals hiervoor naar voren is gebracht heeft het geschil met de inspecteur betrekking op de jaren 2008 t/m 2011.

De procedure met betrekking tot het jaar 2008 is eerder door het Hof Den Haag behandeld en heeft geleid tot de uitspraak van het Hof van 8 december 2017, nr. BK-17/00442.

Hetgeen belanghebbende volstrekt onjuist voorkomt is dat onderhavige zaak door de meervoudige kamer in identieke samenstelling is behandeld.

Zulks klemt temeer daar de meervoudige kamer haar beslissing tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek komt op grond van ondermeer:

Het Hof Den Haag geeft in haar overweging ervan blijk niet onpartijdig en zelfs vooringenomen tot een oordeel te zijn gekomen aangaande de afwijzing van het aanhoudingsverzoek en de klemmende redenen die daaraan ten grondslag, althans heeft het Hof Den Haag de schijn van vooringenomenheid gewekt door expliciet te refereren naar de eerdere procedure die in dezelfde samenstelling door het Hof is behandeld.

Belanghebbende voelt zich dan ook verplicht nadere stukken aan uw Hoge Raad te overleggen om in ieder geval de indruk die over hem in vermelde overweging is vervat te weerleggen, ondermeer dat belanghebbende ‘zonder valabele redenen poogt uitstel te verkrijgen met als doel de reguliere voortgang te frustreren’

Belanghebbende overlegd de volgende producties:

Bijlage 2: proces-verbaal Hof Den Haag d.d. 16 januari 2020 zaaknummer 200.262.179,:

Bijlage 3: proces-verbaal Rechtbank Rotterdam d.d. 10 januari 2020 zaaknummer ROT 19/518:

Bijlage 4: Mail [B] in de zaak HA ZA 19–365 (Rechtbank Breda):

Uit bovenstaand beeld volgt dat van de zijde van belanghebbende geen sprake is geweest van een specifiek op onderhavige zaak gerichte vertragingstactiek

In geen van voornoemde zaken heeft de rechterlijke instantie aangenomen dat belanghebbende uitsluitend het doel heeft gehad om zonder valabele redenen de voortgang van zaken te frustreren en is besloten de processuele belangen in deze zaken te waarborgen zodat een nadere zitting kon worden bepaald.

Belanghebbende verwijst in zijn toelichting — bij wijze van herhaling — naar hetgeen hiervoor onder grief II naar voren is gebracht.

In aanvulling daarop brengt belanghebbende het volgende naar voren.

De meervoudige kamer van Hof Den Haag heeft eerder in identieke samenstelling arrest gewezen op 8 december 2017 in de zaak met het kenmerk BK 17/00442.

In deze zaak betreft het een geheel identiek geschil maar in dat geval betrekking hebbend op het jaar 2008.

Naar het oordeel van belanghebbende heeft het Hof er daarnaast blijk van gegeven niet onpartijdig te zijn in deze zaak door in haar arrest expliciet te verwijzen en overwegingen te wijden aan de eerdere zaak BK- 17/00442 (r.o. 5).

Belanghebbende kan derhalve niet langer uitgaan van een onpartijdige behandeling van het hoger beroep door het Hof.

De omzet van belanghebbende is gelijk aan het totaalbedrag van de door hem verzonden facturen.

Met andere woorden geldt ten aanzien van de omzet het factuurstelsel.

Belanghebbende stelt dat tussen hem en de inspecteur geen verschil bestaat dat voor bepaling van de omzet het factuurstelsel dient te worden gevolgd.

In de procedures heeft belanghebbende naar zijn oordeel uitvoerig naar voren gebracht dat de belastingdienst de omzet niet heeft berekend op basis van de geldende regels (het factuurstelsel). De maatstaven om de omzet te berekenen zijn algemeen aanvaard c.q. worden gehanteerd binnen de accountancy..

In r.o. 6 stelt het Hof vrij simpel het volgende vast:

Zoals het Hof heeft vastgesteld bedraagt de omzet volgens belanghebbende 866.218 euro.

De inspecteur heeft de omzet berekend op op 1.652.259 euro.

Belanghebbende wijst erop dat dit geen gering verschil is, en dat de gevolgen in de zin van heffing omzetbelasting zeer groot zijn voor belanghebbende.

