HR, 21-12-2018, nr. 17/05218

Het hof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) is in zijn bestreden arrest van 8 augustus 2017 uitgegaan van de volgende feiten.1.

[eiser] was bestuurder van [A] BV (hierna: [A]) van 1 februari 2005 tot 1 oktober 2006. [betrokkene 1] was van 16 augustus 2007 tot 20 mei 2009 (datum faillissement) bestuurder. [betrokkene 2] was gedurende hetzelfde tijdvak als [betrokkene 1] bestuurder van [A].

[A] is opgericht op 26 oktober 1999. [A] hield zich bezig met het aantrekken van gelden op de openbare markt door uitgifte van obligaties. Die gelden werden volgens de prospectussen en toelichtingen van de directie belegd in geselecteerde ondernemingen, waaronder een houtplantage in Costa Rica en een bosbouwconcessie in Guyana.

[A] (en de aan haar gelieerde entiteiten) investeerde(n) rechtstreeks in de door haar (hen) geselecteerde ondernemingen.

De grootmoedermaatschappij van [A] was [B] BV, waarvan [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] directeur/grootaandeelhouder waren en welke vennootschap ook in staat van faillissement verkeert.

De vennootschap naar het recht van Brits Guyana, Forest Enterprises Ltd. (hierna: FEL) is houder van de bosbouwconcessie in Guyana. De aandelen van FEL zijn voor 60% in handen van Ecogarant Nederlandse Bosbouwmaatschappij SA, gevestigd te Costa Rica (hierna: Ecogarant). De aandelen in Ecogarant werden in drie gelijke porties gehouden door de persoonlijke houdstermaatschappijen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] . [A] heeft geen vennootschappelijke relatie met Ecogarant. Ecogarant heeft een houtplantage in Costa Rica.

Op 3 januari 2006 heeft Fortis de relatie met [A] opgezegd. Fortis had, in verband met een door haar van de AFM ontvangen informatieverzoek, aan [A] verzocht de verdenking van onrechtmatig 'piramideren' weg te nemen door verstrekking van informatie over de geldstromen. [A] voldeed hier naar het oordeel van Fortis niet aan. [A] heeft in kort geding gevorderd om deze opzegging ongedaan te maken. Bij vonnis van 6 april 2006 is deze vordering door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam afgewezen.

Ecogarant en [A] zijn op 19 juli 2006 schriftelijk overeengekomen dat [A] als tegenprestatie voor het door [A] ter beschikking stellen van haar marketingcapaciteit ten behoeve van het aantrekken van funding voor Ecogarant een royalty krijgt gelijk aan 50% van de (60%) winstrechten die Ecogarant als gevolg van haar aandelenbelang in FEL toekomen.

Bij brief van 20 augustus 2008 heeft [A] de obligatiehouders ervan in kennis gesteld dat men niet in staat is de maandelijkse rente-uitkering te doen.

In 2008 heeft [A], naar aanleiding van onrust onder haar obligatiehouders en in verband met conversieplannen van de directie van [A] een Raad van Advies ingesteld, gevormd uit de obligatiehouders. De Raad van Advies heeft op 25 maart 2009 een “Eerste voorlopige rapportage en aanbevelingen” uitgebracht. Het rapport behelst onder meer de klacht dat [A] de indruk heeft gewekt dat de investering in Guyana geheel (100% van de 60%) aan [A] toebehoorde.

In de periode 18 november 2008 tot en met 2 maart 2009 heeft de AFM een onderzoek verricht naar de naleving van de Wet handhaving consumentenbescherming door [A]. AFM heeft een rapport van 13 maart 2009 uitgebracht. Volgens AFM handelt [A] onrechtmatig jegens haar obligatiehouders door een (in het bijzonder) oneerlijke handelspraktijk te verrichten, namelijk een misleidende handelspraktijk als genoemd in artikel 6:193d, eerste lid, BW, de misleidende omissie. AFM heeft geoordeeld dat [A] (in elk geval) essentiële informatie heeft weggelaten over de verhouding tussen de inleg en de investeringen, de verhouding tussen de netto-inleg en de uitbetalingen aan obligatiehouders, de gerealiseerde kasstromen en de actuele financiële situatie van [A], welke informatie obligatiehouders nodig hebben om een geïnformeerd besluit te nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten in verband met de obligatieovereenkomsten en het conversievoorstel, dan wel over het accepteren van het conversievoorstel. AFM heeft haar bevindingen bij brief van 22 april 2009 onder de aandacht gebracht van het Openbaar Ministerie/Functioneel Parket en daarbij een strafrechtelijke aangifte gedaan tegen [A]. In haar aangifte sprak AFM het vermoeden uit dat [A] een rentecarrousel onderhield en haar beleggers oplichtte.

