HR, 08-09-2009, nr. 08/02990

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft verdachte op 23 juni 2008 voor 1 primair: Openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen, en voor 2: Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen, bij verstek veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden.

Mr. M.R. Mantz, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

De Hoge Raad heeft op 2 juni 2009 het cassatieberoep van verdachte niet ontvankelijk verklaard omdat niet binnen de bij de wet gestelde termijn bij de Hoge Raad door een advocaat een schriftuur met middelen van cassatie zou zijn ingediend. Dit arrest was gebaseerd op een vergissing. Uit een brief van de griffier van 19 maart 2009 blijkt immers dat aan de advocaat van verdachte een nadere termijn voor het indienen van een schriftuur was gegund en wel tot en met 9 april 2009. Op 30 maart 2009 is inderdaad een schriftuur houdende drie middelen van cassatie bij de Hoge Raad ontvangen. Doordat deze schriftuur onopgemerkt is gebleven heeft de verdachte tot dusverre in de cassatieprocedure niet een eerlijke behandeling van zijn zaak gehad, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Gelet op de ernst van de juridische gevolgen van deze vergissing en op de omstandigheid dat de Hoge Raad in laatste instantie uitspraak doet, zal de Hoge Raad de eerder gedane uitspraak door alsnog de voorgestelde middelen te beoordelen, kunnen herstellen.1.

Het eerste middel klaagt dat het hof heeeft gehandeld in strijd met de praesumptio innocentiae door voor het bewijs gebruik te maken van de belastende verklaringen van leden van de andere groep. De stelling van het middel is dat er twee rivaliserende groepen waren die elkaar over en weer van oplichting en diefstal beschuldigden. Het hof heeft klakkeloos geloof gehecht aan de verklaringen van leden van de andere groep welke inhielden dat aangever twee maanden tevoren was opgelicht door verdachte, terwijl dit gegeven op geen enkel bewijsmiddel steunt.

Het middel heeft het oog kennelijk op het tweede bewijsmiddel dat de volgende inhoud heeft;

Dat het hof deze verklaring, waarin sprake is van oplichting door verdachte van aangever, voor het bewijs heeft gebruikt komt niet in strijd met de praesumptio innocentiae. Dit beginsel schrijft immers voor dat overheidsdienaren niet uitdragen dat iemand schuldig is als zijn schuld nog niet wettig is vastgesteld:

Het hof heeft door het opnemen van de passage over de oplichting slechts de aanleiding van de ruzie willen typeren, maar heeft zeker niet daarmee vastgesteld dat verdachte ook al enige maanden eerder een oplichting had begaan. Het hof heeft slechts de verklaring van aangever gebruikt omdat aangever daarin heeft uitgelegd waarom hij heeft gereageerd zoals hij heeft gedaan.

De kritiek van de steller van het middel, inhoudende dat het hof zonder nadere redengeving ervoor heeft gekozen geloof te hechten aan de verklaring van aangever en de zijnen, deel ik evenmin. De vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal staat nog steeds voorop.3. In de onderhavige zaak heeft het hof de voorkeur gegeven aan de verklaringen van aangever en diens vrienden in plaats van aan de beweringen van verdachte. Dat stond het hof vrij, zeker nu in geen enkele feitelijke instantie door de verdediging redenen zijn aangevoerd waarom de verklaringen van aangever en de zijnen minder betrouwbaar zouden zijn dan de verklaringen van verdachte. Ik wijs er voorts op dat ook verdachte en zijn neef hebben toegegeven dat zij betrokken zijn geweest bij een vechtpartij, zij het dat zij de aanleiding voor de vechtpartij in de diefstal van een fototoestel door aangever situeren.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt over een tegenstrijdigheid in de bewijsvoering.

In bewijsmiddel 2 verklaart aangever dat zijn mobiele telefoon is afgepakt terwijl hij in bewijsmiddel 3 zegt dat zijn telefoon op de grond viel en vervolgens is opgepakt.

In beide verklaringen, en daar gaat het om gelet op de bewezenverklaring, heeft aangever verklaard dat de ander zijn telefoon heeft bemachtigd en die op de grond kapot heeft gegooid. Het verschil tussen bewijsmiddel 2 en bewijsmiddel 3 is zo minimaal dat er mijns inziens nauwelijks van een tegenstrijdigheid kan worden gesproken. Als men naar de grond wordt geslagen, waarbij een telefoon uit de hand op de grond valt wordt deze telefoon door degene die eigenmachtig deze telefoon opraapt en niet terug geeft ook van de ander afgepakt, evenals wanneer die telefoon uit de handen van de ander wordt genomen.4.

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt over de strafoplegging en strafmotivering. Die motivering heeft de volgende inhoud:

De steller van het middel grijpt in de eerste plaats terug naar de inhoud van het derde middel en wijst er in dat verband op dat het hof ten onrechte in de strafmotivering doet blijken ervan uit te gaan dat de verdachte de telefoon van het slachtoffer heeft afgepakt. Dit onderdeel behoeft naar mijn mening na hetgeen ik heb opgemerkt bij de bespreking van het tweede middel geen aandacht meer.

In de tweede plaats komt het middel op tegen het oordeel van het hof dat in deze zaak strafverzwarend werkt dat verdachte geweld gebruikte nadat het slachtoffer had gezegd dat hij de politie zou gaan bellen. Het middel wijst er weer op dat het de aangever is geweest die de camera had afgepakt en verdachte van oplichting had beschuldigd. Verdachte wilde, aldus nog steeds het middel, enkel zijn camera terug en het was hem onverschillig of de politie al dan niet gebeld zou worden.

Het hof heeft de verdachte onder meer veroordeeld voor het vernielen van de telefoon, nadat aangever had gezegd dat hij de politie zou gaan bellen. Ik kan uit dit gegeven niet anders dan concluderen dat de verdachte wilde verhinderen dat de politie zou worden gewaarschuwd. Een correcte houding van verdachte zou zijn geweest dat hij de komst van de politie had afgewacht, had meegewerkt aan het onderzoek door de politie, en eventueel aangifte had gedaan van laster of het doen van een valse aangifte.

Het stond het hof vrij om de duidelijke bedoeling van verdachte deze gang van zaken te frustreren bij de strafoplegging te betrekken. Bezien tegen het licht van de motivering ervan wekt de strafoplegging, ook al is die behoorlijk zwaarder dan de door de politierechter opgelegde straf, geen verbazing.

Het middel faalt.

De voorgestelde middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden