EU-lidstaten kunnen worden verplicht om fiscaal rekening te houden met buitenlandse verliezen. Dit speelt bij ‘definitieve verliezen’. In voorkomende gevallen moeten nationale regels overeenkomstig worden toegepast op grensoverschrijdende situaties.
Dit thema bespreekt het leerstuk van de ‘definitieve verliezen’ zoals dat volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Het onderwerp is zeer relevant en van groot (financieel) belang, zowel voor de lidstaten van de Europese Unie (EU-lidstaten) als de belastingplichtigen voor de vennootschaps- en inkomstenbelasting.
In dit thema krijgt u onder meer antwoord op de volgende vragen:
•
Wanneer verplicht het Unierecht de EU-lidstaten tot grensoverschrijdende verliesverrekening?
•
Wat houdt de ‘definitieve verliezen’-doctrine in?
•
Wanneer is sprake van een ‘definitief verlies’?
•
Bij welk soort grensoverschrijdende activiteiten en bij welke belastingplichtigen speelt de doctrine?
•
Op welke ‘vormen’ van verliesverrekening kan het leerstuk worden toegepast?
•
Welke impact heeft de jurisprudentie van het HvJ EU op de Nederlandse wetgeving?
Fiscale soevereiniteit
EU-lidstaten hebben géén Unierechtelijke verplichting als zodanig om te voorzien in grensoverschrijdende verliesverrekening in een winstbelasting. Ze zijn vrij in het ontwerpen van hun nationale regels, mits zij zich daarbij houden aan het primaire en secundaire Unierecht. Het recente richtlijn-voorstel voor Business in Europe: Framework for Income Taxation (BEFIT) bevat regels voor grensoverschrijdende verliesverrekening voor groepen met een jaarlijkse omzet van meer dan 750 miljoen euro. Wel moet worden opgemerkt dat, lidstaten daar in het verleden geen voorstander van zijn gebleken.
Onderscheid
Een nationale maatregel die verliesverrekening toestaat in een binnenlandse situatie maar niet in de vergelijkbare grensoverschrijdende situatie, hindert economische activiteiten. Binnen de reikwijdte van het Unierecht is dat niet toegestaan, tenzij het onderscheid kan worden gerechtvaardigd en de maatregel geschikt én proportioneel is.
Rechtvaardigingsgrond
Een verschil in verliesverrekeningsmogelijkheden kan worden gerechtvaardigd vanuit de noodzaak tot evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, het voorkomen van dubbele verliesverrekening en het tegengaan van belastingontwijking.
Geschikt en proportioneel
Het uitsluiten van ‘buitenlandse verliezen’ is vaak een geschikte manier om de bovengenoemde nagestreefde gerechtvaardigde doelstelling (de rechtvaardigingsgronden) te verwezenlijken. Het is volgens het HvJ EU echter níet proportioneel als de regel ook ‘definitieve verliezen’ uit een andere staat uitsluit.
Definitief verlies
Een verlies is ‘definitief’ als de mogelijkheden tot verrekening zijn uitgeput en het ook in toekomstige jaren op geen enkele manier economisch kan worden benut. Een dergelijk verlies moet dan door de EU-lidstaat in aanmerking worden genomen.
Vormen van verliesverrekening
Het in aanmerking nemen van ‘definitieve verliezen’ vindt plaats overeenkomstig de relevante nationale regels van bijvoorbeeld verliesverrekening, groepsaftrek of groepsoverdracht en groepsregimes.
Misbruik
De belastingplichtige kan geen rechten of voordelen ontlenen aan het Unierecht als sprake is van ‘misbruik’. Toepassing van de ‘definitieve verliezen’-doctrine lijkt dan niet aan de orde. Het is onduidelijk wanneer sprake is van ‘misbruik van recht’ en welke rol het ‘at arm’s length beginsel’ speelt.
Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees parlement en het Europees Economisch en Sociaal Comité, Fiscale behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties, {SEC(2006) 1690}, COM(2006)24
Business Taxation for the 21st Century, COM(2021) 251 final, Brussels, 18.5.2021
Voorstel voor een Richtlijn van de Raad betreffende een kader voor de belastingheffing van de inkomsten van bedrijven in Europe (Befit), 12 september 2023, COM(2023) 532 final
HvJ EU 7 november 2013, nr. C‑322/11 (K.), ECLI:EU:C:2013:716, V-N 2013/22.25, V-N 2013/57.29, H&I 2013/5.8, H&I 2014/14
HvJ EU 29 maart 2007, nr. C‑347/04 (Rewe Zentralfinanz), ECLI:EU:C:2007:194, V-N 2007/18.14, FED 2007/53
Literatuur
Case C-28/17 NN A/S v. Skatteministeriet: A CJEU Judgment that Raises ‘Fresh Questions, H. Vermeulen, V. Dafnomilis, (2019) 28 EC Tax Review, Issue 2, pp. 90-100
Aftrekweigering definitieve verliezen van Finse vi door Denemarken strijdig met vestigingsvrijheid, I.M. de Groot, FED 2018/131
Zaak Timac Agro. Inhaal verliezen bij overdracht vaste inrichting in andere lidstaat. Aftrek definitieve verliezen, W.F.E.M. Egelie, BNB 2016/92
Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, art. 63 VWEU, aant. 1
Cursus Belastingrecht, EBR.5.1.8 Verschillende redenen (evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid/double dipping/belastingontwijking) om grensoverschrijdende verlies- en winstverrekening uit te sluiten
Ciska Wisman
Fiscalist. Verbonden aan de Universiteit van Amsterdam. Redacteur en auteur van nationale en internationale publicaties.
Meer over Ciska Wisman
EU-lidstaten kunnen worden verplicht om fiscaal rekening te houden met buitenlandse verliezen. Dit speelt bij ‘definitieve verliezen’. In voorkomende gevallen moeten nationale regels overeenkomstig worden toegepast op grensoverschrijdende situaties.
Dit thema bespreekt het leerstuk van de ‘definitieve verliezen’ zoals dat volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Het onderwerp is zeer relevant en van groot (financieel) belang, zowel voor de lidstaten van de Europese Unie (EU-lidstaten) als de belastingplichtigen voor de vennootschaps- en inkomstenbelasting.
In dit thema krijgt u onder meer antwoord op de volgende vragen:
Wanneer verplicht het Unierecht de EU-lidstaten tot grensoverschrijdende verliesverrekening?
Wat houdt de ‘definitieve verliezen’-doctrine in?
Wanneer is sprake van een ‘definitief verlies’?
Bij welk soort grensoverschrijdende activiteiten en bij welke belastingplichtigen speelt de doctrine?
Op welke ‘vormen’ van verliesverrekening kan het leerstuk worden toegepast?
Welke impact heeft de jurisprudentie van het HvJ EU op de Nederlandse wetgeving?
Fiscale soevereiniteit
EU-lidstaten hebben géén Unierechtelijke verplichting als zodanig om te voorzien in grensoverschrijdende verliesverrekening in een winstbelasting. Ze zijn vrij in het ontwerpen van hun nationale regels, mits zij zich daarbij houden aan het primaire en secundaire Unierecht. Het recente richtlijn-voorstel voor Business in Europe: Framework for Income Taxation (BEFIT) bevat regels voor grensoverschrijdende verliesverrekening voor groepen met een jaarlijkse omzet van meer dan 750 miljoen euro. Wel moet worden opgemerkt dat, lidstaten daar in het verleden geen voorstander van zijn gebleken.
Onderscheid
Een nationale maatregel die verliesverrekening toestaat in een binnenlandse situatie maar niet in de vergelijkbare grensoverschrijdende situatie, hindert economische activiteiten. Binnen de reikwijdte van het Unierecht is dat niet toegestaan, tenzij het onderscheid kan worden gerechtvaardigd en de maatregel geschikt én proportioneel is.
Rechtvaardigingsgrond
Een verschil in verliesverrekeningsmogelijkheden kan worden gerechtvaardigd vanuit de noodzaak tot evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, het voorkomen van dubbele verliesverrekening en het tegengaan van belastingontwijking.
Geschikt en proportioneel
Het uitsluiten van ‘buitenlandse verliezen’ is vaak een geschikte manier om de bovengenoemde nagestreefde gerechtvaardigde doelstelling (de rechtvaardigingsgronden) te verwezenlijken. Het is volgens het HvJ EU echter níet proportioneel als de regel ook ‘definitieve verliezen’ uit een andere staat uitsluit.
Definitief verlies
Een verlies is ‘definitief’ als de mogelijkheden tot verrekening zijn uitgeput en het ook in toekomstige jaren op geen enkele manier economisch kan worden benut. Een dergelijk verlies moet dan door de EU-lidstaat in aanmerking worden genomen.
Vormen van verliesverrekening
Het in aanmerking nemen van ‘definitieve verliezen’ vindt plaats overeenkomstig de relevante nationale regels van bijvoorbeeld verliesverrekening, groepsaftrek of groepsoverdracht en groepsregimes.