FIOD-ECD (hierna: FIOD) heeft een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd tegen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] . Bij het onderzoek is FIOD tot de bevinding gekomen dat slechts een gering deel van de inleg voor investeringsdoeleinden werd gebruikt en dat dit een rentecarrousel deed vermoeden. Bij nader onderzoek kwam FIOD tot het oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat er bij [A] is gepiramideerd.

De jaarrekening van [A] over 2007 is op 3 april 2009 gepubliceerd.

Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 april 2009 is aan [A] voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van Kessels te Breda tot bewindvoerder. Bij beschikking van 20 mei 2009 is de surseance ingetrokken en is [A] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van Kessels en Luchtman als curatoren. Kessels is later teruggetreden als curator, in zijn plaats is bij beschikking van 1 december 2010 Louwerier als curator aangesteld.

In opdracht van Luchtman heeft Ernst & Young Security en Integrity Services B.V. (hierna: Ernst & Young) een onderzoek verricht naar de financiële administratie en daartoe strekkende (administratieve) bescheiden van [A], voor zover deze ter beschikking van de curator stonden. Ernst & Young heeft op 23 september 2009 een rapport uitgebracht waarin wordt aangegeven dat met een redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat delen van de administratie en/of administratieve bescheiden/gegevens ontbreken bij de curator alsmede dat de (administratieve) onderbouwing van de individuele mutaties, in het bijzonder voor zover deze ziet op de individuele rekening-courant mutaties, ontbreekt bij de curator en/of niet het vereiste inzicht geeft.

Bij vonnis in kort geding van 14 januari 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in een door Luchtman aanhangig gemaakte procedure tegen [betrokkene 1], [eiser] , [betrokkene 3] en Vistra Netherlands BV het volgende beslist:

"6.1. gebiedt [betrokkene 1] en [eiser] :

a. om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis hun functies als bestuurder of anderszins, in de vennootschappen FEL en Ecogarant neer te leggen;

b. om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis [betrokkene 3] als bestuurder van FEL te (doen) ontslaan;

c. om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (i) gelaste geboden en om binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (ii) gelaste geboden aan de in Costa Rica daartoe geëigende instanties zoals bet Commercial Register, de “company lawyer” Carlos Pacheco en daarvan binnen 48 uur na die schriftelijke mededeling schriftelijke mededeling te doen aan de curator;

d. mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van Ecogarant, zulks binnen 48 uur nadat de curator de naam van die persoon aan [betrokkene 1] en [eiser] schriftelijk heeft medegedeeld en mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van FEL, zulks binnen 21 dagen nadat de curator de naam van de persoon aan [betrokkene 1] en [eiser] schriftelijk heeft medegedeeld.

bepaalt dat gedaagden hoofdelijk een dwangsom verbeuren van € 250.000,-- bij niet tijdige voldoening aan elk van de te geven geboden en van € 5.000,-- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000.000,--;

[…]

gebiedt [betrokkene 1], [eiser] , [betrokkene 3] en Vistra Netherlands BV om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de door de curator gewenste levering van de onbezwaarde eigendom van de door de curator van [betrokkene 2] c.q. de door hem gecontroleerde vennootschap gekochte aandelen in Ecogarant:

bepaalt dat [betrokkene 1], [eiser] , [betrokkene 3] en Vistra Netherlands BV hoofdelijk een dwangsom van € 500.000,-- verbeuren bij niet tijdige voldoening aan het te geven gebod en van € 5.000,-- per kalenderdag dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000.000,--.

[…]

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.”

Bij vonnis van 12 april 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda verdere door Luchtman tegen [betrokkene 1] en [eiser] gevorderde ordemaatregelen toegewezen.

