HR, 18-09-2009, nr. 07/13039

Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 maart 2002 zijn de Stichting Derdengelden Simoca Ltd., de Stichting Derdengelden Simon, Conban Beheer Ltd. en Simoca Ltd. in staat van faillissement verklaard met benoeming tot curator van mr. J.C. van Apeldoorn en later in diens plaats3. verweerder in cassatie, hierna: de curator.

De gefailleerde rechtspersonen maken deel uit van de Simoca Groep. Aan het hoofd van deze groep staat Simoca Director Ltd.

Simoca Director Ltd. was voorafgaande aan en ten tijde van de faillissementen bestuurder van de gefailleerde rechtspersonen. Eiseres tot cassatie, [eiseres] was, in de jaren voorafgaand aan en ten tijde van de faillissementen bestuurder van Simoca Director Ltd. Alle aandelen van Simoca Director Ltd werden gehouden door [betrokkene 1], de dochter van [eiseres].

De gefailleerde rechtspersonen hebben geen toereikende boekhouding en hebben niet, althans niet binnen de daarvoor geldende termijnen, hun jaarrekeningen gedeponeerd. Het tekort in de faillissementen bedraagt naar verwachting € 11 à € 12 miljoen.

Bij inleidende dagvaarding van 24 januari 2003 heeft de curator [eiseres] en [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en heeft daarbij primair de hoofdelijke dan wel afzonderlijke veroordeling van [eiseres] en/of [betrokkene 1] gevorderd tot betaling van het bedrag van € 2.000.000,- als voorschot ter zake van de schulden van de boedel voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan alsmede tot betaling van het resterende bedrag nader op te maken bij staat en subsidiair de veroordeling van [eiseres] tot betaling van het bedrag van € 1.057.325,-.

Aan deze primaire vordering heeft de curator, samengevat, ten grondslag gelegd dat [eiseres] en [betrokkene 1] hun taak als respectievelijk bestuurder en medebeleidsbepaler van Simoca Director Limited onbehoorlijk hebben vervuld en dientengevolge aansprakelijk zijn voor de tekorten in de faillissementen van de rechtspersonen waarvan Simoca Director Limited bestuurder is/was, nu deze rechtspersonen (de stichting Stichting Derdengelden Simoca Limited, de stichting Stichting Derdengelden Simon, de rechtspersoon naar buitenlands recht Conban Beheer Limited en de rechtspersoon naar buitenlands recht Simoca Limited) niet hebben voldaan aan de boekhoudverplichting van art. 2:10 BW en aan de verplichting de jaarstukken tijdig deponeren als bedoeld in art. 2:394 BW.

Met betrekking tot de subsidiaire vordering heeft de curator gesteld dat [eiseres] € 1.057.325,- aan de boedel heeft onttrokken voor de aankoop van een privé-appartement.

Bij incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring heeft [eiseres] de rechtbank verzocht een tiental personen in vrijwaring op te roepen omdat zij, naar haar zeggen, van één of meerdere van hen betaling van de schulden van de boedel van € 2.000.000,- dan wel van het bedrag van € 1.057.325,- kan vorderen indien de vordering van de curator in de hoofdzaak zal worden toegewezen.

De curator heeft zich bij conclusie van antwoord in het incident primair tegen toewijzing van de vrijwaringsvordering verzet op de grond dat door de gevoegde behandeling van hoofdzaak en vrijwaring voor onredelijke vertraging van de hoofdzaak moet worden gevreesd en subsidiair tegen toewijzing van de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring van acht van de tien personen.

Bij brief van 12 augustus 2003 heeft de procureur van [eiseres] aan haar gemeld dat hij zich per 24 september 2003 zal onttrekken aan de procedure.

Bij vonnis van 3 december 2003 heeft de rechtbank [eiseres] in het incident vergund om vijf personen in vrijwaring te doen dagvaarden tegen 14 januari 2004 en heeft de rechtbank in de hoofdzaak de zaak naar de rol van 14 januari 2004 verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van [eiseres] en [betrokkene 1].

Ter rolle van 14 januari 2004 is aan [eiseres] akte niet dienen verleend4..

Ter rolle van 28 januari 2004 heeft zich een nieuwe procureur voor [eiseres] gesteld en is om pleidooi verzocht. De curator heeft bezwaar gemaakt tegen het verzoek5..

