HvJ EG, 29-03-2007, nr. C-347/04

Vooraf dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de directe belastingen weliswaar tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, doch dat deze niettemin verplicht zijn, die bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen (zie met name arresten van 8 maart 2001, Metallgesellschaft e.a., C-397/98 en C-410/98, Jurispr. blz. I-1727, punt 37; 13 december 2005, Marks & Spencer, C-446/03, Jurispr. blz. I-10837, punt 29; 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 40, en 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25).

Volgens vaste rechtspraak vallen nationale bepalingen die van toepassing zijn op de deelneming door een onderdaan van de betrokken lidstaat in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, die hem een zodanige invloed op de besluiten van deze vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, binnen de materiële werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging (zie in die zin arresten van 13 april 2000, Baars, C-251/98, Jurispr. blz. I-2787, punt 22; 21 november 2002, X en Y, C-436/00, Jurispr. blz. I-10829, punt 37, en reeds aangehaalde arresten Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, punt 31, en Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punt 27).

Dat is het geval wanneer, zoals in het hoofdgeding, een ingezeten vennootschap zoals ITS een 100 %-deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap bezit. Een belastingplichtige die een 100 %-deelneming bezit in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, valt immers stellig binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake het recht van vestiging (arrest Baars, reeds aangehaald, punt 21).

Derhalve dient te worden onderzocht of de artikelen 52 en 58 van het Verdrag zich verzetten tegen de toepassing van een regeling als die in het hoofdgeding.

De vrijheid van vestiging, die in artikel 52 van het Verdrag aan de gemeenschapsonderdanen wordt toegekend en die voor hen de toegang tot en de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst alsmede de oprichting en het bestuur van ondernemingen onder dezelfde voorwaarden als in de wettelijke regeling van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld, omvat, brengt overeenkomstig artikel 58 van het Verdrag voor de vennootschappen die in overeenstemming met de wettelijke regeling van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, het recht mee om in de betrokken lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap (zie met name arrest van 21 september 1999, Saint-Gobain ZN, C-307/97, Jurispr. blz. I-6161, punt 35; arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 30, en arrest van 23 februari 2006, Keller Holding, C-471/04, Jurispr. blz. I-2107, punt 29).

Hoewel de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging volgens de bewoordingen ervan het voordeel van de nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst beogen te garanderen, verbieden zij de staat van oorsprong bovendien de vestiging in een andere lidstaat van een van zijn onderdanen of van een naar zijn nationale regeling opgerichte vennootschap te bemoeilijken (arrest van 16 juli 1998, ICI, C-264/96, Jurispr. blz. I-4695, punt 21, en arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 31).

Overeenkomstig de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling wordt het vermogensverlies uit de afschrijving op de waarde van een deelneming in een in Duitsland gevestigde dochtervennootschap onmiddellijk en zonder beperking verrekend in de belastbare winst van de in Duitsland onbeperkt belastingplichtige moedervennootschap.

Zoals blijkt uit § 2a, leden 1 en 2, EStG 1990, is een soortgelijk verlies uit deelnemingen in een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap voor een in Duitsland onbeperkt belastingplichtige moedervennootschap daarentegen slechts aftrekbaar wanneer is voldaan aan een aantal voorwaarden in verband met de inkomsten van deze vennootschap of de uitoefening door haar dochtervennootschap van zogenaamde ‘actieve’ activiteiten.

Het verlies dat een in Duitsland gevestigde moedervennootschap lijdt uit deelnemingen in in andere lidstaten gevestigde dochtervennootschappen is in Duitsland weliswaar verrekenbaar ingeval deze dochtervennootschappen naderhand positieve inkomsten realiseren. Toch kan deze moedervennootschap, bij voldoende positieve inkomsten, anders dan een moedervennootschap met in Duitsland gevestigde dochtervennootschappen, haar verlies niet onmiddellijk verrekenen en verliest zij aldus een cashflowvoordeel (zie in die zin arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 32).