Luchtman heeft zich (onder andere) jegens [betrokkene 1] en [eiser] op het standpunt gesteld dat zij vanwege de overtreding van de in de vonnissen van 14 januari 2010 en 12 april 2010 uitgesproken geboden dwangsommen hebben verbeurd. De curator heeft verschillende executoriale beslagen laten leggen ter incassering van de dwangsommen. Door [betrokkene 1] en [eiser] zijn vervolgens afzonderlijke kort gedingen tegen de curator aanhangig gemaakt ter opheffing van dwangsommen en ter voorkoming van (verdere) executie. De daartoe strekkende vorderingen van [betrokkene 1] en [eiser] zijn bij (onherroepelijke) vonnissen van 16 juni 2010 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda en 5 juli 2010 van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage afgewezen. In beide zaken is – geoordeeld dat sprake is van overtredingen van de veroordelingen als gevolg waarvan dwangsommen zijn verschuldigd.

Op verzoek van (de advocaten van) de bestuurders van [A] heeft Deloitte een onderzoek gedaan naar de besteding van de ingelegde gelden in [A], waarover Deloitte op 26 maart 2010 heeft gerapporteerd. Vervolgens heeft Deloitte nog een (aanvullend) onderzoek gedaan naar de administratieverplichting en de besteding van de ingelegde gelden en daarover op 17 november 2010 gerapporteerd.

Prof. drs. J.C.E. van Kollenburg RA (hierna: Van Kollenburg) verbonden aan BDO heeft op verzoek van de curatoren een onderzoek naar de administratie van [A] gedaan. Op 7 november 2011 heeft Van Kollenburg een rapport van feitelijke bevindingen inzake het actualiseren en afronden van de inventarisatie van de administratie van [A] en een rapport inzake [A] aangaande het voldoen aan de verslaggevings- en deponeringsvoorschriften met betrekking tot de jaarrekening uitgebracht.

Op 29 november 2011 heeft een verificatievergadering plaatsgevonden en in dat kader zijn in totaal 290 obligatiehouders (crediteuren) geverifieerd tot een totaalbedrag van € 33.138.865,83.

Op 29 mei 2012 heeft het hof ’s Hertogenbosch arrest gewezen in de gevoegde hoger beroep procedures tegen de vonnissen van 14 januari 2010 en 12 april 2010. Het hof heeft het vonnis van 14 januari 2010 geheel bekrachtigd, ten aanzien van [betrokkene 1] en [eiser] en het vonnis van 12 april 2010 deels, ten aanzien van [betrokkene 1], bekrachtigd. Ten aanzien van [eiser] heeft het hof het vonnis van 12 april 2010 deels bekrachtigd namelijk voor zover [eiser] daarbij, uitvoerbaar bij voorraad, is veroordeeld in de proceskosten. Dit arrest is onherroepelijk.

Op onder meer 21 juli 2011, 17 januari 2012 en 15 januari 2013 zijn door curatoren aan [eiser] brieven verzonden – en door [eiser] ontvangen –, die een mededeling bevatten dat curatoren de verjaring van de verbeurde dwangsommen (wederom) stuiten.

De advocaat van curatoren heeft op 27 juni 2012 aan de advocaat van [eiser] per fax geschreven:

“(...) Dat neemt evenwel niet weg dat curatoren zich (…) beroepen op verrekening met de omvangrijke dwangsommen, die uw cliënt wel degelijk verschuldigd is. (...) Curatoren behouden zich onverminderd en ondubbelzinnig jegens uw cliënt het recht voor om tot incasso van de verbeurde dwangsommen over te gaan. In die zin kunt u deze mededeling als een hernieuwde mededeling opvatten tot stuiting van mogelijke verjaring van verbeurde dwangsommen (…).”

Op 17 februari 2012 is bij exploot de openbare verkoop aangezegd van een aan [eiser] toebehorende Volvo. Deze executie is daarna op verzoek van [eiser] opgeschort. Na een aanzegging daartoe bij exploot van 16 november 2012 is op 30 november 2012 de Volvo executoriaal verkocht. Dat executoriaal is verkocht is op 7 december 2012 aan [eiser] betekend.

Van Kollenburg heeft op verzoek van curatoren nog een derde rapport van 3 juli 2012 uitgebracht aangaande het voldoen aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW.

In het door [eiser] ingestelde cassatieberoep

Het door [eiser] ingediende cassatiemiddel bestaat uit drie middelonderdelen.

Middelonderdeel I

Dit middelonderdeel richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.5.3. en 3.5.4. van het bestreden arrest.

