Hof Den Haag, 31-01-2020, nr. BK-19/00327

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-19/00327

in het geding tussen:

en

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 4 april 2019, nr. SGR 17/7421.

1. Over het jaar 2009 is belanghebbende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 209.138 opgelegd en bij beschikking € 30.002 aan heffingsrente in rekening gebracht. Bij gezamenlijke uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag verlaagd naar € 169.871 en de heffingsrente naar € 24.369.

2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij de Rechtbank. Een griffierecht van € 168 is geheven. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

3. Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 259 is geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

4. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad in Den Haag ter zitting van het Hof van 24 januari 2020, blijkens de rol vastgesteld op 09.30 uur en, ter ondervanging van een redelijk te achten vertraging van een partij, aangevangen 09.50 uur. Op de zitting zijn ook de hoger beroepen van belanghebbende in de zaken BK-19/00328 t/m BK-19/00332 behandeld. Wat in de ene zaak is aangevoerd en ingebracht geldt ook, voor zover van toepassing, voor de andere zaken.

De Inspecteur is tijdig op de zitting verschenen. Van de kant van belanghebbende is niemand verschenen.

Bij faxbericht van 23 januari 2020, ingekomen 14.51 uur, geeft advocaat mr. [A] met betrekking tot de zaken BK-19/00327 t/m BK-19/00332 in verband met de zitting op "24 januari 9.30 uur" te kennen: "Hierbij deel ik u mede dat tot mij het bericht is gekomen dat [belanghebbende] vanwege klemmende (medische) redenen niet in staat is om de bovengenoemde zitting bij te wonen. Om deze reden heeft [belanghebbende] zijn werkzaamheden beëindigd (zie bijlage: Brief aan Raad van Orde). Ik verzoek u om de behandeling tot een nadere datum aan te houden. Over herstel kan ik u momenteel nog niet berichten doch zal dit zo spoedig mogelijk doen. Ik ben uitdrukkelijk niet de waarnemend advocaat in deze zaak. Ik benader u in mijn hoedanigheid van waarnemend contactpersoon van de praktijk van [belanghebbende] . U kunt zich als zodanig rechtstreeks tot mij richten. Een kopie van dit schrijven stuur ik rechtsreeks aan de gemachtigde van de belastingdienst."

De als bijlage bij dat faxbericht in afschrift gevoegde brief van 23 januari 2020 van belanghebbende aan mr. [B] van de Raad van Orde te Rotterdam vermeldt: "Hierbij deel ik u mede dat ik mijn werkzaamheden als advocaat heb beëindigd. Ik ben hiertoe genoodzaakt vanwege dringende medische redenen. Voor wat betreft de belangen van cliënten heb ik daarin voorzien nu ik al enige tijd geen dossiers heb aangenomen. Mijn schrijven stuur ik u door omstandigheden via het secretariaat van kantoor die verder op alle werkdagen bereikbaar zal zijn. In het vertrouwen u hiermee naar behoren te hebben geïnformeerd, verblijf ik."

Bij faxbericht van 23 januari 2020 van 17.01 uur heeft de griffier mr. [A] meegedeeld dat geen uitstel wordt verleend.

Bij faxbericht van 24 januari 2020, ingekomen 09.31 uur, geeft advocaat mr. [A] met betrekking tot de zaken BK-19/00327 t/m BK-19/00330 in verband met de zitting "vandaag (24 januari 2020) 9.30 uur Nederlandse tijd" te kennen: "Ik heb kennis genomen van de telefax van uw Griffier verzonden 23 januari jl. 16.59 uur Nederlandse tijd. Er is geen gemachtigde. De zaak is van groot belang voor belanghebbende [belanghebbende] . [belanghebbende] heeft recht om te worden gehoord. Ik ben niet gemachtigde van [belanghebbende] inzake BK - SGR 19 / 00327 t/m 19 / 00330 en ben niet deskundig op het rechtsgebied inzake BK - SGR 19 / 00327 t/m 19 / 00330 en naar aanleiding hiervan kan ik niet als advocaat gemachtigde van [belanghebbende] optreden omdat dit strijdig [is] met de Gedragsregels 1992 Advocatuur. Er is wel een gemachtigde die op de hoogte is en inzake BK - SGR 19 / 00327 t/m 19 / 00330 kan optreden. Er wordt nogmaals gevraagd om gelegenheid een gemachtigde kan optreden tijdens het onderzoek ter terechtzitting inzake BK - SGR 19 / 00327 t/m 19 / 00330 nu er geen machtigde is vanwege klemmende (medische) redenen. Gelet op de schriftelijke stukken die ik 23 januari jl. aan u heb overgelegd wordt verzocht om de inhoudelijke behandeling inzake BK - SGR 19 / 00327 t/m 19 / 0030 aan te houden. Een nader medisch bescheid inzake de onvoorziene klemmende (medische) redenen zal z.s.m. aan u worden overgelegd."