Misbruik
De belastingplichtige kan geen rechten of voordelen ontlenen aan het Unierecht als sprake is van ‘misbruik’. Toepassing van de ‘definitieve verliezen’-doctrine lijkt dan niet aan de orde. Het is onduidelijk wanneer sprake is van ‘misbruik van recht’ en welke rol het ‘at arm’s length beginsel’ speelt.
Documenten bij dit thema
Wetgeving
Art. 49 VwEU
Art. 63 VwEU
Art. 13d en 13e Wet Vpb 1969
Art. 15i en 15j Wet Vpb 1969
Art. 3.10 Wet IB 2001
Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees parlement en het Europees Economisch en Sociaal Comité, Fiscale behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties, {SEC(2006) 1690}, COM(2006)24
Business Taxation for the 21st Century, COM(2021) 251 final, Brussels, 18.5.2021
Voorstel voor een Richtlijn van de Raad betreffende een kader voor de belastingheffing van de inkomsten van bedrijven in Europe (Befit), 12 september 2023, COM(2023) 532 final
Standaardarrest
HR 2 juli 2021, nr. 19/03443 (Noorse groep), ECLI:NL:HR:2021:1043, BNB 2021/132, V-N 2021/29.13, FED 2021/133, TaxVisions editie 9 juli 2021
HvJ EU 27 februari 2020, nr. C-405/18 (AURES Holdings), ECLI:EU:C:2020:127, V-N 2020/14.11, H&I 2020/399, TaxVisions editie 20 maart 2020
HvJ EU 15 mei 2008, nr. C-414/06 (Lidl Belgium), ECLI:EU:C:2008:278, BNB 2009/85, V-N 2008/25.16, FED 2008/62, RvdW 2008, 716
HvJ EU 13 december 2005, nr. C‑446/03 (Marks & Spencer), ECLI:EU:C:2005:763, BNB 2006/72, V-N 2005/60.15, Ondernemingsrecht 2006, 23NJ 2007, 33, RvdW 2006, 229
Belangrijkste uitspraken
HvJ EU 22 september 2022, nr. C-538/20 (W AG), ECLI:EU:C:2022:717, V-N 2022/41.10, H&I 2023/30, TaxVisions, editie 30 september 2022
HvJ EU 19 juni 2019, nr. C-607/17 (Memira Holding AB), ECLI:EU:C:2019:510, V-N 2019/32.9, V-N 2019/32.10, H&I 2019/334
HvJ EU 19 juni 2019, nr. C-608/17 (Holmen AB), ECLI:EU:C:2019:511, V-N 2019/32.10, H&I 2019/335
HvJ EU 5 juli 2018, nr. C-28/17 (NN A/S), ECLI:EU:C:2018:526, V-N Vandaag 2018/369, V-N 2018/40.9, H&I 2018/462, TaxVisions editie 3 augustus 2018
EFTA 13-09-2017, nr. E-15/16 (Yara International), V-N Vandaag 2017/2280, V-N 2018/3.19, H&I 2017/325
HvJ EU 7 november 2013, nr. C‑322/11 (K.), ECLI:EU:C:2013:716, V-N 2013/22.25, V-N 2013/57.29, H&I 2013/5.8, H&I 2014/14
HvJ EU 29 maart 2007, nr. C‑347/04 (Rewe Zentralfinanz), ECLI:EU:C:2007:194, V-N 2007/18.14, FED 2007/53
Literatuur
Case C-28/17 NN A/S v. Skatteministeriet: A CJEU Judgment that Raises ‘Fresh Questions, H. Vermeulen, V. Dafnomilis, (2019) 28 EC Tax Review, Issue 2, pp. 90-100
Aftrekweigering definitieve verliezen van Finse vi door Denemarken strijdig met vestigingsvrijheid, I.M. de Groot, FED 2018/131
Zaak Timac Agro. Inhaal verliezen bij overdracht vaste inrichting in andere lidstaat. Aftrek definitieve verliezen, W.F.E.M. Egelie, BNB 2016/92
Zaak KR Wannsee, P.J. Wattel, BNB 2009/86
Marks & Spencer II, P.J. Wattel, BNB 2006/72
Naslag
Vakstudie Vennootschapsbelasting, Wegwijzer Verliescompensatie in de VPB-sfeer
Vakstudie Nederlands Internationaal belastingrecht, commentaar artikel 49 VwEU, aant. 1
Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, art. 63 VWEU, aant. 1
Cursus Belastingrecht, EBR.5.1.8 Verschillende redenen (evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid/double dipping/belastingontwijking) om grensoverschrijdende verlies- en winstverrekening uit te sluiten
Verwante onderwerpen
Thema: Misbruik van Unierecht in fiscale zaken
Thema: Digitale economie en belastingheffing