Bijgevolg bevindt een in Duitsland gevestigde moedervennootschap met een dochtervennootschap en een kleindochtervennootschap in een andere lidstaat, zoals Rewe, zich in een minder gunstige fiscale situatie dan wanneer haar dochter- en kleindochtervennootschap in Duitsland zouden zijn gevestigd.

Door een dergelijk verschil in behandeling ontstaat een fiscaal nadeel voor de in Duitsland gevestigde moedervennootschap met een dochtervennootschap in een andere lidstaat. Gelet op dat verschil zou een moedervennootschap ervan kunnen worden afgehouden, haar activiteiten uit te oefenen via in andere lidstaten gevestigde dochtervennootschappen of indirecte dochtervennootschappen (zie in die zin arrest van 18 september 2003, Bosal, C-168/01, Jurispr. blz. I-9409, punt 27).

De Duitse regering stelt echter dat een dergelijk verschil in behandeling geen beperking van de vrijheid van vestiging vormt, aangezien de situatie van een in Duitsland gevestigde dochtervennootschap niet vergelijkbaar is met die van een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap. Volgens deze regering is een dochtervennootschap ten aanzien van haar moedervennootschap een autonome rechtspersoon, die belastingplichtig is in de staat waar zij gevestigd is. Wellicht heeft de dochtervennootschap KTH een verlies aangegeven bij de aangifte van haar belastbare winst in Nederland. Deze regering is van mening dat de Bondsrepubliek Duitsland, als staat van vestiging van de moedervennootschap, niet ertoe kan worden verplicht, autonome buitenlandse dochtervennootschappen een rechtsstatuut toe te kennen dat vergelijkbaar is met dat van de ingezeten moedervennootschap.

Dienaangaande zij opgemerkt, zoals de advocaat-generaal in punt 21 van zijn conclusie heeft gedaan, dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde verschil in fiscale behandeling niet de situatie van de dochtervennootschappen betreft, naargelang zij in Duitsland of in het buitenland zijn gevestigd, doch de situatie van in Duitsland gevestigde moedervennootschappen, naargelang zij in andere lidstaten gevestigde dochtervennootschappen hebben.

Met betrekking tot het verlies dat een dergelijke ingezeten moedervennootschap lijdt als gevolg van een afschrijving op de waarde van haar deelnemingen in dochtervennootschappen, bevindt deze vennootschap zich in een vergelijkbare situatie, ongeacht of het gaat om deelnemingen in dochtervennootschappen die in Duitsland dan wel in een andere lidstaat zijn gevestigd. In beide gevallen wordt het verlies waarvan aftrek wordt gevraagd, geleden door de moedervennootschap en bovendien is de winst van deze dochtervennootschappen, ongeacht of die is geboekt door dochtervennootschappen die in Duitsland dan wel in een andere lidstaat belastingplichtig zijn, niet belastbaar voor de moedervennootschap.

Bijgevolg weerspiegelt een beperking van de aftrekbaarheid van een dergelijk verlies van een ingezeten moedervennootschap, die alleen ziet op het verlies uit een afschrijving op de waarde van deelnemingen in het buitenland, geen objectief verschil in de situatie van moedervennootschappen naargelang hun dochtervennootschappen hun zetel in Duitsland dan wel in een andere lidstaat hebben.

Uit het voorgaande volgt dat het verschil in fiscale behandeling dat voortvloeit uit de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling, en de nadelige fiscale situatie die daaruit ontstaat voor een in Duitsland gevestigde moedervennootschap met een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap, de uitoefening van de vrijheid van vestiging voor dergelijke vennootschappen kunnen belemmeren doordat zij ervan worden afgehouden, een dochtervennootschap in een andere lidstaat op te richten, te verwerven of te behouden. Zij vormen dus een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van de artikelen 52 en 58 van het Verdrag.

Een dergelijke beperking van de vrijheid van vestiging is slechts toelaatbaar wanneer zij een rechtmatig, met het Verdrag verenigbaar doel nastreeft of haar rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang. In een dergelijk geval is bovendien vereist dat zij geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te verzekeren en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (zie met name reeds aangehaalde arresten Marks & Spencer, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, punt 47).