De zaak is ter zitting van de rechtbank van 24 februari 2005 behandeld. [Eiseres] is bij die gelegenheid niet toegelaten tot het voeren van een pleidooi, de curator en [betrokkene 1] hebben de zaak aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities bepleit6..

De rechtbank heeft [eiseres] en [betrokkene 1] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 6 april 2005 hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator een bedrag van € 2.000.000,-, ten titel van voorschot op de betalingsveroordeling en [eiseres] en [betrokkene 1] voorts hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden van de boedel voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 januari 2003 tot de voldoening. De rechtbank heeft daarbij bepaald dat [betrokkene 1] ter zake van de hiervoor vermelde betalingsveroordeling niet gehouden is méér bij te dragen dan € 2.000.000,- totaal.

[Eiseres] is, onder aanvoering van acht grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft het hof — na wijziging van eis7. — primair verzocht primair het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 6 april 2005 te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar de rechtbank teneinde [eiseres] alsnog gelegenheid te geven in vrijwaring te dagvaarden en te concluderen voor antwoord en om vervolgens verder te procederen in eerste aanleg en subsidiair het bestreden vonnis te vernietigen en de curator alsnog niet ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, althans zijn vordering ongegrond te verklaren.

De curator heeft de grieven bestreden en het hof verzocht het vonnis van de rechtbank van 6 april 2005 te bekrachtigen, eventueel onder verbetering dan wel aanvulling van de gronden.

Partijen hebben ter zitting van het hof van 12 juni 2007 hun standpunten nader mondeling toegelicht aan de hand van de overgelegde pleitnotities, [eiseres] door haar raadsman mr. E. Meijer en de curator door zijn procureur.

Vervolgens heeft het hof bij arrest van 26 juli 2007 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het door [eiseres] gevorderde afgewezen.

[Eiseres] heeft tegen het arrest van het hof tijdig8. beroep in cassatie ingesteld.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.

Het cassatieberoep bevat drie middelen.

Middel I, dat uiteen valt in vier onderdelen, is gericht tegen rechtsoverweging 3.3 (voor de goede orde citeer ik ook rechtsoverweging 3.4), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

Het middel betoogt dat het oordeel van het hof onder 3.3 in diverse opzichten rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting niet begrijpelijk is.

Onttrekking procureur9.

Op de onderhavige zaak is het recht van vóór de invoering van de Wet afschaffing procuraat en invoering elektronisch berichtenverkeer (Stb. 2008, 100) van toepassing, zodat nog gesproken kan worden over onttrekking van de procureur.

Onttrekking van de procureur leidt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet tot schorsing van de procedure omdat onttrekking niet op één lijn kan worden gesteld met de dood of het verlies van de betrekking van de gestelde procureur10.. De onttrekking van de procureur is volgens de Hoge Raad een de cliënt persoonlijk betreffende omstandigheid, zodat het redelijker is dat de cliënt erin voorziet dat hij wederom door een procureur in het proces wordt vertegenwoordigd dan dat de tegenpartij gedwongen zou zijn tot het doen van nasporingen en het maken van kosten teneinde de procespartij wier procureur zich heeft onttrokken te dagvaarden tot hervatting van het rechtsgeding.

De belangen van de wederpartij, die buiten de moeilijkheden tussen cliënt en procureur staat, prevaleren dus11.. De wederpartij behoeft door de onttrekking dan ook niet een vertraging in de procedure te dulden12.. In zijn arrest van 2 februari 2001, NJ 2002, 372 m.nt. HJS oordeelde de Hoge Raad dat de rechtsverhouding tussen procureur en cliënt meebrengt dat op de zich onttrekkende procureur de plicht rust zijn (voormalige) cliënt te wijzen op de gevolgen van de onttrekking en op de noodzaak om een nieuwe procureur te doen optreden, indien hij zich in het rechtsgeding wil doen vertegenwoordigen en dat er geen grond is om te dien aanzien een last op de tegenpartij te leggen. In het bijzonder kan van die partij niet worden verwacht dat deze maatregelen zou moeten nemen om de procureurloze partij weer in het geding te betrekken; het ligt veeleer in de rede dat de partij zonder procureur de maatregelen treft om weer in de procedure vertegenwoordigd te raken13..

