HR, 14-06-2019, nr. 19/00843

Bij verzoekschrift van 30 november 2018, op dezelfde dag ter griffie ingekomen, heeft de officier van justitie aan de rechtbank Amsterdam verzocht een machtiging te verlenen tot voortgezet verblijf van verzoeker tot cassatie (geb. 1983, hierna: betrokkene) in een psychiatrisch ziekenhuis. Betrokkene verbleef toen in het psychiatrisch ziekenhuis Arkin, locatie Inforsa (LIZ) te Amsterdam, krachtens een machtiging tot voortgezet verblijf met einddatum 20 december 2018. Bij het verzoekschrift was een geneeskundige verklaring gevoegd, die op 16 november 2018 is gedateerd en op 23 november 2018 electronisch is ondertekend door de geneesheer-directeur [betrokkene 1] , die betrokkene heeft laten onderzoeken door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [betrokkene 2] . De verklaring vermeldt de diagnose: “schizoaffectieve stoornis”.

Op 21 december 2018 heeft de rechtbank het verzoek mondeling behandeld en betrokkene en zijn advocaat gehoord, alsmede de behandelend psychiater (in opleiding) en de groepsbegeleider. Betrokkene heeft betwist dat bij hem sprake is van een stoornis van de geestvermogens en van het in de geneeskundige verklaring genoemde gevaar. Verder is namens betrokkene aangevoerd dat de officier van justitie in de gelegenheid zou moeten worden gesteld om een voorwaardelijke machtiging aan te vragen. Uiterst subsidiair − indien de rechtbank zou besluiten om de verzochte machtiging te verlenen – is aangevoerd dat de duur daarvan beperkt zou moeten blijven tot zes maanden.

De rechtbank heeft dezelfde dag mondeling uitspraak gedaan en de verzochte machtiging verleend voor het tijdvak tot 20 december 2019. Deze beslissing is schriftelijk vastgelegd in een beschikking waarin de rechtbank, voor zover hier van belang, overwoog:

“De rechtbank is gelet, op de inhoud van de geneeskundige verklaring en de toelichting ter zitting daarop van de behandelend arts en anders dan de raadsman in zijn primaire en meer subsidiaire verweer heeft bepleit, van oordeel dat betrokkene door een stoornis van de geestvermogens, te weten een schizo-affectieve stoornis, ook na afloop van de geldigheidsduur van de lopende machtiging aanwezig zal zijn en dat deze stoornis betrokkene ook dan gevaar zal doen veroorzaken, welk gevaar, te weten gevaar dat betrokkene een ander van het leven zal beroven of hem ernstig letsel zal toebrengen, gevaar dat betrokkene maatschappelijk te gronde gaat, gevaar dat betrokkene zichzelf ernstig zal verwaarlozen, gevaar dat betrokkene, door zijn hinderlijk gedrag, agressie van andere tegen zichzelf zal oproepen en gevaar voor de algemene veiligheid van personen of goederen, niet kan worden afgewend door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis.

De rechtbank is, gelet op het verhandelde ter zitting, van oordeel dat bij betrokkene geen sprake is van een consistente bereidheid tot voortzetting van het verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis op vrijwillige basis.”

Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

Onderdeel I bevat een motiveringsklacht, gericht tegen het oordeel dat de stoornis van de geestvermogens betrokkene gevaar doet veroorzaken. De klacht houdt in dat de in de geneeskundige verklaring aangekruiste gevaren, waarnaar de rechtbank verwijst, geen basis vinden in de overige gedingstukken. Uit de medische aantekeningen van de behandeling van betrokkene in de afgelopen jaren blijkt volgens het middelonderdeel niet van de gevaren die de rechtbank heeft genoemd; integendeel, de laatste maanden gaven juist een heel positief beeld te zien. Volgens de klacht is dan ook onduidelijk waarop de rechtbank haar oordeel baseert dat sprake is van het wettelijk vereiste gevaar.