Volgens de Duitse regering is in elk geval gerechtvaardigd een beperking van de mogelijkheid voor een in Duitsland gevestigde moedervennootschap om het verlies uit afschrijvingen op de waarde van haar deelnemingen in in andere lidstaten gevestigde dochtervennootschappen fiscaal af te trekken doordat een buitenlands verlies uitsluitend met soortgelijke positieve inkomsten uit dezelfde staat kan worden verrekend. In dit verband voert de Duitse regering verschillende argumenten aan die — zoals de advocaat-generaal in punt 24 van zijn conclusie heeft opgemerkt — in wezen kunnen worden teruggebracht tot de volgende rechtvaardigingsgronden.

In de eerste plaats vindt de Duitse regering, met een beroep op het reeds aangehaalde arrest Marks & Spencer, waarin het Hof rekening heeft gehouden met het beginsel van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, een eerste rechtvaardigingsgrond in een regel van symmetrie tussen het recht om de winst van een vennootschap te belasten en de verplichting om het door deze vennootschap geleden verlies te verrekenen. Volgens deze regering zijn de Duitse belastingautoriteiten niet verplicht om bij de fiscale behandeling van een in Duitsland gevestigde moedervennootschap rekening te houden met een verlies uit de activiteiten van een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap, aangezien zij niet het recht hebben, de winst van deze dochtervennootschap te belasten.

Dat argument kan niet worden aanvaard.

Zoals de advocaat-generaal in punt 32 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dient de draagwijdte van het rechtmatige vereiste van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te worden afgebakend. In het bijzonder zij benadrukt dat het Hof in het reeds aangehaalde arrest Marks & Spencer slechts met een dergelijke rechtvaardigingsgrond rekening heeft gehouden in samenhang met twee andere rechtvaardigingsgronden, het gevaar voor dubbele verrekening van het verlies en het gevaar voor belastingontwijking (zie in die zin arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punten 43 en 51).

Er bestaan weliswaar gedragingen die afbreuk kunnen doen aan het recht van de lidstaten om hun belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op hun grondgebied plaatsvinden, en zo de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in gevaar kunnen brengen (zie arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 46); dergelijke gedragingen kunnen een beperking van de vrijheid van vestiging rechtvaardigen (zie arrest Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, reeds aangehaald, punten 55 en 56). Het Hof heeft geoordeeld dat, indien een vennootschap de mogelijkheid zou worden geboden, te opteren voor verrekening van haar verlies in de lidstaat waar ze gevestigd is, dan wel in een andere lidstaat, een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten groot gevaar zou lopen, aangezien de belastinggrondslag in de eerste staat zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd met het bedrag van het overgedragen verlies.

Een verschil in fiscale behandeling tussen ingezeten moedervennootschappen naargelang zij in het buitenland een dochtervennootschap hebben, kan echter niet zonder meer worden gerechtvaardigd door het feit dat zij economische activiteiten uitoefenen in een andere lidstaat, waarin de betrokken staat zijn belastingbevoegdheid niet kan uitoefenen. Een argument in verband met de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten kan dus als zodanig niet rechtvaardigen dat een lidstaat een ingezeten moedervennootschap een belastingvoordeel systematisch weigert om reden dat zij grensoverschrijdende economische activiteiten heeft ontwikkeld die niet meteen tot doel hebben, belastinginkomsten voor deze staat voort te brengen.

Bovendien zij opgemerkt dat het verlies dat een moedervennootschap lijdt als gevolg van afschrijvingen op de waarde van haar deelnemingen in in Duitsland gevestigde dochtervennootschappen, ook dan met haar positieve inkomsten kunnen worden verrekend wanneer haar dochtervennootschappen tijdens het betrokken belastingjaar geen belastbare winst hebben geboekt.

In de tweede plaats stelt de Duitse regering dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling noodzakelijk is om te voorkomen dat een moedervennootschap meermaals een belastingvoordeel krijgt doordat het in het buitenland geleden verlies tweemaal wordt verrekend.

Dat argument is in het hoofdgeding niet relevant.