De door het middelonderdeel aangevallen overwegingen van het hof

In rov. 3.5.3. verwijst het hof naar productie I bij de memorie van grieven in het (door de curatoren ingestelde) incidenteel appel. De productie betreft, zo overweegt het hof, een notitie van een faillissementsmedewerker van curatoren van 8 september 2015, waarin de geldstromen binnen [A] in de periode 20 mei tot en met 30 september 2006 in kaart zijn gebracht. Hieruit blijkt, aldus nog steeds het hof, dat door wat curatoren noemen “beleggers” in die periode (20 mei tot en met 30 september 2006) € 2.052.815,- is gestort, dat € 1.017.306,- daarvan is doorgestort naar aan [A] gelieerde bedrijven, dat € 363.308,- is betaald aan aflossingen en € 717.097,- aan rente aan de obligatiehouders is betaald. In rov. 3.5.4 overweegt het hof dat [eiser] de in kaart gebrachte geldstromen inhoudelijk verder niet heeft betwist, dat hij evenmin heeft betwist dat bijna de helft van de ingelegde gelden in die periode niet is gebruikt om te beleggen (maar voor aflossingen en rente) en dat hij geen (afdoende) verklaring hiervoor heeft gegeven. Tegenover obligatiehouders is dit naar het oordeel van het hof in beginsel onbehoorlijk. Hieraan doet volgens het hof niet af het feit dat een deel van de geldstromen zien op rentebetalingen over overeenkomsten die eerder dan in de thans te beoordelen periode zijn afgesloten.

Het hof betrekt het volgende bij zijn oordeel dat het in beginsel onbehoorlijk is tegenover obligatiehouders (van [A]) dat bijna de helft van de ingelegde gelden in die periode niet is gebruikt om te beleggen: de obligatiehouders werden onjuist, althans onvolledig, geïnformeerd over de werkelijke financiële verhoudingen binnen [A] (rov. 3.5.4.). Het hof heeft dit laatste toegelicht in rov. 3.5.4.

In rov. 3.5.5. trekt het hof de volgende conclusie: er is sprake geweest van onbehoorlijk bestuur van [eiser] in de periode 20 mei tot en met 30 september 2006. Dit onbehoorlijk bestuur is naar het oordeel van het hof een belangrijke oorzaak geweest van het faillissement op 20 mei 2009. Immers, in 2006 had [A] een onjuist en onbehoorlijk bedrijfsmodel. Een dergelijk bedrijfsmodel zou vroeg of laat tot een faillissement moeten leiden, temeer omdat het nogal opportunistisch (en naar achteraf is gebleken: onjuist) zou zijn om te verwachten dat de inleg door obligatiehouders – waarmee [A] overeind werd gehouden – onbeperkt zou blijven aanhouden. Het hof is van oordeel dat aannemelijk is dat het faillissement 2,5 jaar na het einde van het bestuurderschap van [eiser] een direct gevolg is van het reeds tijdens (de relevante periode van) het bestuurderschap van [eiser] gehanteerde (en daarna voortgezette) onjuiste bedrijfsmodel en dat dit in 2006 voor [eiser] te voorzien moet zijn geweest. Als bestuurder is [eiser] hiervoor aansprakelijk (op grond van art. 2:248 lid 1 BW).

De klachten van [eiser]

De eerste klacht luidt dat het hof een te ruime toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 2:248 BW. De motivering van deze klacht is te vinden in randnummer 9. op pagina 4 van de procesinleiding. Deze klacht richt zich in de eerste plaats tegen de overweging van het hof dat het tegenover obligatiehouders “in beginsel onbehoorlijk” is dat bijna de helft van de ingelegde gelden in die periode niet is gebruikt om te beleggen (rov. 3.5.4.). De klacht houdt in zoverre in dat art. 2:248 lid 1 BW eist dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

In de tweede plaats houdt de klacht in dat art. 2:248 lid 1 BW tevens eist dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof zou hierover niets hebben overwogen. Met name zou niet zijn vastgesteld welke bestuurshandelingen in de voorliggende periode als kennelijk onbehoorlijk dienen te worden betiteld en dat aannemelijk is dat deze bestuurshandelingen in die periode een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan, zo vervolgt de toelichting, slechts gesproken worden als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben, terwijl uit de wetsgeschiedenis bovendien blijkt dat de bestuurder moet hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. Het hof overweegt daaromtrent evenwel niets, waarmee het hof ofwel de strekking van art. 2:248 BW heeft miskend, ofwel zijn oordeel ongenoegzaam heeft gemotiveerd.