De redenering van het Hof dat de navordering is gebaseerd op gegevens van belanghebbende zelf is niet begrijpelijk gemotiveerd door het Hof. Uit cijfers van belanghebbende blijkt dat de omzet niet 1.652.259 euro is maar dat de omzet van 866.218 euro bedraagt. De overweging van het Hof is op dit punt onvoldoende gemotiveerd en zelfs tegenstrijdig.

Belanghebbende heeft consequent betwist dat de omzet in geen geval 1.652.259 euro bedraagt. Deze omzetcijfers zijn ook nimmer aan boekencontroleur [E] door belanghebbende verstrekt.

Reeds gedurende het boekenonderzoek heeft belanghebbende cijfers aan de boekencontroleur verstrekt in de vorm van verslagen. Deze verslagen heeft belanghebbende gedurende het boekenonderzoek met boekencontroleur [E] besproken.

In r.o. 14 overweegt het Hof ondermeer:

Belanghebbende volgt de motivering van het Hof niet.

Ondermeer noemt belanghebbende voor wat betreft de onderbouwing:

Voorts heeft belanghebbende het nodig geacht om boekencontroleur [E] als getuige op te roepen in deze zaak. Op 10 januari 2019 is [E] als getuige gehoord door de rechtbank Den Haag, waarvan proces verbaal is opgemaakt;

Aan [E] zijn diverse vragen gesteld, ondermeer:

Uit voorgaande volgt dat de Inspecteur bij het bepalen van de omzet geen rekening heeft gehouden met vaststelling van de omzet volgens maatstaven die daarvoor gelden.

Hierbij zij herhaald : de omzet van belanghebbende wordt berekend volgens het factuurstelsel.

De boekencontroleur heeft zoals hijzelf heeft verklaard gebruik gemaakt van gegevens verkregen van belanghebbende.

De boekencontroleur heeft verklaard dat deze gegevens afkomstig zijn van het softwareprogramma genaamd ‘Unique’

De boekencontroleur heeft verklaard geen rekening te hebben gehouden met de gefactureerde omzet en heeft tevens verklaard deze digitale informatie te hebben omgezet in een excel-sheet, waarna de verschillen zijn verwerkt in de correctie.

Het Hof heeft verzuimd om in het hoger beroep te beoordelen welke maatstaf is gehanteerd voor bepaling van de omzet van belanghebbende.

Ervan uitgaande dat dit het factuurstelsel is heeft het Hof verzuimd in haar beoordeling te betrekken of de door de belastingdienst gehanteerde omzet en correctie hieraan voldoet.

Anderzijds is de rechtbank volstrekt voorbij gegaan aan de bescheiden en onderbouwing die door belanghebbende zijn overgelegd ter onderbouwing van diens omzet.

Belanghebbende verwijst naar de veelheid van stukken die zijn ingebracht om dit aan te tonen. Naast opgave van de juiste omzetcijfers heeft belanghebbende gespecificeerde bijlagen ingebracht van zijn omzet.

Tevens heeft belanghebbende — althans diens software deskundige — prints in de procedure ingebracht vanuit Unique. Bij deze bijlagen heeft belanghebbende een ‘toelichting op de ingebrachte bijlagen’ verstrekt. Deze toelichting wordt hierbij als bijlage 5 overgelegd.

Door [K] is vervolgens toegelicht dat de door de belastingdienst berekende omzet aansluit op de opgave van belanghebbende indien de niet gefactureerde omzet (code 3) wordt verminderd. Derhalve is er aansluiting met de in de jaarrekening vermelde omzet.

Voor wat betreft de niet gefactureerde omzet heeft belanghebbende een ‘steekproef’ in het geding gebracht. Deze steekproef was uitsluitend bedoeld om te zogenaamde code 3 facturen d.w.z. de niet daadwerkelijk verzonden facturen aan te tonen. Ter toelichting daarop nog het volgende: Binnen het kantoor van belanghebbende wordt gewerkt in een software programma genaamd ‘Unique’. In de bezwaarprocedure en aan de Rechtbank is uitvoerig uiteengezet door belanghebbende dat dit programma alle werkzaamheden die worden verricht opslaat onder een zogenaamde DF-nummer. Tijdens de boekencontrole is dit DF-nummer gelijk gesteld met een factuurnummer. Echter uitsluitend de DF-nummers onder code 1 en 2 zijn daadwerkelijk verzonden facturen (zie bijlage 5). Met de steekproef heeft belanghebbende de DF-nummers met code 3 uitgelicht ter onderbouwing dat de Inspecteur onmogelijk deze bedragen bij de omzet kan bijtellen. De keuze om dit steekproefsgewijs te doen is niet ongebruikelijk. Belanghebbende heeft bij de steekproef bewijsstukken gevoegd. Ondermeer dat de DF-nummers vermeld onder code 3 veelal toevoegingszaken betreffen waarvan de omzet reeds via de omzet van de Raad voor Rechtsbijstand worden geteld. Door belanghebbende is naar voren gebracht dat clienten die recht hebben gehad op toegevoegde rechtsbijstand daarnaast geen factuur hebben ontvangen, hetgeen ook in strijd zou zijn met de Wet op de Rechtsbijstand.

