Richtsnoeren voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het EU-regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten:onbenoemd 3.2

Richtsnoeren voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het EU-regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten

3.2 Gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht

Geldend

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

65

De definitie van wat een gezamenlijke machtspositie is in het mededingingsrecht, is te vinden in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en is in de loop der jaren geëvolueerd. Het concept van gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht moet hiervan worden afgeleid. Een machtspositie kan worden ingenomen door meerdere ondernemingen die juridisch en economisch onafhankelijk van elkaar zijn, mits zij — vanuit economisch oogpunt — gezamenlijk optreden of gezamenlijk handelen als een collectieve eenheid op een specifieke markt (1). In de zaak Gencor(2) heeft het Hof onderzocht hoe desbetreffende marktkenmerken ertoe kunnen leiden dat partijen afhankelijk worden van elkaar, waardoor zij hun wederzijdse gedragingen kunnen voorzien. Zoals duidelijk wordt gesteld in de zaak Airtours(3) hoeft er geen sprake te zijn van een overeenkomst of van andere juridische banden om een gezamenlijke machtspositie vast te stellen. Een dergelijke vaststelling kan ook gegrond zijn op andere banden en afhangen van een economische beoordeling, met name een beoordeling van de structuur van de markt (4).

66

Er is sprake van een gezamenlijke machtspositie wanneer, rekening houdend met de kenmerken van de betrokken markt, elk lid van de desbetreffende oligopolide machtspositie zich bewust wordt van de gemeenschappelijke belangen, en het mogelijk, economisch rationeel en dus verkieslijk vindt om duurzaam één front te vormen op de markt met het doel om boven concurrerende prijzen te verkopen zonder een overeenkomst te hoeven sluiten of zijn toevlucht te hoeven nemen tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 101 van het Verdrag, en zonder dat de daadwerkelijke of potentiële concurrenten dan wel de klanten en de consumenten hierop doeltreffend kunnen reageren (5).

67

Het Gerecht oordeelde in de zaak Airtours dat aan drie voorwaarden moet worden voldaan voor het ontstaan van een aldus beschreven situatie van gezamenlijke machtspositie (6):

—

in de eerste plaats moet elk lid van de oligopolide machtspositie het gedrag van de andere leden kunnen kennen teneinde na te gaan of zij één front vormen. Het volstaat niet dat elk lid van de oligopolide machtspositie zich ervan bewust is dat allen voordeel kunnen halen uit onderling afhankelijk marktgedrag, maar moet hij ook over een middel beschikken om te weten of de andere marktdeelnemers dezelfde strategie volgen en handhaven. De markt moet dus voldoende doorzichtig zijn om elk lid van de oligopolide machtspositie in staat te stellen voldoende nauwkeurig en snel de ontwikkeling van het marktgedrag van elk van de overige leden te kennen;

—

in de tweede plaats is het noodzakelijk dat de situatie van stilzwijgende coördinatie duurzaam kan worden gehandhaafd, dat wil zeggen er moet een stimulans bestaan om niet van de gemeenschappelijke gedragslijn op de markt af te wijken. De leden van de oligopolide machtspositie kunnen daarvan slechts profiteren wanneer zij zich parallel blijven gedragen. Deze voorwaarde omvat dus het begrip vergeldingsmaatregelen in geval van een gedraging die van de gemeenschappelijke lijn afwijkt. Een situatie van gezamenlijke machtspositie is slechts levensvatbaar wanneer er sprake is van voldoende factoren met afschrikkende werking om duurzaam een stimulans te vormen om niet van de gemeenschappelijke gedragslijn af te wijken, wat betekent dat elk lid van de oligopolide machtspositie moet beseffen dat, wanneer hij een concurrentieslag ontketent om zijn marktaandeel te vergroten, anderen soortgelijke stappen zullen ondernemen, zodat zijn initiatief hem geen voordelen zal opleveren;

—

in de derde plaats moet, om het bestaan van een machtspositie rechtens voldoende aan te tonen, ook worden bewezen dat de waarschijnlijke reactie van de werkelijke en potentiële concurrenten en van klanten die van de gemeenschappelijke gedragslijn verwachte resultaten niet aan het wankelen brengt.

68

In de zaak Impala II(7) bevestigde het Hof van Justitie dat de kans groter is dat stilzwijgende coördinatie zal plaatsvinden indien aan deze criteria is voldaan. Volgens het Hof van Justitie is de kans op een dergelijke stilzwijgende collusie groter indien de concurrenten gemakkelijk tot een Gemeenschappelijk Standpunt kunnen komen over de wijze waarop deze coördinatie dient te functioneren, met name over de elementen (8) waarop de voorgenomen coördinatie betrekking kan hebben. Tegelijkertijd wees het Hof erop dat bij de toepassing van deze criteria een mechanische benadering dient te worden vermeden die erin bestaat dat elk van deze criteria afzonderlijk wordt gecontroleerd en voorbij wordt gegaan aan het algemene economische mechanisme dat achter een hypothetische stilzwijgende coördinatie schuilgaat (9). Marktkenmerken moeten worden beoordeeld aan de hand van dat mechanisme van hypothetische coördinatie.

69

Tegen deze achtergrond moeten de NRI's, wanneer ze nagaan of twee of meer ondernemingen in een relevante markt gezamenlijke AMM hebben, de te verwachten ontwikkelingen tijdens de volgende beoordelingsperiode analyseren om te bepalen of deze ondernemingen aan wettelijke verplichtingen ex ante moeten worden onderworpen (10). Alle overwegingen in aanmerking genomen, moeten zij op basis van de door het Hof geformuleerde economische test nagaan of de marktsituatie een mechanisme van stilzwijgende coördinatie in de hand zou werken. Zoals uiteengezet in overweging 26 van Richtlijn 2002/21/EG kan niet alleen worden geconstateerd dat twee of meer ondernemingen gezamenlijk een machtspositie hebben wanneer er structurele of andere banden tussen hen bestaan, maar ook indien de structuur van de betreffende markt gecoördineerde effecten bevordert.

70

Bij een prospectieve analyse moet rekening worden gehouden met in de loop van de volgende beoordelingsperiode te verwachten of te voorziene marktontwikkelingen om na te gaan of stilzwijgende collusie de waarschijnlijke marktuitkomst is. Er moet worden nagegaan in hoeverre de elementen van de door het Hof geformuleerde economische test aannemelijk zijn, met inachtneming van de marktstructuren en eventueel beschikbaar bewijsmateriaal over marktgedragingen die bevorderlijk zijn voor het ontwikkelen van het mechanisme van hypothetische coördinatie en voor het bereiken van een evenwicht op het vlak van stilzwijgende collusie. Enig mechanisme moet worden geanalyseerd in het kader van een plausibele theorie van stilzwijgende coördinatie (11), inclusief overwegingen over de beschikbare bewijzen en gegevens, en hypothetische overwegingen. Zoals kan worden afgeleid uit de hierboven vermelde rechtspraak moet het gebruik van een checklist worden vermeden.

71

Net als in de richtsnoeren van de Commissie over horizontale fusies(12) moet in een prospectieve analyse rekening worden gehouden met alle beschikbare relevante informatie over de kenmerken van de betrokken markten, met inbegrip van zowel structurele aspecten als eerdere gedragingen van de marktdeelnemers.

72

In een minder complexe en meer stabiele economische omgeving is het doorgaans gemakkelijker om overeenstemming te bereiken over gecoördineerd gedrag. Aangezien coördinatie over het algemeen gemakkelijker is als er minder spelers zijn, zou het met name relevant kunnen zijn om te kijken naar het aantal marktdeelnemers. Ook kan het gemakkelijker zijn om overeenstemming te bereiken over de coördinatievoorwaarden indien er sprake is van een relatieve symmetrie, met name op het vlak van kostenstructuur, marktaandeel, capaciteitsniveau en bereik, het niveau van verticale integratie en het vermogen om bundels te kopiëren.

73

Er kan gemakkelijker worden uitgegaan van prijstransparantie in massa-retailmarkten en producthomogeniteit kan leiden tot meer transparantie, maar zelfs op retailniveau kunnen producten en tarieven minder complex worden gemaakt door eenvoudigere prijsregels te bepalen, bijvoorbeeld door een klein aantal in het oog springende referentieproducten te identificeren. Op elektronischecommunicatiemarkten met een bijna volledige vaste en mobiele penetratie is de vraag over het algemeen minder volatiel en kunnen nieuwe klanten alleen van andere marktspelers worden weggesnoept, waardoor de marktaandelen transparanter worden (13).

74

Wanneer NRI's op basis van actuele data een raming maken van de meest waarschijnlijke toekomstige ontwikkelingen, moeten zij dit doen volgens een gewijzigde greenfieldbenadering, zoals uiteengezet in punt 17, hetgeen inhoudt dat bij de beoordeling geen rekening wordt gehouden met de effecten van bestaande, op aanmerkelijke marktmacht gebaseerde regulering (14).

75

De aard van het bewijsmateriaal waarover de NRI's beschikken in markten die op het ogenblik van de analyse gereguleerd zijn, zal verschillen van het bewijsmateriaal dat beschikbaar is in niet-gereguleerde markten. Toch is het nog steeds mogelijk dat NRI's bewijsmateriaal met betrekking tot de marktstructuur en -gedragingen aanvoeren, bijvoorbeeld in gevallen waar de geldende regelgeving de waargenomen tekortkomingen van de markt niet volledig heeft hersteld. Dit betekent niet dat de bewijslast moet worden verlicht of dat het veronderstelde mechanisme van stilzwijgende coördinatie verschillend is.

76

Met betrekking tot punt 15 kunnen NRI's dus, wanneer ze het bestaan van gezamenlijke AMM nagaan om te bepalen of regelgeving ex ante moet worden opgelegd, rekening houden met alle marktomstandigheden om vast te stellen dat de markt waarschijnlijk tot stilzwijgende collusie zal leiden indien er geen regelgeving ex ante bestaat, als i) deze omstandigheden in overeenstemming zijn met de economische grondslag van de door de NRI aangevoerde theorie inzake stilzwijgende collusie en als ii) wordt vastgesteld dat deze relevant zijn om te verklaren dat de markt bevorderlijk is voor de beschreven en vooronderstelde gedragingen van stilzwijgende collusie, nadat dit is beoordeeld op basis van een geïntegreerde analyse volgens de criteria die in de zaak Airtours zijn vastgesteld en in de Impala-zaken zijn bevestigd en verduidelijkt.

77

Bij de analyse van gezamenlijke AMM moet rekening worden gehouden met de specifieke kenmerken van de elektronischecommunicatiesector, en met name met het feit dat, als gevolg van de banden die gewoonlijk bestaan tussen de wholesale- en retailmarkten, het economische mechanisme van stilzwijgende collusie zich niet beperkt tot het wholesaleniveau, maar dat bij de beoordeling van dit mechanisme rekening moet worden gehouden met de wisselwerking tussen beide niveaus. In dit verband kunnen op retail- of wholesaleniveau aandachtspunt(en) worden bepaald en kan er vergelding plaatsvinden binnen de functioneel verbonden wholesale- en stroomafwaartse retailmarkt(en), alsook binnen aanverwante retailmarkten, of zelfs buiten deze markten indien de leden van het oligopolie er aanwezig zijn en op elkaar inwerken.

78

Zoals het Hof van Justitie in de zaak Impala II heeft vastgesteld, kan een marktstructuur die aanzet tot stilzwijgende collusie niet alleen worden gekenmerkt door markttransparantie, maar ook door marktconcentratie en producthomogeniteit (15). Andere kenmerken die tot dezelfde conclusie kunnen leiden, kunnen uit de rechtspraak of voorafgaande regelgevingsbesluiten worden geëxtrapoleerd. Tot de niet-limitatieve lijst van marktkenmerken waarmee de NRI's in hun beoordeling per geval rekening kunnen houden, behoren bijvoorbeeld marktaandelen, elasticiteit van de vraag, verticale integratie, compatibiliteit tussen kosten en output, volledige netwerkdekking, winstgevendheid en gemiddelde opbrengst per gebruiker (average revenue per user, ARPU), de relatieve symmetrie van de exploitanten en de daarmee samenhangende gelijksoortigheid van de retailactiviteiten. Er wordt echter geen limitatieve lijst voorgesteld. Bovendien moet de relevantie van deze parameters per geval worden vastgesteld en beoordeeld en moet er rekening worden gehouden met de nationale omstandigheden. Willen de NRI's parameters gebruiken die geïnspireerd zijn op de ex-postbeoordeling van mededingingsbeleid of fusies, dan moeten zij daarbij de specifieke kenmerken van de regelgeving ex ante in de elektronischecommunicatiesector in acht nemen (16), om binnen de specifieke omstandigheden na te gaan of de kenmerken van de relevante markt dusdanig zijn dat elk lid van de oligopolide machtspositie het mogelijk, economisch rationeel en dus verkieslijk vindt om duurzaam één front te vormen op de markt (17).