Beoordeling

Deze klacht treft geen doel. Immers, niet vereist is dat het hof in het kader van (een beoordeling ex) art. 2:248 lid 1 BW expliciet naar de Panmo-maatstaf12.heeft verwezen, zolang gelet op de totaliteit van de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden blijkt dat het hof de juiste (hoge) drempel voor aansprakelijkheid heeft toegepast.13.Het hof heeft dit laatste naar mijn mening gedaan. Het hof heeft immers vastgesteld dat bijna de helft van de ingelegde gelden in de periode waarin [eiser] bestuurder van [A] was, niet is gebruikt om te beleggen. In rov. 3.5.5 concludeert het hof, na te hebben vastgesteld dat [A] eind 2005 een aanzienlijk negatief eigen vermogen had, dat [A] een onjuist en onbehoorlijk bedrijfsmodel had, nu [A] overeind gehouden werd met de inleg van obligatiehouders. Daarna is dat onjuiste bedrijfsmodel voortgezet. Dit moest vroeg of laat wel tot een faillissement van [A] leiden. Dit alles maakt het begrijpelijk dat hof kennelijk onbehoorlijk bestuur aanneemt, in welk verband ik wijs op rov. 3.1.2. onder b van het bestreden arrest: [A] hield zich bezig met het aantrekken van gelden op de openbare markt door uitgifte van obligaties, welke gelden volgens de uitgegeven prospectussen en toelichtingen van de directie werden belegd in geselecteerde ondernemingen. Het hof heeft vervolgens op begrijpelijke gronden overwogen dat dit onbehoorlijke bestuur in genoemde periode een belangrijke oorzaak van het latere faillissement is geweest. Ook hierin lees ik geen miskenning van (de strekking van) art. 2:248 lid 1 BW.

Beoordeling van de overige klachten van het middelonderdeel

De randnummers 1. tot en met 5., op pagina 2 van de procesinleiding, bevatten geen klachten. In randnummer 6. op pagina 2 van de procesinleiding wordt aangevoerd dat de rechtbank in rov. 3.22. van het eindvonnis van 3 juni 2015 heeft overwogen dat op grond van de door de curatoren gestelde feiten of omstandigheden niet blijkt dat [eiser] bestuurshandelingen heeft verricht, hetgeen in appel onbestreden zou zijn. Het hof zou hebben miskend dat reeds om die reden geen sprake kan zijn van (kennelijk) onbehoorlijk bestuur.14.

Deze klacht faalt, nu de overwegingen van de rechtbank in rov. 3.22. van het eindvonnis alleen betrekking hebben op de periode waarin [eiser] geen formeel bestuurder van [A] meer was.

In randnummer 7. op pagina 3 van de procesinleiding wordt geklaagd dat de brochure van [A], waar het hof in rov. 3.5.4. naar verwijst ter staving van zijn oordeel dat de obligatiehouders onjuist, althans onvolledig werden geïnformeerd over de werkelijke financiële verhoudingen binnen [A], dateert van november 2006 en dus is uitgegeven na het formele bestuurderschap van [eiser] .

Deze klacht treft geen doel bij gebrek aan belang. Het hof heeft het verkeerd informeren van obligatiehouders betrokken bij de eerdere, gewichtige constatering dat bijna de helft van de ingelegde gelden in de onderhavige periode niet is gebruikt om te beleggen. De conclusie dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, kan door die eerdere constatering op zichzelf worden gedragen en dat doet het hof ook in rov. 3.5.5.

In randnummer 8. op pagina 3 en 4 van de procesinleiding wordt geklaagd over het oordeel van het hof in rov. 3.5.4. dat de obligatiehouders mochten verwachten dat de door hen ingelegde gelden – behoudens de normale kosten – ook daadwerkelijk zouden worden gebruikt om te beleggen. Geklaagd wordt dat dit onderdeel onbegrijpelijk is dan wel relevantie mist. De klacht valt uiteen in een aantal sub-klachten:

- Het hof zou hebben miskend dat de geldstromen zoals in rov. 3.5.3. genoemd niet meer dan een momentopname in de periode van 20 mei tot en met 30 september 2006 weergeven, die bovendien geen nadeel voor de vennootschap met zich mee hebben gebracht.