Door de onttrekking van de procureur is het recht om processuele handelingen te verrichten, afwezig. Dit hangt samen met het systeem van verplichte procesvertegenwoordiging, dat in dit verband inhoudt dat een partij in bepaalde gevallen niet dan bij procureur kan verschijnen. Waar geen procureur verschijnt, verschijnt ook de partij niet, al ware zij in rechte tegenwoordig met als consequentie dat wie geen procureur heeft dus niet wordt gehoord, onverschillig wat hij te berde wil brengen14..

Het stelsel van verplichte procesvertegenwoordiging is niet in strijd met art. 6 EVRM en de eisen van een behoorlijke procesorde15.. Volgens Snijders zou een uitzondering denkbaar zijn in die zin dat aan art. 6 EVRM bescherming kan worden ontleend indien het gemis aan verplichte rechtsbijstand niet uitsluitend of overwegend de persoonlijke omstandigheden van de betrokken partij betreft16..

Onderdeel 1 klaagt dat het hof geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat

Onderdeel 2 bouwt daarop voort met de klacht dat het hof heeft miskend ‘dat het van de omstandigheden afhangt of een periode van vijf maanden ruim, dan wel onvoldoende is voor het vinden van een procureur en voor het concipiëren van een conclusie van antwoord en van dagvaardingen in vrijwaring’ en noemt daartoe nog eens vijf omstandigheden die deels hetzelfde zijn als de eerste twee in onderdeel 1 en deels een verbijzondering daarvan vormen.

Het hof heeft in rechtsoverweging 3.4 uit de onder 3.3 genoemde feiten afgeleid dat [eiseres] vijf maanden de tijd heeft gehad een procureur te vinden die haar belangen wilde behartigen hetgeen meebrengt dat zij ruim de tijd heeft gekregen zich van adequate juridische bijstand te voorzien. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting gelet op de hiervoor onder 2.3 vermelde vaste rechtspraak dat onttrekking van de procureur een de cliënt persoonlijk betreffende omstandigheid is17.. Daarnaast is het vinden van een procesvertegenwoordiger die de door de wet vereiste proceshandelingen wil verrichten voor risico van de cliënt18..

Voor het overige is het oordeel in hoge mate feitelijk en niet onbegrijpelijk gemotiveerd. In het oordeel dat [eiseres] ruim de tijd heeft gekregen om zich van adequate juridische bijstand te voorzien, ligt besloten dat het hof rekening heeft gehouden met de omstandigheden die [eiseres] ter toelichting op haar eerste grief heeft aangevoerd. Deze omstandigheden behoefde het hof niet afzonderlijk te bespreken.

Overigens voldoen de onderdelen 1 en 2 niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu geen vindplaatsen worden genoemd waar de genoemde omstandigheden reeds in de feitelijke instantie zijn aangevoerd en is het verwijt van [eiseres] dat het hof geen rekening heeft gehouden met het feit dat de adressen van de personen die in vrijwaring diende te worden opgeroepen nog moesten worden achterhaald, niet ter zake doende in het licht van de omstandigheid dat [eiseres] zelf bij incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 21 mei 2003 tien personen heeft genoemd die zij in vrijwaring wilde oproepen, van slechts één persoon het adres op dat moment nog in onderzoek was en de rechtbank ten aanzien van die persoon de vordering tot oproeping niet toewijsbaar heeft geacht.

In onderdeel 3 wordt gesteld dat het hof ‘een onmogelijke gevolgtrekking heeft gemaakt van de door hem in diens rechtsoverweging gestelde feiten, althans essentiële feiten — die wel in de grieven en ten pleidooi zijn aangevoerd, althans van algemene bekendheid mogen worden geacht — buiten beschouwing heeft gelaten.’

Voor zover het onderdeel naast de onderdelen 1 en 2 enige zelfstandigheid bezit, stuit het af op het bepaalde in art. 407 lid 2 Rv.

Onderdeel 4 ten slotte klaagt dat het hof (de intrinsieke waarde van) art. 6 EVRM heeft miskend omdat het hof heeft miskend dat het recht op een eerlijke behandeling betekent dat

Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte alleen gekeken naar de tijd die [eiseres] had om een andere procureur te vinden en heeft het hof nagelaten zich rekenschap te geven of de uiteindelijk gevonden rechtsbijstandverlener voldoende tijd heeft gehad om de rechtsbijstand naar behoren voor te bereiden.

