HR, 14-01-2014, nr. 11/05285

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 26 september 2011 de verdachte wegens “mishandeling” veroordeeld tot een geldboete van € 200,-, subsidiair 4 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 200,- en voor dat bedrag aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd.

2. Namens de verdachte heeft mr. R. Gijsen, advocaat te Maastricht, beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het door de verdediging gedane beroep op noodweer ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. In de toelichting wordt aangevoerd dat de verklaring van de verdachte waarnaar het hof in zijn overweging verwijst niet tot het bewijs is gebezigd, zodat de verwerping van het beroep op noodweer niet besloten ligt in de bewijsmiddelen.

4. Het middel berust op de opvatting dat feiten en omstandigheden die de rechter ten grondslag legt aan de weerlegging van een beroep op noodweer uit de gebezigde bewijsmiddelen moeten kunnen worden afgeleid. Die opvatting vindt echter geen steun in het recht.1.

5. Het middel faalt.

6. Het tweede middel klaagt dat het hof het door de verdediging gedane beroep op noodweer ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Door de steller van het middel wordt aangevoerd dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het door de verdediging gevoerde verweer dat sprake was van een onmiddellijke en wederrechtelijke aanranding jegens “hun gedrieën” en niet alleen jegens [betrokkene 3].

7. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 24 februari 2009 te Boven-Leeuwen, gemeente West Maas en Waal, opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [betrokkene 1]), tegen het gezicht heeft gestompt, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.”

8. Het hof heeft het door de verdediging gevoerde verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

“Door de raadsman is ter terechtzitting gesteld – zoals weergegeven in zijn pleitnota - dat verdachte zich beroept op noodweer. De raadsman stelt – kort gezegd – dat verdachte aangever [betrokkene 1] heeft geslagen in reactie op het uithalen door die [betrokkene 1] in de richting van [betrokkene 3] en dat deze verdedigende handeling van en door verdachte het gewenste resultaat heeft opgeleverd, namelijk dat de onmiddellijke dreiging werd afgewend en een (verdere) vechtpartij werd voorkomen.

Voor een geslaagd beroep op noodweer is vereist dat het handelen van verdachte werd geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding.

Het hof is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding op verdachtes vriend, de eerdergenoemde [betrokkene 3]. Het hof acht echter niet aannemelijk dat verdachtes uithaal geboden was ter noodzakelijke verdediging.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij tegelijkertijd, in dezelfde beweging waarmee de aangever uithaalde naar [betrokkene 3], ook uithaalde en dat hij [betrokkene 1] in het gezicht trof, terwijl [betrokkene 1] [betrokkene 3] miste. Tevens verklaarde verdachte dat hij sloeg omdat [betrokkene 1] ook sloeg.

De getuige [betrokkene 2] – eveneens een vriend van verdachte – verklaarde bij zijn verhoor bij de rechter-commissaris onder meer: “Toen [betrokkene 1] uit de groep stapte kwam hij eerst langs mij op en duwde hij mij aan de kant. Vervolgens stapte hij op [betrokkene 3] af en [betrokkene 1] haalde uit naar [betrokkene 3]. [betrokkene 3] kon hem ontwijken door naar achteren te stappen. [verdachte] heeft hem geslagen en ik heb hem weggeduwd”.

Op grond van deze verklaringen neemt het hof aan dat de door verdachte gegeven klap onnodig was. [betrokkene 3] kon de aanval blijkbaar zelf ontwijken en de duw van [betrokkene 2] was blijkbaar ook genoeg om [betrokkene 1] aan de kant te krijgen.

Het beroep op noodweer wordt daarom verworpen.”

9. Uit de pleitnota van de raadsman van de verdachte blijkt dat hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd dat er sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding jegens de verdachte, [betrokkene 3] en [betrokkene 2], “in ieder geval in de richting van [betrokkene 3]”. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat meer mensen van de carnavalswagen zijn afgestapt en in de richting van de verdachte, [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn gelopen, dat [betrokkene 1] voorop ging en dat anderen hem op korte afstand volgden en dat het duidelijk was dat [betrokkene 1] “verhaal kwam halen”. Voorts is door de raadsman aangevoerd dat er sprake was van een dreigende situatie omdat er meer mensen achter [betrokkene 1] liepen (para. 18, 19 en 24 van de pleitnota).

10. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat het hof het door de raadsman geschetste scenario niet aannemelijk heeft geacht. Het hof heeft aannemelijk geacht dat sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding jegens [betrokkene 3]. Die ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding bestond volgens het hof uit de ‘aanval’ van [betrokkene 1] door middel van het ‘uithalen’ in de richting van [betrokkene 3]. Dit kennelijk oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk. Dat geldt zowel voor de in de overwegingen van het hof besloten liggende aanname dat de ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding uitsluitend van [betrokkene 1] uitging (en dus niet van degenen die hem volgden), als voor de aanname dat de dreiging bestond uit een aanval jegens [betrokkene 3], bestaande uit het uithalen in zijn richting. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat ten aanzien van de gestelde dreigende situatie in de kern slechts is aangevoerd dat [betrokkene 1] werd gevolgd door een aantal anderen.