- [A] was een (beleggings)onderneming als iedere andere, waarin leningen werden aangegaan en waar weer op werd afgelost en waarop rente werd betaald. Die rentebepalingen en aflossingen kunnen niet anders worden gekwalificeerd als ‘normale kosten’ waar iedere onderneming, zoals ook [A], aan heeft te voldoen, en waaruit niet volgt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur.

- Uit het feit dat [eiser] ‘de in kaart gebrachte geldstromen’ niet heeft betwist en evenmin heeft betwist dat bij de helft van de ingelegde gelden in de voornoemde periode niet zijn gebruikt om te beleggen, volgt niet dat de obligatiehouders uiteindelijk de door hen gewenste opbrengst zouden kunnen tegemoet zien.

- De betalingen van rente en aflossing hebben betrekking op overeenkomsten die ver vóór de voor [eiser] relevante periode van 20 mei tot en met 1 oktober 2006 zijn aangegaan en kunnen überhaupt geen betrekking hebben op overeenkomsten die zijn aangegaan na 1 mei 2006, terwijl door [eiser] uitdrukkelijk is gesteld dat de aan de gelieerde vennootschappen uitgeleende bedragen daadwerkelijk zijn belegd, aan welke essentiële stelling het hof ten onrechte is voorbijgegaan.

Ik beoordeel deze klacht(en) als volgt. De klacht onder het eerste liggende streepje dat de periode van 20 mei tot en met 30 september 2006 niet meer dan een momentopname betreft, slaagt mijns inziens niet, nu het om een periode van meer dan drie maanden gaat en de in kaart gebrachte geldstromen betrekking hebben op hoge bedragen. Het hof heeft kennelijk het betoog van curatoren dat in de periode van het bestuurderschap van [eiser] de helft van de ingelegde bedragen aan rente en aflossing en niet aan beleggingen is besteed geloofwaardig geacht. Dit is begrijpelijk nu [eiser] niet een geloofwaardige andere besteding van de betrokken gelden aannemelijk heeft gemaakt dan de curatoren hebben aangevoerd. Dat in die specifieke periode (nog) geen nadeel zou zijn ontstaan voor de vennootschap, is mijns inziens niet van belang voor de beoordeling of sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248. Er was door deze handelwijze wel een groot risico op nadeel voor de niet terugbetaalde obligatiehouders. Daarop stuit ook de klacht onder het derde liggende streepje af.

De klacht onder het tweede liggende streepje slaagt evenmin, nu in het oordeel van het hof in rov. 3.5.4., met name in de frase “behoudens normale kosten”, besloten ligt dat van ‘normale kosten’ geen sprake is geweest. Het oordeel dat van normale kosten geen sprake is geweest, acht ik begrijpelijk, nu het hof heeft vastgesteld dat bijna de helft van de ingelegde gelden niet is gebruikt om te beleggen. In die situatie kan van normale kosten niet meer gesproken worden.

De klacht onder het vierde tevens laatste liggende streepje slaagt ook niet. Ten eerste valt niet in te zien waarom, voor de beoordeling of sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur, van belang zou zijn dat de betalingen van rente en aflossing betrekking hebben op overeenkomsten die ver vóór de voor [eiser] relevante periode van 20 mei tot en met 1 oktober 2006 zijn aangegaan. Het hof heeft deze stelling van [eiser] dus terecht verworpen in rov. 3.5.4. (“Tegenover obligatiehouders is dit naar het oordeel van het hof in beginsel onbehoorlijk en het feit dat een deel van de geldstromen zien op rentebetalingen over overeenkomsten die eerder dan in de thans te beoordelen periode zijn afgesloten, doet daar niet aan af.”). Ten tweede heeft het hof de in de klacht als essentieel aangemerkte stelling15.van [eiser] dat de aan de gelieerde vennootschappen uitgeleende bedragen daadwerkelijk zijn belegd, in acht genomen (rov. 3.5.3.: “ [eiser] stelt dat dit is gebeurd en dat curatoren dat heel goed weten, nu mr. Luchtman (inmiddels) in bijna al die gelieerde vennootschappen ook als curator is benoemd.”). Het hof is dus niet voorbijgegaan aan deze stelling. Het hof heeft daarentegen de stelling van onvoldoende gewicht geacht in het licht van het feit dat bijna de helft van de ingelegde gelden in de voornoemde periode niet is gebruikt om te beleggen. Dit oordeel acht ik begrijpelijk.