Zoals hiervoor gesteld is in de procedure de software-maker van ‘Unique’ gehoord, in de persoon van [L] van [M]. [L] is ondermeer in bezwaarfase gehoord waarbij zowel de bezwaarbehandelaars terzake de inkomstenbelasting als de omzetbelasting aanwezig waren. De softwaremaker heeft de werking van het programma Unique daarbij uitvoerig uitgelegd zoals dit ook door belanghebbende naar voren is gebracht.

De softwaremaker van Unique heeft daarvoor ook diverse keren telefonisch contact gehad met boekencontroleur [E] en heeft hem vooraf geïnformeerd over de werking van het softwareprogramma Unique.

Desondanks heeft het Hof Den Haag onder r.o. 9 overwogen:

Impliciet volgt uit de redenering van het Hof dat het de inspecteur wel is toegestaan om niet-gefactureerde omzet gelijk te stellen aan omzet, hetgeen niet volgens de wettelijke maatstaven is c.q. niet volgens de regels van het factuurstelsel is.

in ieder geval heeft het Hof nagelaten om te motiveren welke maatstaf voor de berekening van de omzet leidend. Dit is bevreemdend aangezien dit de kern van het geschil is.

Het Hof heeft geen enkele overweging gewijd aan de ingebrachte Jaarrekening van [H] B.V., noch aan de omzet specificaties die door belanghebbende zijn ingebracht, noch aan de inbreng van [K], noch op de steekproef en noch op de inbreng van de softwaremaker van Unique.

Naar het oordeel van belanghebbende heeft het Hof daarmee geen billijke bewijslastverdeling voor ogen gehad.

Dit klemt temeer daar noch uit de getuigenverklaring van boekencontroleur [E], noch uit diens controle-rapport blijkt dat de omzet is vastgesteld en gecorrigeerd volgens het factuurstelsel. Integendeel, boekencontroleur [E] bevestigd dat hij gebruik heeft gemaakt van aangereikte digitale gegevens vanuit ‘Unique’, zonder dat hij rekening heeft gehouden met de codering en met name de niet gefactureerde omzet.

Overigens bevind zich in het dossier ook een zogenaamd ‘EDP audit’ opgemaakt door de belastingdienst zelf waarbij evenmin rekening is gehouden met de werking van het softwareprogramma. Er is geen contact geweest met de makers van het software-programma ([M]) noch met belanghebbende voor wat betreft deze audit, hetgeen duidt op vooringenomenheid bij de belastingdienst zelf. Voorts is bij deze audit in het geheel (gelijk boekencontroleur [E]) geen rekening gehouden met de werking en de specifieke codering van de omzet in dit softwareprogramma.

Het is voor belanghebbende onbegrijpelijk dat het Hof Den Haag geheel voorbij gaat aan al hetgeen over de werking van het softwareprogramma naar voren is gebracht. Hetgeen ertoe leidt dat er uitsluitend op basis van interpretaties overwegingen daaraan worden gewijd. De werking van dit programma staat echter vast aangezien dit integraal onderdeel uitmaakt van de wijze waarop het softwareprogramma is opgebouwd. Het is voor belanghebbende niet begrijpelijk dat het Hof zich blijkbaar eenzijdig de uitleg en werking van het softwareprogramma laat leiden door de Inspecteur.

Het controle-dossier is verre van compleet.

Het belang van belanghebbende om over een compleet controle-dossier te beschikken is door het Hof Den Haag miskend.