Bij faxbericht van 24 januari 2020, ingekomen 11.22 uur - na de sluiting van het onderzoek -, geeft advocaat mr. [A] met betrekking tot de zaken BK-19/00327 t/m BK-19/00330 te kennen: "Met referte naar mijn telefax aan u datum 23 januari jl. en vandaag, overleg ik aan u nader bescheid (zie bijlage). De inhoud is medisch geheim."

In de als bijlage bij dat faxbericht in afschrift gevoegde brief van 24 januari 2020 verklaart huisarts [C] : "Bij deze verklaar ik dat patient is bij mij met pijn op de borst klachten langs geweest. Patient is verwijzen naar cardioloog voor verder onderzoek. Patient wordt geadviseerd om rustig aan te doen en stres te vermijden."

5. Nog afgezien dat de verzoeken niet zijn ingediend door een gemachtigde en als zodanig al niet voldoende zijn gespecificeerd, ziet het Hof gelet ook op de geschiedenis van het door belanghebbende in gerechtelijke procedures telkens doen, dikwijls vergeefs, van allerlei (uitstel)verzoeken - het Hof verwijst onder andere naar de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van het Hof van 8 december 2017, nr. BK-17/00442, die in cassatie is bevestigd - de verzoeken niet anders dan een in het kader van een vertragingstactiek ondernomen poging uitstel te krijgen zonder valabele reden, dat wil zeggen met het enkele doel een reguliere voortgang van de procedure te frustreren. Daarbij komt dat het Hof ook gelet op de aard van het in deze zaak en de andere vijf zaken in het bijzonder spelende geschilpunt van het door belanghebbende te leveren bewijs - zo licht de Inspecteur in diens, voor alle zaken toepasselijke, verweer in hoger beroep overtuigend toe: "Ondanks dat belanghebbende ten aanzien van het verschaffen van duidelijkheid over afwijkende cijfermatige exercities en dergelijke precies weet wat hem te doen stond, heeft hij in anderhalf jaar tijd niets verifieerbaars en overtuigends op de mat gelegd waaruit zou moeten blijken dat de conclusies in het controlerapport onjuist zijn" - heeft besloten de zitting te laten doorgaan. Omdat na het in punt 4.6 vermelde faxbericht niets meer van belanghebbende of mr. [A] is vernomen en de bij dat faxbericht gevoegde medische verklaring als zodanig, los van de twijfel die de (tekst van de) verklaring oproept, onvoldoende uitsluitsel geeft, ook in het licht van het vorenoverwogene, of belanghebbende inderdaad niet in staat was de zitting bij te wonen, ziet het Hof geen reden het onderzoek te heropenen. Opmerking verdient dat belanghebbende gelet op de inhoud van diens brief aan de Raad van Orde al veel eerder dan een dag vóór de zitting het Hof gedocumenteerd had kunnen berichten over "klemmende (medische) redenen".

6. Belanghebbende exploiteert een advocatenpraktijk. Bij hem heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden. Het onderzoek is aangevangen op 10 december 2013 en het controlerapport is afgerond op 19 maart 2015. Bij het boekenonderzoek is de aanvaardbaarheid bezien van de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2008 tot en met 2010 en de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken van 1 januari 2008 tot en met 31 juli 2011. De naheffingsaanslag is gebaseerd op uit de administratie van belanghebbende zelf afkomstige en bij het boekenonderzoek verstrekte gegevens en cijfers. Een kopie van het controlerapport behoort tot de gedingstukken.

