6.3.1 Inleiding

In hoeverre kunnen partijen in het kader van arbitrage en bindend advies bij overeenkomst fundamentele rechten uitsluiten? Bij de beantwoording van deze vraag is het van belang twee verschillende kwesties goed uit elkaar te houden. Ten eerste is het namelijk de vraag, in hoeverre de overeenkomsten tot arbitrage en tot bindend advies zelf reeds een afwijking van fundamentele rechten inhouden. In hoeverre zijn de rechten van toepassing in deze procedures indien partijen hierover niet expliciet iets zijn overeengekomen? Dit is mede een kwestie van uitleg van de betreffende overeenkomst. Een andere vraag is hoever partijen kunnen gaan, indien zij wel expliciet afspraken maken. In hoeverre kunnen partijen, bij expliciete overeenkomst, fundamentele rechten aan de kant zetten?

In het kader van de overheidsrechtspraak is gebleken dat het feit dat partijen afstand van een bepaald recht kunnen doen, nog niet betekent dat zij dit recht ook bij procesovereenkomst aan de kant kunnen zetten. De reden is met name dat door een afstand van recht de rechter niet gebonden behoeft te worden (zie hierover paragraaf 4.4.3.3 en 6.1). In principe geldt ook in het kader van arbitrage en bindend advies dat afstand van recht en uitsluiting van dit recht bij procesovereenkomst twee verschillende kwesties zijn. Ook hier is in theorie denkbaar dat partijen bijvoorbeeld wel afstand kunnen doen van het recht op een openbare behandeling en dus niet kunnen klagen dat dit recht geschonden is, maar dat een procesovereenkomst niet mogelijk is zodat arbiters of bindend adviseurs steeds de vrijheid behouden tóch een openbare behandeling te bevelen. Toch is het in het kader van arbitrage of bindend advies minder waarschijnlijk dat een dergelijke situatie zich voordoet. De reden dat in een bepaald geval enkel afstand van recht kan worden gedaan, is over het algemeen dat het wenselijk wordt gevonden dat de rechter aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval kan beoordelen of openbare belangen aan het buiten toepassing laten van het recht in de weg staan (zie paragraaf 4.4.3.3). Het ligt echter niet voor de hand om arbiters of bindend adviseurs met een dergelijke handhaving van openbare belangen te belasten. Het is voor de overheidsrechter immers nauwelijks mogelijk om te controleren of arbiters en bindend adviseurs daadwerkelijk met de openbare belangen rekening houden. Dit zou immers betekenen dat het gevolg geven aan een afstand van recht door arbiters of bindend adviseurs soms wel, en soms niet grond is voor vernietiging. Het is echter in het belang van een behoorlijk functioneren van arbitrage en bindend advies dat duidelijke criteria bestaan voor de vernietigbaarheid van de daarin verkregen uitspraken. Te verwachten valt dan ook dat afstand in het kader van arbitrage en bindend advies over het algemeen enkel toegestaan zal zijn indien openbare belangen hieraan hoe dan ook niet in de weg staan. Dit betekent dat in die gevallen waarin afstand van recht toelaatbaar is, in de meeste gevallen ook is toegestaan dat partijen dit recht bij een voor arbiters en bindend adviseurs bindende overeenkomst uitsluiten. Uitzonderingen zijn echter denkbaar.

Kuijer merkt met betrekking tot het recht op behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht op, dat niet te snel kan worden aangenomen dat partijen bij een overeenkomst tot arbitrage hiervan afstand hebben gedaan. Wel zal artikel 6 EVRM in het licht van de specifieke omstandigheden van het geval moeten worden uitgelegd. Dit brengt mee dat artikel 6 EVRM in geval van een arbitrageprocedure een gematigder werking zal hebben, zodat een bepaald verdragsrecht een andere invulling krijgt.1 In deze paragraaf zal dit mogelijke onderscheid tussen het buiten toepassing laten van een recht en het feit dat een recht, als gevolg van de specifieke context van arbitrage en bindend advies, een andere invulling krijgt, buiten beschouwing worden gelaten. Er zal slechts inhoudelijk worden gekeken welke vrijheid partijen hebben om bij overeenkomst de procedure in te richten. Ofmen een bepaalde overeenkomst nu geldig acht omdat partijen hierbij afstand doen van de in artikel 6 EVRM gelegen bescherming, of omdat artikel 6 EVRM in de specifieke context minder streng moet worden uitgelegd, is minder van belang.

Op basis van de uitgangspunten die in paragraaf 4.9 zijn geformuleerd, valt te verwachten dat de vrijheid van partijen om fundamentele rechten buiten toepassing te verklaren in geval van arbitrage en bindend advies groter is dan in het kader van de overheidsprocedure. Het belang van vertrouwen in de rechtspraak speelt hier immers een veel minder grote rol, zodat het waarborgen van de fundamentele beginselen vanuit dat oogpunt minder vereist is. Wel blijft, ter voorkoming van eigenrichting en ter bescherming van partijen, van belang dat partijen een voldoende toegang tot rechtspraak hebben die aan een aantal waarborgen voldoet.2 Aangezien tenuitvoerlegging van de uitspraken van arbiters en bindend adviseurs uiteindelijk via de overheid geschiedt, heeft ook de overheid er belang bij dat een aantal minimumwaarborgen in acht wordt genomen. Te verwachten valt dan ook dat de vrijheid van partijen om fundamentele rechten uit te sluiten niet onbeperkt is.

Hierna zal eerst een aantal uitgangspunten worden besproken dat in zijn algemeenheid van belang is in het kader van de toepasselijkheid van fundamentele rechten bij arbitrage en bindend advies (paragraaf 6.3.2). Daarna zullen de verschillende specifieke rechten onder de loep worden genomen (paragraaf 6.3.3 e.v.).