Een machtiging tot voortgezet verblijf kan slechts worden verleend indien naar het oordeel van de rechter:

a. de stoornis van de geestvermogens van de betrokkene ook na verloop van de geldigheidsduur van de lopende machtiging aanwezig zal zijn en deze stoornis betrokkene ook dan gevaar zal doen veroorzaken, en

b. het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten het ziekenhuis kan worden afgewend (zie art. 15 lid 2 Wet Bopz; het begrip ‘gevaar’ is omschreven in art. 1 Wet Bopz).

De rechtbank heeft haar oordeel over het in de beschikking kort samengevatte gevaar gebaseerd op “de inhoud van de geneeskundige verklaring en de toelichting ter zitting daarop van de behandelend arts”. De geneeskundige verklaring vermeldt in rubriek 4.a en 4.c dat betrokkene vanuit zijn stoornis regelmatig verbaal agressief is, naar materiaal agressief is, betrokken is geweest bij vechtpartijen op de afdeling, meerdere zelfmoordpogingen heeft gedaan (onder invloed van stemmen), met zijn gedrag agressie oproept en dat het hem niet lukt goed voor zichzelf te zorgen. Volgens de geneeskundige verklaring heeft de onderzoekend psychiater de verbale agressie zelf waargenomen en heeft betrokkene verteld over zijn agressie naar materiaal en over zijn betrokkenheid bij vechtpartijen. Zoals de beschikking vermeldt, heeft de behandelend psychiater tijdens de mondelinge behandeling medegedeeld dat, hoewel het inmiddels beter gaat met betrokkene, nog onvoldoende sprake is van een stabiel psychiatrisch toestandsbeeld. De behandelend psychiater stelde dat de kans zeer reëel is dat, indien betrokkene de kliniek verlaat, gevreesd moet worden voor herhaling van het gevaarzettend gedrag van vóór de opname. Gezien deze informatie, is voor de lezer voldoende begrijpelijk dat − en waarom − de rechtbank heeft geoordeeld dat de stoornis betrokkene gevaar doet veroorzaken. In de motivering van dat oordeel behoefde de rechtbank de (recente) medische aantekeningen niet uitdrukkelijk te betrekken, nu niet is gesteld of gebleken dat in eerste aanleg door of namens betrokkene daarop een beroep is gedaan. De klacht onder I faalt.

Onderdeel II klaagt dat de verklaring van de geneesheer-directeur elektronisch (digitaal) is ondertekend en om die reden niet voldoet aan de ingevolge art. 16 Wet Bopz daaraan te stellen eisen. De toelichting op deze klacht vermeldt dat een stempelhandtekening niet werd geaccepteerd in HR 1 juli 1994, NJ 1994/716. Met een digitale handtekening kan volgens de klacht niet worden vastgesteld dat de geneeskundige verklaring werkelijk afkomstig is van de genoemde geneesheer-directeur. Ook blijkt niet dat het gebruik van een bepaald type elektronische ondertekening is voorgeschreven. Weliswaar is deze kwestie − de digitale handtekening − in eerste aanleg niet aan de orde gesteld, maar niettemin is betrokkene in het cassatieverzoek van mening dat de rechtbank ambtshalve daarmee geen genoegen had mogen nemen zonder nader onderzoek.

Elektronische communicatie is op zich niet onbekend bij de uitvoering van de Wet Bopz. Na de inwerkingtreding van deze wet zijn onder de naam BOPZIS registratiesystemen ontwikkeld onder leiding of met medewerking van het ministerie van Justitie (voor de griffies) en van het ministerie van VWS, later de Inspectie voor de Gezondheidszorg1., voor de meldingen die de zorginstellingen aan de inspectie moeten doen over de toepassing van dwangbehandeling en ‘middelen en maatregelen’ als bedoeld in (thans) art. 38 lid 6, art. 38c lid 5 en art. 39 lid 3 Wet Bopz. Sinds 1 juli 2016 zijn de zorginstellingen verplicht deze meldingen te doen met behulp van een elektronisch in te vullen formulier. De brief van de Inspectie IGJ van 7 oktober 2015, waarmee de zorginstellingen hierover zijn geïnformeerd2., bevatte onder meer de volgende passage:

“In de Wet Bopz staat dat de geneesheer-directeur de kennisgevingen aan de inspecteur moet doen op formulieren die overeenkomen met de modellen die zijn opgenomen in de Regeling kennisgeving en toepassing dwangbehandeling en middelen of maatregelen en registratie middelen of maatregelen BOPZ. Nu de meldingen digitaal worden gedaan, kan een geneesheer-directeur de meldingen niet meer fysiek ondertekenen.