De klacht mist feitelijke grondslag.

Uit het geheel van de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 kan worden afgeleid dat het hof vijf maanden als voldoende tijd heeft geoordeeld om een procureur te vinden die de vereiste proceshandelingen kon verrichten. Dat dergelijke handelingen voorbereidingstijd vergen is van algemene bekendheid en dus ook het hof bekend. Ik wijs er voorts op dat [eiseres] geen andere omstandigheid heeft gesteld dan dat op het moment dat de toenmalige procureur van [eiseres] zich aan de zaak onttrok, reeds diverse andere advocaten zich allen om redenen van verschillen van inzicht en slechte persoonlijke verhoudingen jegens [eiseres] hadden teruggetrokken19.. Dit betreft echter een omstandigheid die uitsluitend of overwegend de persoonlijke omstandigheden van de betrokken partij betreft (zie hiervoor onder 2.6), zodat ook art. 6 EVRM niet tot een ander oordeel noopte.

Nu alle onderdelen falen, kan het eerste middel mitsdien niet tot cassatie leiden.

Middel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 3.11, waarin het hof het verweer van [eiseres] dat zij geen bestuurder is geweest van de Stichting Derdengelden Simoca als volgt heeft verworpen:

Volgens het middel heeft het hof miskend dat het hier een uitspraak betreft die is gedaan in een strafzaak waarin een hoger beroep loopt en het een reactie van [eiseres] betreft op een haar door de voorzitter van de rechtbank in de mond gelegde uitspraak terwijl niet vast staat dat [eiseres] ten volle begreep wat de voorzitter haar in de mond legde.

Het middel faalt.

Het hof heeft — in cassatie niet bestreden — in rechtsoverweging 3.8 en in de eerste alinea van rechtsoverweging 3.10 achtereenvolgens de grondslag van de vordering van de curator omschreven en de te beantwoorden vraag geformuleerd, te weten of [eiseres] bestuurder is van de ten processe bedoelde Simoca rechtspersonen. In de tweede alinea van rechtsoverweging 3.10 heeft het hof het verweer van [eiseres] geciteerd dat zij geen bestuurder is geweest van de Stichting Derdengelden Simoca en dat, voor zover de curator aanneemt dat zij mede het beleid heeft bepaald in deze stichting, de curator primair de bestuurders van deze stichting moet aanspreken.

Het hof heeft dit verweer in de eerste alinea van de bestreden rechtsoverweging verworpen op de grond dat vaststaat (zie rechtsoverweging 3.5) dat [eiseres] in de jaren voorafgaand aan en ten tijde van de faillissementen bestuurder was van Simoca Ltd. die op haar beurt bestuurder was van de gefailleerde rechtspersonen. Deze vaststelling was reeds voldoende om tot de in art. 2:248 lid 1 BW omschreven grondslag voor aansprakelijkheid te komen.

Vervolgens heeft het hof in de tweede alinea van rechtsoverweging 3.11 het verweer van [eiseres] besproken dat zij slechts subsidiair als beleidsbepaler van de Stichting Derdengelden Simoca kan worden aangesproken en heeft het hof dit verweer verworpen onder verwijzing naar het gewraakte proces-verbaal.

Nu dit oordeel ten overvloede is gegeven, mist [eiseres] belang bij de klacht.

Geen klacht is gericht tegen het oordeel van het hof in de derde alinea van de bestreden rechtsoverweging dat ingevolge art. 2:248 lid 1 BW iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort indien het bestuur haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is en dat deze bepaling meebrengt dat het de curator vrij staat een keuze te maken welke bestuurder hij hoofdelijk aansprakelijk houdt voor de tekorten in het faillissement en daarvoor aanspreekt.

Middel 2 faalt derhalve eveneens.

Middel 3, dat is gericht tegen de verwerping door het hof in rechtsoverweging 3.12 van het verweer van [eiseres] dat niet zij het beleid van de rechtspersonen naar buitenlands recht Conban Beheer Limited en Simoca Ltd. heeft bepaald, bouwt op middel 2 voort en klaagt dat deze verwerping onjuist is nu op grond van het gestelde in het tweede middel voor dit uitgangspunt geen wettig bewijsmiddel door het hof is aangevoerd.

Gelet op het hiervoor vermelde faalt het derde middel op dezelfde grond.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G