Hoewel dient te worden aangenomen dat de lidstaten het gevaar voor een dubbele verrekening van het verlies moeten kunnen verhinderen (zie arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 47), is het verlies waarom het in het hoofdgeding gaat, zoals de advocaat-generaal in de punten 37 en 38 van zijn conclusie heeft benadrukt, immers niet vergelijkbaar met een in het buitenland door een dochtervennootschap geleden verlies dat de moedervennootschap wil overdragen om haar belastbare winst te doen dalen, hetgeen het geval was in de zaak die tot het reeds aangehaalde arrest Marks & Spencer heeft geleid.

In het hoofdgeding lijdt de moedervennootschap verlies als gevolg van de waardevermindering van haar deelnemingen in buitenlandse dochtervennootschappen. Dat verlies als gevolg van de afschrijving op de lagere actuele waarde van deelnemingen wordt alleen voor de moedervennootschap verrekend en wordt in de belasting afzonderlijk behandeld ten aanzien van het verlies van de dochtervennootschappen zelf. Een afzonderlijke verrekening van het verlies van de dochtervennootschappen zelf en van het verlies van de moedervennootschap kan in geen geval worden beschouwd als een dubbele verrekening van hetzelfde verlies.

Bovendien zij benadrukt, zoals de Commissie van de Europese Gemeenschappen ter terechtzitting heeft gedaan, dat een in Duitsland gevestigde moedervennootschap met dochtervennootschappen in diezelfde lidstaat het recht heeft, de afschrijving op de actuele waarde van haar deelnemingen in haar ingezeten dochtervennootschappen af te trekken van haar belastbaar inkomen, zonder dat deze dochtervennootschappen het recht verliezen, hun eigen verlies in rekening te brengen op het tijdstip waarop zijzelf in Duitsland worden belast.

In de derde plaats betoogt de Duitse regering dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling ertoe strekt, een specifieke vorm van belastingontwijking te bestrijden, waarbij een in Duitsland gevestigde moedervennootschap die met name toeristische activiteiten uitoefent, typisch verliesgevende activiteiten overbrengt naar andere lidstaten door daar dochtervennootschappen op te richten, uitsluitend teneinde haar in Duitsland belastbare winst te verminderen. Deze regering heeft daaraan ter terechtzitting toegevoegd dat de rechtspraak van het Hof op dit punt volgens haar dient te worden getemperd, aangezien het vereiste inzake de specifieke doelstelling om volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden veel te restrictief is. Het lijkt haar absoluut noodzakelijk dat de lidstaten, teneinde belastingontwijking te bestrijden, algemene, principiële maatregelen kunnen vaststellen alsmede abstracte en algemene regelingen die op dat soort van gevallen geënt zijn.

Het feit alleen dat de belastingautoriteiten van een lidstaat constateren dat in een bepaalde economische sector, zoals het toerisme, buitenlandse dochtervennootschappen van een in deze lidstaat gevestigde moedervennootschap aanhoudend aanzienlijk verlies lijden, volstaat niet als bewijs dat volstrekt kunstmatige constructies zijn opgezet om via afschrijvingen op de waarde van deelnemingen in in andere lidstaten gevestigde dochtervennootschappen een verlies te doen ontstaan (zie, inzake het vereiste van de specifieke doelstelling van bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, reeds aangehaalde arresten ICI, punt 26; Marks & Spencer, punt 57, en Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, punt 51).

In casu kan een bepaling als § 2a, lid 1, punt 3, sub a, EStG 1990, die in het algemeen ziet op elke verrekening van de lagere actuele waarde van een deelneming wanneer de dochtervennootschappen van een in Duitsland gevestigde moedervennootschap om welke reden ook in andere lidstaten zijn gevestigd, niet geacht worden haar rechtvaardiging te vinden in het gevaar voor belastingontwijking, aangezien zij verder gaat dan noodzakelijk is om het met deze regeling nagestreefde doel te bereiken. Deze bepaling heeft immers niet specifiek tot doel, volstrekt kunstmatige constructies die zijn opgezet om de Duitse belastingwet te omzeilen, uit te sluiten van een belastingvoordeel, maar ziet in het algemeen op elke situatie waarin dochtervennootschappen om welke reden ook buiten Duitsland zijn gevestigd. Wanneer een vennootschap buiten deze lidstaat wordt opgericht, impliceert dit in se echter niet dat er sprake is van belastingontwijking, aangezien de betrokken vennootschap in elk geval is onderworpen aan de belastingwetten van de staat van vestiging.

Zo ook gaat § 2a, lid 2, EStG 1990, doordat de daarin genoemde ‘actieve’ activiteiten, met name de oprichting en de exploitatie van toeristische voorzieningen, worden uitgesloten, verder dan noodzakelijk is om misbruikconstructies te bestrijden. De strijd tegen belastingontwijking kan niet rechtvaardigen dat negatieve inkomsten van een in het buitenland gevestigde industriële of commerciële vaste inrichting, die tot doel heeft, commerciële diensten te verrichten, in het algemeen onbeperkt verrekenbaar zijn met positieve inkomsten, terwijl zij slechts onder bepaalde voorwaarden met positieve inkomsten verrekenbaar zijn wanneer het gaat om een vaste inrichting die toeristische activiteiten uitoefent.

In de vierde plaats kan de Duitse regering zich evenmin op goede gronden beroepen op de noodzaak van doeltreffende fiscale controles van buitenlandse transacties als rechtvaardigingsgrond voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling.

Hoewel de doeltreffendheid van de fiscale controles een lidstaat toestaat, maatregelen toe te passen die een duidelijke en nauwkeurige controle mogelijk maken van het bedrag van de lasten die in deze staat mogen worden afgetrokken wegens een verlies op deelnemingen in het kapitaal van buitenlandse dochtervennootschappen (zie in die zin arresten van 15 mei 1997, Futura Participations en Singer, C-250/95, Jurispr. blz. I-2471, punt 31, en 28 oktober 1999, Vestergaard, C-55/98, Jurispr. blz. I-7641, punt 23), kan zij echter niet rechtvaardigen dat deze lidstaat deze aftrek van verschillende voorwaarden afhankelijk stelt naargelang de dochtervennootschappen waarin deze deelnemingen worden gehouden, in deze lidstaat dan wel in een andere lidstaat zijn gevestigd.

In dit verband zij eraan herinnerd dat een lidstaat een beroep kan doen op richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen (PB L 336, blz. 15) teneinde van de bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat alle inlichtingen te verkrijgen die voor haar van nut kunnen zijn voor een juiste vaststelling van de belastingschuld op het gebied van de vennootschapsbelasting.

Aangaande het argument van de Duitse regering dat buitenlandse transacties vaak nog zeer moeilijk controleerbaar zijn zelfs wanneer de autoriteiten van een andere lidstaat hun medewerking verlenen, behoeft bovendien slechts te worden benadrukt dat de betrokken belastingautoriteiten van de moedervennootschap zelf de bewijzen kunnen verlangen die zij noodzakelijk achten om te beoordelen of de gevraagde aftrek van het verlies uit de afschrijving op de waarde van deelnemingen in in andere lidstaten gevestigde dochtervennootschappen moet worden toegestaan (zie in die zin arrest Vestergaard, reeds aangehaald, punt 26).

Deze mogelijkheid is bijzonder nuttig wanneer — zoals in het hoofdgeding het geval is — de moedervennootschap alle noodzakelijke documenten rechtstreeks bij haar buitenlandse dochtervennootschappen moet kunnen opvragen. Bovendien kunnen eventuele moeilijkheden bij de vaststelling van het bedrag van het verlies uit een afschrijving op de waarde van deelnemingen in in andere lidstaten gevestigde dochtervennootschappen in geen geval een belemmering van de vrijheid van vestiging rechtvaardigen (zie in die zin arresten van 4 maart 2004, Commissie/Frankrijk, C-334/02, Jurispr. blz. I-2229, punt 29, en 7 september 2004, Manninen, C-319/02, Jurispr. blz. I-7477, punt 54).