Randnummer 10. op pagina 4 van de procesinleiding houdt de klacht in dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat door de curatoren niet is gesteld dat aannemelijk is dat de “in kaart gebrachte” geldstromen en het feit dat in de genoemde periode de helft van de ingelegde gelden niet zijn gebruikt om te beleggen een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] zijn. Deze klacht slaagt niet, nu de curatoren in randnummer 62 en 63 van hun memorie van grieven in het door hen ingestelde incidentele appel (tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen tegen [eiser] ), hebben gesteld dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur heeft geleid tot het faillissement van [A].16.Dit onderwerp maakte dus deel uit van het debat tussen de curatoren en [eiser] .17.

Middelonderdeel II

Dit middelonderdeel richt zich tegen rov. 3.5.5. van het bestreden arrest, waarin het hof het volgende overweegt: “Het hof is van oordeel dat aannemelijk is dat het faillissement 2,5 jaar na het einde van het bestuurderschap van [eiser] een direct gevolg is van het reeds tijdens (de relevante periode van) het bestuurderschap van [eiser] gehanteerde (en daarna voortgezette) onjuiste bedrijfsmodel en dit moet in 2006 voor [eiser] te voorzien zijn geweest”.

Het middelonderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof onjuist is, omdat het uitgaat van een onjuiste dan wel te ruime toepassing van het bepaalde in artikel 2:248 BW, waarbij het hof (tevens) de regels omtrent stelplicht en bewijslast heeft miskend. Het oordeel van het hof zou onbegrijpelijk zijn, met voorbijgaan aan ter zake essentiële stellingen van [eiser] .

Deze klacht wordt uitgewerkt en toegelicht in de randnummers 2. tot en met 4. op p. 5 van de procesinleiding. Randnummer 1. bevat geen klacht.

Klacht in randnummer 2., op pagina 5 van de procesinleiding

Randnummer 2. op pagina 5 van de procesinleiding houdt de klacht in dat het hof ten onrechte essentiële stellingen van [eiser] niet in zijn oordeel heeft betrokken. Het gaat om de volgende stellingen. Door [eiser] is met zoveel woorden betwist dat de vooruitzichten in de “referentieperiode” (20 mei tot 1 oktober 2006) dermate slecht waren dat [A] niet aan haar verplichtingen kon voldoen. In 2005 heeft [A] een aanzienlijk boekverlies moeten nemen in verband met het faillissement van Desert Health Products Inc., hetgeen heeft geresulteerd in een negatief eigen vermogen per ultimo 2005, hetwelk (mede door de inzet van [eiser] ), kon worden omgezet in een positief eigen vermogen bij ultimo 2006 van ruim 10 miljoen euro; de vooruitzichten voor het overige waren op dat moment echter, anders dan de curatoren is gesteld, rooskleurig en er was geen reden om aan te nemen dat de overige bedrijven waarin was geïnvesteerd c.q. waaraan leningen waren verstrekt uiteindelijk hun verplichtingen niet na zouden kunnen komen. [eiser] verwijst omtrent dit alles naar randnummer 1.12 van de memorie van antwoord in incidenteel appel.18.

Hetgeen [eiser] in randnummer 1.12 van de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft aangevoerd, vormt blijkens randnummer 1.11 van dat processtuk een reactie op de stelling van de curatoren in randnummer 78.-80. van de memorie van grieven in incidenteel appel dat het in 2006 in financieel opzicht dusdanig slecht ging met [A] dat zij alleen maar kon continueren indien nieuwe obligatiehouders werden gevonden om de rente en de aflossingsverplichtingen van bestaande obligatiehouders en de negatieve exploitatie te dekken.19.

Beoordeling

De klacht slaagt niet. Immers, in rov. 3.5.5. is het hof wel ingegaan op de stelling van [eiser] dat in de relevante periode van zijn bestuurstijd de vooruitzichten nog rooskleurig waren. Het hof overweegt immers het volgende: “ [eiser] stelt in dit verband dat in de relevante periode van zijn bestuurstijd de vooruitzichten nog rooskleurig waren. Deze stelling is evenwel niet met concrete feiten onderbouwd, hetgeen temeer van [eiser] verwacht had mogen worden, nu hij toegeeft dat [A] aan het eind van 2005 nog een (aanzienlijk) negatief eigen vermogen had.”