11. Het middel faalt.

12. Het derde middel keert zich eveneens tegen de verwerping van het door de verdediging gedane beroep op noodweer.

13. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de verklaring van de verdachte, waarnaar het hof in zijn overweging verwijst, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet kan worden afgeleid dat verdachte al voor de slag van [betrokkene 1] had besloten dat hij zou gaan slaan.

14. Het middel berust op een onjuiste lezing van ’s hofs overweging. Uit die overweging kan, anders dan door de steller van het middel wordt aangevoerd, niet worden afgeleid dat het van oordeel is dat verdachte al voorafgaand aan de slag van [betrokkene 1] voornemens was om [betrokkene 1] te slaan.

15. Het middel faalt.

16. Ook het vierde middel keert zich tegen de verwerping van het door de verdediging gedane beroep op noodweer.

17. Het middel behelst ten eerste de klacht dat het hof de verklaring van [betrokkene 2] heeft gedenatureerd.

18. Het hof heeft ten aanzien van de verklaring van [betrokkene 2] het volgende overwogen:

“De getuige [betrokkene 2] – eveneens een vriend van verdachte – verklaarde bij zijn verhoor bij de rechter-commissaris onder meer: “Toen [betrokkene 1] uit de groep stapte kwam hij eerst langs mij op en duwde hij mij aan de kant. Vervolgens stapte hij op [betrokkene 3] af en [betrokkene 1] haalde uit naar [betrokkene 3]. [betrokkene 3] kon hem ontwijken door naar achteren te stappen. [verdachte] heeft hem geslagen en ik heb hem weggeduwd.”

19. Door de steller van het middel wordt aangevoerd dat het hof de verklaring heeft gedenatureerd door het direct daarop volgende gedeelte van de verklaring, inhoudende “In welke volgorde dit ging weet ik niet meer. Daarna was het eigenlijk meteen over”, buiten beschouwing te laten.

20. De beide geciteerde zinnen hebben klaarblijkelijk betrekking op het slaan door de verdachte en het duwen door [betrokkene 2]. [betrokkene 2] heeft verklaard de volgorde van beide handelingen niet meer te weten en tot uitdrukking gebracht dat na deze handelingen “het” meteen over was. Aan de steller van het middel moet worden toegegeven dat de weergave van het hof van de verklaring een chronologische volgorde suggereert, terwijl [betrokkene 2] in het niet door het hof weergegeven gedeelte van zijn verklaring juist opmerkt dat hij zich de precieze volgorde niet meer herinnert. Het is echter de vraag of daarmee de strekking van de verklaring wezenlijk wordt veranderd met een voor de verdachte nadelige uitkomst. In de verklaring wordt gesproken van het ontwijken door [betrokkene 3], het slaan door de verdachte en het duwen door [betrokkene 2]. Deze handelingen zorgden er volgens de getuige kennelijk gezamenlijk voor dat “het”, te weten de wederrechtelijke aanranding, meteen over was. In het vervolg van het arrest, waarop hieronder wordt ingegaan, lijkt het hof de precieze volgorde van de handelingen in het midden te laten. Die uitleg is in overeenstemming met de opmerking van [betrokkene 2], inhoudende dat hij de volgorde niet meer weet.

21. Het middel, gelezen in samenhang met de toelichting onder 18 tot en met 20, behelst voorts in de kern genomen de klacht dat het hof het beroep op noodweer ontoereikend heeft gemotiveerd heeft verworpen, althans dat de motivering onbegrijpelijk is. Anders dan het hof heeft overwogen, acht de steller van het middel de handelwijze van de verdachte geboden door de noodzakelijke verdediging en derhalve gerechtvaardigd.

22. Het hof heeft aannemelijk geacht dat sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding jegens [betrokkene 3]. Het hof acht echter niet aannemelijk dat de door de verdachte gegeven klap geboden was ter noodzakelijke verdediging. Het hof acht deze klap “onnodig”. [betrokkene 3] kon de aanval blijkbaar zelf ontwijken en de duw van [betrokkene 2] was blijkbaar ook genoeg om [betrokkene 1] aan de kant te krijgen, aldus het hof.