In de vijfde plaats voert de Duitse regering als rechtvaardigingsgrond voor het belastingnadeel dat in casu een in Duitsland gevestigde moedervennootschap lijdt wanneer zij deelnemingen bezit in dochtervennootschappen die in andere lidstaten gevestigd zijn, aan dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling objectief gerechtvaardigd is door de noodzaak om de eenvormigheid van de belastingregeling te vrijwaren. Deze regering voert, zakelijk weergegeven, twee argumenten aan ter ondersteuning van deze rechtvaardigingsgrond: de noodzaak om de samenhang van het Duitse belastingstelsel in stand te houden en de eerbiediging van het territorialiteitsbeginsel.

Aangaande de noodzaak om de samenhang van dat belastingstelsel in stand te houden stelt de Duitse regering in de eerste plaats dat met name krachtens een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting met het Koninkrijk der Nederlanden, zijnde de staat van vestiging van KTH, de dochtervennootschap van Rewe, dividenden die de in deze staat gevestigde dochtervennootschappen uitkeren, in Duitsland van belasting zijn vrijgesteld. Daarom vereist de samenhang dat in Duitsland gevestigde moedervennootschappen geen voordelen worden toegekend wegens het verlies dat zij lijden door hun buitenlandse dochtervennootschappen.

Met het argument dat de Duitse regering aanvoert in verband met de noodzaak van het behoud van de samenhang van het nationale belastingstelsel, kan niet worden ingestemd voor zover een verlies als dat in het hoofdgeding, ook wordt verrekend in Duitsland wanneer een buitenlandse dochtervennootschap een ‘actieve’ activiteit in de zin van § 2a, lid 2, EStG 1990 uitoefent, hoewel de door een dergelijke dochtervennootschap uitgekeerde dividenden in dat geval eveneens van belasting kunnen worden vrijgesteld krachtens een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting.

Aangaande de noodzaak van het behoud van de samenhang van het nationale belastingstelsel zoals dat is ingevoerd bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling, die volgens de Duitse regering wordt verzekerd door deze verdragen, zij eraan herinnerd dat het Hof in de punten 28 respectievelijk 21 van de arresten van 28 januari 1992, Bachmann (C-204/90, Jurispr. blz. I-249), en Commissie/België (C-300/90, Jurispr. blz. I-305), heeft erkend dat de noodzaak om de samenhang van een belastingstelsel te bewaren een beperking van de uitoefening van de door het Verdrag gegarandeerde fundamentele vrijheden kan rechtvaardigen. Toch kan een beroep op een dergelijke rechtvaardigingsgrond slechts slagen indien wordt bewezen dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken fiscale voordeel en de opheffing van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Keller Holding, punt 40, en Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punt 68).

Na onderzoek van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling blijkt echter dat in Duitsland onbeperkt belastingplichtige moedervennootschappen met deelnemingen in in deze lidstaat gevestigde dochtervennootschappen het verlies uit een gedeeltelijke afschrijving op de waarde van deelnemingen in deze dochtervennootschappen onmiddellijk kunnen aftrekken en tegelijkertijd van belasting op de dividenden zijn vrijgesteld. Zelfs wanneer de dividenden die een in Duitsland onbeperkt belastingplichtige moedervennootschap ontvangt van haar in Nederland gevestigde dochtervennootschap, krachtens een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting ook van belasting zijn vrijgesteld, is het verlies uit een gedeeltelijke afschrijving op de waarde van deelnemingen in deze dochtervennootschap daarentegen slechts in beperkte mate aftrekbaar.

Aangezien de Duitse regering niet heeft aangetoond dat er een verband is tussen de onmiddellijke aftrekbaarheid, voor een ingezeten moedervennootschap, van het verlies uit een gedeeltelijke afschrijving op de waarde van deelnemingen in dochtervennootschappen en de fiscale vrijstelling voor dividenden van deze dochtervennootschappen, kan niet worden ingestemd met het argument dat de noodzaak van het behoud van de samenhang van het Duitse belastingstelsel rechtvaardigt dat in Duitsland gevestigde moedervennootschappen voordelen die betrekking hebben op het verlies dat zij lijden in verband met hun buitenlandse dochtervennootschappen worden ontzegd, omdat de dividenden van deze dochtervennootschappen in Duitsland van belasting zijn vrijgesteld krachtens verdragen ter voorkoming van dubbele belasting.