De geneesheer-directeur is en blijft inhoudelijk verantwoordelijk voor het doen van de melding, maar kan binnen de instelling een of meerdere medewerkers machtigen om namens hem of haar de melding digitaal te doen.”

Voor het afgeven van een last tot inbewaringstelling (zie art. 20 e.v. Wet Bopz) wordt al vele jaren gebruik gemaakt van het systeem BOPZ-online. Dit systeem, geëxploiteerd door een private onderneming (Kohnraad), houdt onder meer in dat de psychiater/arts de in art. 21 Wet Bopz bedoelde verklaring via het internet kan invullen en kan ondertekenen. De burgemeester of diens vervanger wordt gebeld en kan via internet de ingevulde medische verklaring inzien en, op zijn of haar beurt, de last tot inbewaringstelling digitaal ondertekenen. Om toegang te krijgen tot BOPZ-online en voor het digitaal ondertekenen is het beschikken over een persoonlijke inlogcode vereist. Verreweg de meeste, maar niet alle, gemeenten hebben ervoor gekozen gebruik te maken van BOPZ-online3.. Een ondertekening, zoals deze bij BOPZ-online wordt gebruikt voor inbewaringstellingen, is niet, in elk geval niet met zoveel woorden, geregeld bij of krachtens de Wet Bopz. Dijkers en Keurentjes constateren dat digitale ondertekening van de geneeskundige verklaring voor een inbewaringstelling in de rechtspraktijk algemeen is geaccepteerd. Voor de juridische grondslag daarvan wijst Dijkers op art. 3:15a BW, in verbinding met art. 3:15c BW4..

In de begintijd van de Wet Bopz is discussie gevoerd over de vraag of de geneesheer-directeur5.zijn bevoegdheid tot het afgeven van een verklaring als bedoeld in art. 16 Wet Bopz aan een ander kan overdragen. De Hoge Raad heeft beslist dat delegatie van deze bevoegdheid niet mogelijk is en dat de (wnd.) geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis waarin de betrokkene is opgenomen, persoonlijk de verklaring moet ondertekenen6.; een stempelhandtekening is niet toereikend. Deze rechtspraak houdt verband met de taak van de geneesheer-directeur binnen het ziekenhuis (heel kort gezegd: kwaliteitsbewaking en consistentie van beleid op geneeskundig gebied). Zij heeft betrekking op de vraag wie de verklaring ondertekent, niet op de vraag hoe (met welk schrijfmateriaal) de verklaring is ondertekend. Het model van de geneeskundige verklaring is vastgesteld in bijlage 2 van de ministeriële Regeling vaststelling modellen Wet Bopz7., op grond van art. 14 Wet Bopz in verbinding met art. 3 Besluit administratieve bepalingen Bopz. Het model voorziet niet uitdrukkelijk in de mogelijkheid van het digitaal/elektronisch plaatsen van zijn of haar handtekening door de geneesheer-directeur.

In het (aan het cassatieverzoekschrift gehechte) afschrift van de geneeskundige verklaring overeenkomstig het model van bijlage 2 is op de plaats bestemd voor een ondertekening door de geneesheer-directeur, een handtekening afgedrukt en daarnaast de tekst: “Digitaal ondertekend door [betrokkene 1] ”, met vermelding van datum en uur.