23. Naar mijn mening heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

24. Indien het hof heeft aangenomen dat verdediging door de verdachte als zodanig niet noodzakelijk was, acht ik het niet begrijpelijk. Het hof heeft immers overwogen dat sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding jegens [betrokkene 3], die erin bestond dat de aanvaller uithaalde naar [betrokkene 3]. Het hof haalt de verklaring van de verdachte aan, inhoudende dat hij in dezelfde beweging waarmee de aangever uithaalde ook uithaalde en dat hij dat deed omdat [betrokkene 1] ook sloeg. Het hof maakt niet inzichtelijk waarom het verdedigen van “eens anders lijf”, als bedoeld in art. 41, eerste lid, Sr, onder de gegeven omstandigheden niet noodzakelijk zou zijn. Indien het hof heeft geoordeeld dat naast de noodzaak van de verdediging als zodanig de noodzaak van de gekozen wijze van verdediging komt vast te staan, heeft het een te strenge toets aangelegd. In het kader van de beoordeling van de proportionaliteit van het verdedigingsmiddel is immers bepalend of dit middel – in dezen het geven van een klap – niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.2.Indien het hof wel de juiste maatstaf heeft gehanteerd, is het zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat het hof het geven van een klap als verdedigingsmiddel in een situatie waarin de wederrechtelijke aanranding eveneens bestaat uit een klap in onredelijke verhouding vindt staan tot de ernst van de aanranding.

25. Indien het hof geoordeeld heeft dat niet aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan, omdat een minder ingrijpend middel volstond ter afwending van de wederrechtelijke aanranding, acht ik het oordeel van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, evenmin begrijpelijk. De Hullu merkt terecht op dat in het kader van de beoordeling of de wijze van verdediging geboden was ter noodzakelijke verdediging het proportionaliteits- en het subsidiariteitsbeginsel sterk met elkaar samenhangen en niet altijd haarscherp van elkaar zijn te onderscheiden.3.Dat geldt naar mijn mening in nog sterkere mate als het verdedigingsmiddel overeenkomt met de wijze van aanval, zoals in de onderhavige zaak. In een situatie waarin de aanval bestaat uit een klap, ligt het doorgaans niet in de rede van de verdachte te vergen dat hij een ander verdedigingsmiddel kiest dan eveneens een klap te geven. Daarbij moet worden bedacht dat, zoals Machielse het uitdrukt, het vraagstuk van de subsidiariteit is gebouwd op onzekerheden, waarbij het gaat om inschattingen en voorspellingen.4.Deze inschattingen en voorspellingen moeten veelal in een zeer kort tijdsbestek, binnen één of enkele seconden, worden gemaakt. Dat geldt ook voor de afweging die de verdachte in de onderhavige zaak moest maken.

26. Het hof heeft kennelijk bij zijn oordeel zwaar laten meewegen dat anderen dan de verdachte, te weten [betrokkene 3] en [betrokkene 2], in reactie op de aanval een ontwijkende beweging hebben gemaakt respectievelijk de aanvaller hebben geduwd. Deze onderbouwing acht ik niet begrijpelijk in het licht van de door het hof in deze context aangehaalde verklaring van de verdachte dat hij in dezelfde beweging waarmee de aangever uithaalde ook uithaalde en dat hij dat deed omdat [betrokkene 1] ook sloeg. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij zag dat [betrokkene 1] uithaalde naar [betrokkene 3], dat hij bij het uithalen een stap naar voren deed en dat hij ook uithaalde en dat de klap van [betrokkene 1] gelijktijdig met zijn klap viel (bewijsmiddel 4). Uit de bewijsmiddelen volgt dat het ontwijken door [betrokkene 3], het duwen door [betrokkene 2] en de klap die de verdachte gaf elkaar in een zeer kort tijdsbestek opvolgden. Nu [betrokkene 1] al uithaalde, kon redelijkerwijze niet van de verdachte worden gevergd dat hij alvorens de klap met een klap te beantwoorden, zich rekenschap zou geven van mogelijke reacties van anderen op de klap dan wel van de effectiviteit van een duw als verdedigingsmiddel. De gedragingen volgden elkaar zelfs zodanig snel op dat het hof de precieze volgorde in het midden lijkt te hebben gelaten. Onder die omstandigheden is niet zonder meer begrijpelijk dat het hof de handelingen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] mede ten grondslag legt aan zijn oordeel dat het optreden van de verdachte niet geboden was ter noodzakelijke verdediging. Niet uitgesloten is in deze visie dat de duw eerst na de klap heeft plaatsgevonden, waardoor de conclusie dat het ontwijken door [betrokkene 3] en de duw van [betrokkene 2] blijkbaar ook genoeg waren om [betrokkene 1] aan de kant te krijgen in de lucht komt te hangen.

27. Het middel slaagt.

28. Ambtshalve wijs ik nog op het volgende. Namens verdachte is op 29 september 2011 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden. Nu het vierde middel slaagt, behoeft de overschrijding geen verdere bespreking. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld.5.

29. Het eerste, tweede en derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het vierde middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

n.d.