Ik voeg hier aan toe dat ik in randnummer 1.12 van de memorie van antwoord in incidenteel appel niet de stelling terugvindt dat [A] ultimo 2006 een aanzienlijk boekverlies heeft kunnen omzetten in een positief eigen vermogen van ruim 10 miljoen euro. In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag.

Klacht in randnummer 3., op pagina 5 van de procesinleiding

Randnummer 3. op pagina 5 van de procesinleiding houdt de klacht in dat het hof, door te overwegen dat [eiser] zijn stellingen ter zake niet met concrete feiten heeft onderbouwd, miskend heeft dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of het beweerdelijke onbehoorlijke bestuur van [eiser] in de genoemde referentieperiode een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest bij de curatoren liggen. Anders dan het hof overweegt, zo luidt de klacht verder, was het niet aan [eiser] om zijn stelling, dat de vooruitzichten van [A] in de voor hem relevante periode nog rooskleurig waren, met concrete feiten te onderbouwen en zegt het feit, dat [A] aan het eind van 2015 een (aanzienlijk) negatief eigen vermogen had, niets over de vraag of al dan niet sprake was van (kennelijk) onbehoorlijk bestuur, nog daargelaten dat een dergelijke omstandigheid allerlei oorzaken kan hebben, die buiten de invloedsfeer van het bestuur liggen.

Beoordeling

Deze klacht slaagt niet, nu het hof de regels omtrent stelplicht en bewijslast niet heeft miskend. In het licht van het debat tussen partijen en de stellingen20.van de curatoren over de manier waarop [A] in 2006 met ingelegde gelden omging, alsmede in het licht van de eigen stelling van [eiser] dat [A] ultimo 2005 een negatief eigen vermogen had (in welk verband hij een boekverlies van € 1.3 miljoen noemt), heeft het hof mijns inziens kunnen overwegen dat [eiser] zijn stelling dat gedurende zijn bestuursperiode de financiële vooruitzichten van [A] nog rooskleurig waren, met concrete feiten zou onderbouwen.

Klacht in randnummer 4., op pagina 5 van de procesinleiding

Randnummer 4. op pagina 5 van de procesinleiding ten slotte houdt de klacht in dat de overweging van het hof in rov. 3.5.5. dat [A] in 2006 een onjuist en onbehoorlijk bedrijfsmodel had en dat dit bedrijfsmodel vroeg of laat tot een faillissement zou moeten leiden, iedere feitelijke basis mist en door het hof in het geheel niet wordt gemotiveerd. Met name wordt door het hof niet gemotiveerd waarom [eiser] daarvoor dan aansprakelijk zou kunnen of moeten zijn (op grond van art. 2:248 BW).

Beoordeling

Deze klacht slaagt ook niet. Het oordeel van het hof dat [A] in 2006 een onjuist en onbehoorlijk bedrijfsmodel had, heeft het hof gegrond op de constatering dat het overgrote deel van de door beleggers ingelegde gelden niet is gebruikt om te beleggen, maar voor aflossingen en rente (rov. 3.5.3. en 3.5.4.). Mijns inziens overweegt het hof terecht dat een dergelijk bedrijfsmodel vroeg of laat tot een faillissement moet leiden. Dit oordeel acht ik voldoende gemotiveerd. Nu het hof tevens heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat het faillissement 2,5 jaar na het einde van het bestuurderschap van [eiser] een direct gevolg is van het gehanteerde en nadien voortgezette onjuiste bedrijfsmodel en dit voor [eiser] voorzienbaar moet zijn geweest, is aan alle vereisten voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW voldaan. Hieruit volgt dat [eiser] (hoofdelijk) aansprakelijk is jegens de boedel, hetgeen het hof niet nader heeft hoeven motiveren.

Middelonderdeel III

Middelonderdeel III houdt een voortbouwende klacht in, die niet slaagt nu geen van de eerdere klachten slaagt.

In het door de curatoren ingestelde, incidentele cassatieberoep

De curatoren hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof, zulks echter uitsluitend onder de voorwaarde dat het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt. Aan deze voorwaarde is mijns inziens niet voldaan, zodat ik aan een bespreking niet toekom.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G