In de rechtspraak tot nu toe is een digitale ondertekening in het kader van de Wet Bopz slechts zelden aan de orde gekomen. Een beschikking van de rechtbank te Zutphen van 11 november 2008 betrof een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van een inbewaringstelling8.. Er was onduidelijkheid gerezen over de vraag wie de geneeskundige verklaring (met behulp van het systeem BOPZ-online) had ondertekend. Bij onderzoek bleek dat de geneesheer-directeur persoonlijk de betrokkene had onderzocht en de geneeskundige verklaring had afgegeven. Omdat hij zelf geen account had bij BOPZ-online, heeft hij gebruik gemaakt van het account van de behandelend psychiater met diens toestemming. Nadat de geneesheer-directeur, door de rechtbank telefonisch gehoord, deze gang van zaken had bevestigd, heeft de rechtbank daarmee genoegen genomen.

In een beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 7 januari 2019 ging het, net als in deze zaak, om een geneeskundige verklaring ten behoeve van de aanvraag van een machtiging tot voortgezet verblijf9.. De rechtbank accepteerde dit, na te hebben overwogen:

“(…) Gelet op de technische ontwikkelingen van de afgelopen decennia is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de strekking van de eis van een persoonlijke ondertekening thans ook volstaan kan worden door [lees: met] een digitale handtekening, wanneer deze is gezet na daartoe uitdrukkelijk door de geneesheer-directeur gegeven toestemming aan degene, die de verklaring verstuurt. In de onderhavige zaak is bij navraag gebleken dat de geneesheer-directeur na lezing van de verklaring de managementassistente toestemming heeft gegeven deze verklaring te voorzien van de digitale handtekening en te versturen. De rechtbank is van oordeel dat daarmee is voldaan aan de eis van de persoonlijke ondertekening door de geneesheer-directeur.”

De in art. 3:15a BW gebruikte begrippen sluiten aan bij de EU-Verordening 910/2014 betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties (eIDAS-Regulation)10.. Het begrip ‘elektronische handtekening’ omvat “gegevens in elektronische vorm die gehecht zijn aan of logisch verbonden zijn met andere gegevens in elektronische vorm en die door de ondertekenaar worden gebruikt om te ondertekenen”11.. Art. 3:15a BW onderscheidt drie categorieën van elektronische handtekeningen:

( i) de gekwalificeerde elektronische handtekening (die voldoet aan de eisen van art. 28 van de Verordening);

(ii) de geavanceerde elektronische handtekening (die voldoet aan de eisen van art. 26 van de Verordening)12.;

(iii) andere elektronische handtekeningen.

Een overeenkomstige toepassing van art. 15a BW betekent dat een ‘geavanceerde elektronische handtekening’ en een andere ‘elektronische handtekening’ dezelfde rechtsgevolgen hebben als een handgeschreven handtekening, indien voor deze beide elektronische handtekeningen de methode van ondertekening die gebruikt is voldoende betrouwbaar is, gelet op het doel waarvoor de elektronische handtekening is gebruikt en op alle overige omstandigheden van het geval. Buiten het vermogensrecht vindt art. 15a BW overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich niet daartegen verzet, aldus art. 3:15c BW. Deze schakelbepaling kan dus ook worden toegepast in het burgerlijk procesrecht13.. In de onderhavige zaak, waar het Openbaar Ministerie in cassatie niet is verschenen, valt uit het in cassatie overgelegde afschrift van de geneeskundige verklaring niet met zekerheid op te maken of inderdaad gebruik is gemaakt van een beveiligd systeem (zoals bijv. DIGID) waarmee, na identificatie, elektronisch door de geneesheer-directeur een handtekening is gezet dan wel simpelweg een PDF-je (kopie van een ‘natte’ handtekening op een papieren document) als bijlage bij een e-mail is verzonden14..

Een alternatieve wettelijke grondslag kan worden gezocht in art. 2:13 – 2:17 Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor het verkeer tussen burgers en bestuursorganen. Art. 2:16 lid 1 Awb bepaalt dat aan het vereiste van ondertekening is voldaan door een elektronische handtekening indien de methode die daarbij voor ondertekening is gebruikt voldoende betrouwbaar is, gelet op de aard en inhoud van het elektronisch bericht en het doel waarvoor het is gebruikt. Via art. 8:40a Awb is deze bepaling van overeenkomstige toepassing verklaard op het verkeer met de bestuursrechter in de gevallen waarin nog geen wettelijke verplichting tot digitaal procederen bestaat. Naar de letter is deze bepaling niet van toepassing in Bopz-machtigingszaken, hoewel de geneesheer-directeur bij het uitoefenen van deze taak te beschouwen is als een ‘bestuursorgaan’ in de zin van art. 1:1 lid 1 Awb15.. Hoofdstuk 8 Awb is immers niet van toepassing op machtigingsprocedures op grond van de Wet Bopz16..