7. De Rechtbank heeft overwogen:

"(…)

Geschil

4. In geschil is of de naheffingsaanslag, zoals die luidt na de bestreden uitspraak op bezwaar, terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd en de rente terecht en naar het juiste bedrag in rekening is gebracht. Het geschil spitst zich toe op de hoogte van de omzet en op de vraag of artikel 25, derde lid, onder a en artikel 27e, onder a (omkering van de bewijslast), van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) toepassing vinden.

5. [ Belanghebbende] stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag ten onrechte, althans naar een te hoog bedrag is opgelegd en heeft daarvoor - kort weergegeven - aangevoerd dat uit de door de nieuwe boekhouder opgemaakte jaarrekening over 2009 blijkt dat het door [de Inspecteur] bepaalde bedrag aan omzet te hoog is, onder meer omdat [de Inspecteur] bij het bepalen daarvan de niet-gedeclareerde uren heeft meegeteld en ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een verlaging van de omzet van € 73.602 in verband met dubieuze debiteuren. [Belanghebbende] stelt dat de belaste omzet € 866.218 bedraagt. Verder stelt [belanghebbende] dat [de Inspecteur] niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd en dat omkering van de bewijslast niet aan de orde is omdat er geen sprake is geweest van het bewust indienen van onjuiste aangiften.

6. [ De Inspecteur] stelt dat de naheffingsaanslag en de rente, zoals die zijn vastgesteld bij de uitspraak op bezwaar, niet te hoog zijn. In de bezwaarfase is de kasopbrengst abusievelijk niet meegenomen in de berekening van de verschuldigde omzetbelasting. Omkering van de bewijslast geldt omdat [belanghebbende] over de bedragen die hij heeft gedeclareerd aan de Raad voor Rechtsbijstand geen omzetbelasting heeft afgedragen en het hier om dusdanig grote bedragen gaat dat moet worden geoordeeld dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan. Verder heeft [de Inspecteur] aangevoerd dat de (correctie op de) omzet is bepaald aan de hand van een analyse van de door [belanghebbende] verstrekte bescheiden en dat, als de accountant wordt voorzien van onjuiste primaire vastleggingen, de op basis daarvan opgemaakte jaarrekening ook onjuist is.

7. [ Belanghebbende] concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en, naar de rechtbank begrijpt, tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 90.648 ((19% van € 866.218) -/- € 35.767 -/- € 24.442 -/- € 13.725) en dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente.

8. [ De Inspecteur] concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil

9. [ Belanghebbende] heeft aangevoerd dat [de Inspecteur] niet alle stukken heeft overgelegd. Wat de emailberichten tussen [belanghebbende] en [de Inspecteur] betreft waar [belanghebbende] op doelt, is de rechtbank van oordeel dat deze tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren. [De Inspecteur] had deze op grond van artikel 8:42 van de Awb moeten overleggen. Gezien het feit dat [belanghebbende] tijdens het getuigenverhoor meerdere keren naar deze emailberichten heeft verwezen, heeft [belanghebbende] die gedurende de loop van het beroep kennelijk nog steeds kunnen raadplegen. [Belanghebbende] is dan ook niet in zijn belangen geschaad en had de rechtbank desnoods zelf de van belang zijnde informatie kunnen verstrekken. De rechtbank ziet dan ook geen reden enig gevolg te geven aan het feit dat in het dossier geen uitdraaien van deze emailberichten aanwezig zijn. Verder stelt [belanghebbende] dat het concept van het controlerapport en de verslagen van de gesprekken met de controleurs en van het hoorgesprek op 7 januari 2017 niet tot de stukken behoren. Deze stelling mist feitelijke grondslag. Deze stukken behoren in kopie tot de gedingstukken en [belanghebbende] heeft in bezwaar en beroep alle gelegenheid gehad daarop te reageren en [belanghebbende] heeft dat ook gedaan. Voor het overige heeft [belanghebbende], naar het oordeel van de rechtbank, niet aannemelijk gemaakt dat [de Inspecteur] nog beschikt over andere op de zaak betrekking hebbende stukken die niet zijn overgelegd.