In de tweede plaats stelt de Duitse regering dat de fiscale samenhang van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling wordt verzekerd door de vrijstelling van de meerwaarden uit de verkoop van deelnemingen op grond van § 8b, lid 2, KStG 1991, zoals gewijzigd bij de wet tot het behoud van Duitsland als vestigingsplaats voor ondernemingen.

Om te beginnen zij opgemerkt, zoals de verwijzende rechter heeft gedaan, dat deze vrijstelling voor het eerst van toepassing was voor belastingjaar 1994 en dus niet voor het eerste belastingjaar waarop het geschil in het hoofdgeding slaat.

Voorts staat vast dat bij de vaststelling van het belastbare inkomen van ingezeten moedervennootschappen met deelnemingen in buitenlandse dochtervennootschappen het verbod van aftrek van een verlies als dat in het hoofdgeding onmiddellijk gevolgen sorteert. Dat later de meerwaarden uit de verkoop kunnen worden vrijgesteld bij voldoende winst, vormt derhalve geen overweging van samenhang van het belastingstelsel die een weigering van onmiddellijke aftrek van het verlies van een moedervennootschap met aandelen in buitenlandse dochtervennootschappen kan rechtvaardigen.

Ten slotte zij opgemerkt dat het territorialiteitsbeginsel zoals dat door het Hof is erkend in punt 22 van het reeds aangehaalde arrest Futura Participations en Singer, evenmin de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling kan rechtvaardigen.

Overeenkomstig dat beginsel kan de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap ingezeten vennootschappen over hun wereldwijde winst belasten, terwijl hij niet-ingezeten dochtervennootschappen alleen over de winst uit hun activiteiten op zijn grondgebied kan belasten (zie in die zin arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 39). Toch rechtvaardigt dat beginsel in se niet dat de staat van vestiging van de moedervennootschap haar een voordeel kan weigeren op grond dat hij de winst van haar niet-ingezeten dochtervennootschappen niet belast (zie in die zin arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 40). Zoals de advocaat-generaal in punt 49 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dient dat beginsel om er bij de toepassing van het gemeenschapsrecht voor te zorgen dat rekening wordt gehouden met de grenzen van de belastingbevoegdheden van de lidstaten. In het hoofdgeding heeft de toekenning van het voordeel waarop Rewe aanspraak maakt, niet tot gevolg dat de uitoefening van een samenlopende belastingbevoegdheid ter discussie wordt gesteld. De toekenning van dat voordeel betreft een in Duitsland gevestigde moedervennootschap die om deze reden in deze lidstaat onbeperkt belastingplichtig is. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling kan bijgevolg niet worden beschouwd als een toepassing van het territorialiteitsbeginsel.

Gelet op een en ander dient aan de verwijzende rechter te worden geantwoord dat de artikelen 52 en 58 van het Verdrag zich in omstandigheden als die van het hoofdgeding, waarin een moedervennootschap in een niet-ingezeten dochtervennootschap een deelneming bezit die haar een zodanige invloed op de besluiten van de deze buitenlandse dochtervennootschap verleent dat zij de activiteiten ervan kan bepalen, verzetten tegen een regeling van een lidstaat waarbij de mogelijkheid voor een in deze staat gevestigde moedervennootschap om het verlies uit afschrijvingen op de waarde van haar deelnemingen in in andere lidstaten gevestigde dochtervennootschappen fiscaal af te trekken, wordt beperkt.

Daar de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging zich dus verzetten tegen een regeling als die in het hoofdgeding, behoeft niet te worden nagegaan of ook de gemeenschapsrechtelijke bepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal zich tegen deze regeling verzetten (zie in dezelfde zin arrest Keller Holding, reeds aangehaald, punt 51).