Op grond van het voorgaande faalt de klacht, voor zover deze inhoudt dat voor de toepassing van art. 16 Wet Bopz een elektronisch geplaatste handtekening niet kan worden gelijkgesteld met een handgeschreven handtekening. De klacht faalt ook voor zover betrokkene hiermee de betrouwbaarheid van de hier gebruikte methode van elektronische ondertekening in cassatie alsnog ter discussie heeft willen stellen. Zonder een daarop gericht verweer van de zijde van betrokkene, behoefde de rechtbank in haar beschikking niet uitdrukkelijk te verantwoorden waarom zij van oordeel was dat de methode van ondertekening ‘voldoende betrouwbaar’ is. Die vraag kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde worden gesteld, reeds omdat de beantwoording daarvan een onderzoek naar de feiten vergt17.. Voor het gebruik van de elektronische handtekening op zich is een wettelijke basis aan te wijzen. Dit neemt niet weg, dat de regelgever mijns inziens er goed aan zou doen, naast de privacywetgeving, voor alle duidelijkheid (ook) in de Regeling vaststelling modellen Wet Bopz – en te zijner tijd in de Besluiten ter uitvoering van de Wet verplichte ggz en de Wet zorg en dwang – op te nemen dat, en onder welke voorwaarden, het gebruik van een elektronische handtekening in een geneeskundige verklaring is toegestaan.

Onderdeel III klaagt dat onbegrijpelijk is waarop het oordeel berust dat “bij betrokkene geen sprake is van een consistente bereidheid tot voortzetting van het verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis op vrijwillige basis”. In de toelichting op deze klacht wordt benadrukt dat tijdens de mondelinge behandeling door de rechtbank de mogelijkheid van vrijwillig verblijf in het ziekenhuis niet met betrokkene is besproken.

Deze klacht faalt. De rechtbank heeft haar oordeel over de bereidheid tot vrijwillig verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis gebaseerd op “het verhandelde ter zitting”. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling (blz. 1) blijkt dat betrokkene bij die gelegenheid heeft opgemerkt: “Ik vind mijn verblijf bij Arkin nu lang genoeg. De mensen bij Arkin zorgen voor stress bij mij. Ik wil ontslag.” Gezien deze uitlatingen, is niet onbegrijpelijk dat – en waarom − volgens de rechtbank bij betrokkene een voldoende consistente bereidheid tot vrijwillig verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis ontbreekt.

2.16 Onderdeel IV houdt in dat de rechtbank niet heeft gemotiveerd waarom zij het verweer heeft verworpen dat kan worden volstaan met het verlenen van een voorwaardelijke machtiging (als bedoeld in art. 14a Wet Bopz) en waarom zij die mogelijkheid ook niet aan de officier van justitie heeft voorgelegd op de voet van art. 8a Wet Bopz.

De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat bij betrokkene sprake is van een geestesstoornis die hem gevaar doet veroorzaken en dat dit gevaar niet kan worden afgewend door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis. Dat oordeel is onder meer gebaseerd op de mededeling van de behandelend arts ter zitting dat nog onvoldoende sprake is van een stabiel psychiatrisch toestandsbeeld en dat na het verlaten van de kliniek voor een herhaling van het gevaarzettend gedrag van voór de gedwongen opname moet worden gevreesd. Daarmee heeft de rechtbank voldoende inzichtelijk gemaakt waarom zij betrokkene niet volgt in zijn standpunt dat een voorwaardelijke machtiging meer passend is. Ook deze klacht faalt. Met betrekking tot de onderdelen I, III en IV wordt toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging gegeven.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.