10. De bewijslast dat de naheffingsaanslag niet op een te hoog bedrag is vastgesteld rust in eerste instantie op [de Inspecteur]. De rechtbank overweegt dat uit het controlerapport blijkt dat de omzet is vastgesteld aan de hand van de administratie zoals die bij [belanghebbende] tijdens de controle is aangetroffen en door [belanghebbende] is toegelicht. De rechtbank volgt [belanghebbende] dan ook niet in zijn stelling dat daarbij alleen de zakenkaarten zouden zijn geraadpleegd en de in het controlerapport weergegeven conclusies daarom onjuist zouden zijn. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende], met hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd en overgelegd, het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Ook hetgeen naar voren is gekomen tijdens het verhoor van de getuige, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Naar het oordeel van de rechtbank is [de Inspecteur], met alles wat hij daartoe heeft aangevoerd en overgelegd, in het van hem te verlangen bewijs geslaagd. Wat partijen over en weer hebben aangevoerd over omkering van de bewijslast behoeft geen beoordeling meer.

11. Tussen partijen is niet in geschil dat [belanghebbende] het factuurstelsel toepast en dit ook terecht is. Dit betekent dat [belanghebbende] over de in rekening gebrachte vergoedingen omzetbelasting is verschuldigd en daarbij niet van belang is of en wanneer de vergoedingen daadwerkelijk zijn of worden betaald. De stelling van [belanghebbende] dat bij het bepalen van de omzet rekening moet worden gehouden met dubieuze debiteuren is dan ook onjuist. Voor een teruggaaf van omzetbelasting die in rekening is gebracht over vergoedingen die later oninbaar blijken te zijn dient [belanghebbende] een verzoek in te dienen op de voet van artikel 29 van de Wet op de omzetbelasting 1968. Op een dergelijk verzoek wordt bij voor bezwaar en beroep vatbare beschikking beslist. De beoordeling van het recht op teruggaaf van omzetbelasting in verband met oninbare vorderingen is dus een op zichzelf staande procedure en kan daarom in deze zaak, die handelt over een naheffingsaanslag, niet aan de orde komen.

12. Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

13. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.

(…)"

8. In hoger beroep zijn, zo neemt het Hof aan, dezelfde geschilpunten als bij de Rechtbank aan de orde. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

9. Naar 's Hofs oordeel heeft de Rechtbank aan de hand van de zorgvuldig op basis van het geheel van beschikbare gegevens, in het bijzonder de onderzoeksbevindingen, vastgestelde feiten en omstandigheden terecht en op goede gronden geoordeeld dat op alle onderdelen van het geschil het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is. Bij zijn afweging heeft het Hof zwaar laten wegen dat belanghebbende, ook in hoger beroep, geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en, voor zover gesteld tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, aannemelijk gemaakt, die een andere conclusie rechtvaardigen. Het Hof komt tot de slotsom, de afweging door de Rechtbank en de door de Inspecteur in de voor deze zaak en de andere vijf zaken opgestelde verweerschriften in hoger beroep gegeven uiteenzettingen volgend, in geen van de stellingen die belanghebbende in beroep en, goeddeels herhaald, in hoger beroep heeft aangevoerd, noch anderszins een grond aanwezig te achten belanghebbende in het gelijk te stellen.

10. Het hoger beroep is ongegrond, ook overwegend dat geen reden bestaat aan te nemen dat de heffingsrente, waartegen geen afzonderlijke grief is ingebracht, tot een onjuist bedrag is berekend.

11. Het Hof ziet geen reden een partij te veroordelen in de proceskosten.

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

De uitspraak is vastgesteld door U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd. De beslissing is op 31 januari 2020 in het openbaar uitgesproken.

wegens verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door raadsheer Visser

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- - de naam en het adres van de indiener;

- - de dagtekening;

- - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- - de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.