Blijkens de hiervoor aangehaalde r.o. 10 heeft het Hof (gelijk de Rechtbank) het verzoek van belanghebbende om het controledossier te completeren simpelweg vertaald dat diverse emails ingebracht moeten worden, hetgeen eiser reeds zelf kon doen.

Het controledossier bevat summiere informatie over het verloop van het boekenonderzoek. Hetgeen ook voor het Hof op zijn minst bevreemding had kunnen opwekken. Temeer dit betrekking heeft op een controleperiode van ruim anderhalf jaar waarin de nodige handelingen zijn verricht door zowel boekencontroleur [E] en belanghebbende zelf. Hiervan is vrijwel niets in het controledossier terug te vinden. Het verhoor van [E] als getuige heeft daarin geen verandering kunnen brengen omdat door hem bij herhaling is verklaard dat hij ‘het niet meer weet of kan herinneren’. Vreemd genoeg heeft [E] vaker gezegd zich zaken niet te kunnen herinneren als het gaat om een bevestiging van hetgeen belanghebbende naar voren heeft gebracht in voorgaande procedures. Anderzijds heeft [E] gelet op zijn verklaring wel herinnering als het gaat om informatie die het standpunt van de inspecteur kunnen ondersteunen.

Het getuigenverhoor van boekencontroleur [E] omvat ondermeer de volgende vragen en antwoorden (proces verbaal Rechtbank 10 januari 2019)

(Proces-verbaal pagina 2)

(Proces-verbaal pagina 3)

Voor wat betreft de vorming van het controledossier brengt belanghebbende het volgende naar voren:

Dit klemt temeer daar het definitieve Rapport van Bevindingen nimmer door de boekencontroleur aan belanghebbende is uitgereikt en evenmin is besproken. Dit rapport heeft belanghebbende pas in bezwaarfase van bezwaarbehandelaar [BB] ontvangen.

Naar het oordeel van belanghebbende staat vast dat de omzet is aangereikt vanuit het in gebruik zijnde softwareprogramma genaamd ‘Unique’. Boekencontroleur [E] heeft dit ook bevestigd in het getuigenverhoor van 10 januari 2019.

Het softwareprogramma is door [M] ontwikkeld en medio 1997 bij belanghebbende ingevoerd binnen zijn kantoor. Onderdeel van de opzet van dit softwareprogramma is dat uitsluitend de omzet gecodeerd met 1 en 2 zijn gefactureerd. In de praktijk heeft iedere advocaat werkzaam binnen kantoor van belanghebbende de zelfstandige bevoegdheid om de werkzaamheden ‘aan te vinken’. Dit aanvinkprogramma is zichtbaar geprogrammeerd binnen Unique.

Vanaf 1997 werken de advocaten en overige medewerkers van belanghebbende binnen dit software-systeem, en zijn daarmee bekend. De interne boekhouding en de externe accountantscontrole is vanaf 1997 bekend met (de werking van) het softwareprogramma Unique van het kantoor van belanghebbende. Dit komt erop neer dat de omzet in Unique is opgeslagen onder de codering 1 en 2. Daarover is niet eerder enig dispuut geweest.

Meer in het algemeen stelt belanghebbende dat het de inspecteur niet vrij staat om de administratie die vanuit Unique is aangereikt naar eigen inzicht te vertalen en vervolg daaraan een uitleg te geven welke niet overeenstemt met de opzet van dit programma. Hiervoor is geen enkele rechtsgrond aanwezig. Dit klemt temeer daar de maker van Unique —zoals hiervoor reeds is gesteld— aan ondermeer boekencontroleur [E] en aan de bezwaarbehandelaars de opzet en werking van het softwareprogramma heeft toegelicht.

Voorts stelt belanghebbende dat nimmer (door de inspecteur) is gesteld dat het gevoerde softwareprogramma ondeugdelijk is ofwel dat belanghebbende als ondernemer geen vrijheid toekomt om binnen zijn kantoor dit softwareprogramma te implementeren. Ofwel dat andere bezwaren voor het gebruik van het softwareprogramma zijn geuit.

Met andere woorden stelt belanghebbende dat het Hof heeft miskend dat de omzet van belanghebbende dient te worden bepaald op basis van de maatstaven die zijn ontwikkeld binnen dit softwareprogramma Unique, en zoals onder grief III reeds is toegelicht wordt deze omzet bepaald aan de hand van het factuurstelsel.