Transparantie

79

Op basis van de richtsnoeren in de punten 72, 73 en 77 vormt de vaststelling van een gemeenschappelijk beleid waarop toekomstig gedrag kan worden afgestemd, een uitgangspunt voor de constatering van gezamenlijke AMM.

80

Wanneer wordt onderzocht of een markt voldoende transparant is om stilzwijgende coördinatie mogelijk te maken, moet worden nagegaan of de marktdeelnemers sterke drijfveren hebben om zich op een herkenbaar gecoördineerd marktresultaat af te stemmen in plaats van zich concurrerend te gedragen. Dit is het geval wanneer de voordelen van mededingingsverstorende gedragingen op lange termijn zwaarder wegen dan de winsten die op korte termijn kunnen worden geboekt met concurrentiegedrag. Zoals uiteengezet in punt 78 worden de totstandbrenging en instandhouding van stilzwijgende coördinatie bevorderd door bepaalde marktkenmerken die een specifieke markt vatbaarder kunnen maken voor coördinatie.

81

In de specifieke situatie van de elektronischecommunicatiesector, die wordt gekenmerkt door hoge toegangsdrempels en hoge verzonken kosten, worden nieuwkomers geprikkeld om hun marktaandeel te verhogen en zo de kosten terug te verdienen. Anderzijds kan ook zonder symmetrisch marktaandeel een prikkel ontstaan voor stilzwijgende collusie, zolang er een minimale schaalgrootte is bereikt (18) of de kostenstructuren vergelijkbaar zijn (19).

82

In het kader van de beoordeling van het bestaan van gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht en zonder afbreuk te doen aan de in punt 67 beschreven criteria, zou de sterke afstemming van de prijzen over een lange periode, vooral indien deze hoger liggen dan bij normale mededinging, in combinatie met andere factoren die typisch zijn voor een gezamenlijke machtspositie, kunnen volstaan om, bij gebrek aan een andere redelijke verklaring, het bestaan van een gezamenlijke machtspositie te bewijzen, ook indien er geen harde directe bewijzen voor grote markttransparantie zijn, aangezien dit in dergelijke omstandigheden kan worden vermoed (20). Het onderzoek naar dergelijke omstandigheden moet met de nodige omzichtigheid worden verricht en moet vooral gebeuren op basis van de analyse van plausibele coördinatiestrategieën die in die omstandigheden kunnen bestaan (21). In het bijzonder met het oog op regelgeving ex ante in de elektronischecommunicatiesector vormt een zoals hierboven beschreven vaststelling van vooraf bestaande coördinatie geen voorwaarde, maar kan deze met name relevant zijn wanneer de kenmerken van de markt niet merkbaar veranderd zijn en/of het onwaarschijnlijk is dat ze in de volgende beoordelingsperiode zullen veranderen.

83

Indien in het verleden vertoonde gedragingen de NRI's informatie kunnen geven voor hun toekomstgerichte beoordeling van de waarschijnlijke marktdynamiek in de volgende beoordelingsperiode, moeten zij zich bewust zijn van de mogelijkheid dat, zelfs als er sprake is van regulering, louter de oplegging van op prijs gecontroleerde producten voor wholesaletoegang onvoldoende verklaring biedt voor een afstemming van de prijzen over een lange periode op retailniveau. Wanneer er geen andere redelijke verklaring bestaat, kan een dergelijke afstemming wijzen op stilzwijgende collusie indien er andere factoren meewegen die kenmerkend zijn voor een gezamenlijke machtspositie. Naast wettelijke verplichtingen die de prijsniveaus bepalen, kunnen redelijke verklaringen bijvoorbeeld economisch van aard zijn indien de prijsniveaus kunnen worden gerechtvaardigd aan de hand van de kostenstructuur in een concurrerende markt.

84

Voor de beoordeling van het transparantiecriterium kan, in de specifieke omstandigheden van regelgeving ex ante in de elektronischecommunicatiemarkten, waar de toegangsdrempels voor nieuwkomers doorgaans hoog zijn, het feit dat eigenaren weigeren om onder redelijke voorwaarden wholesaletoegang tot hun netwerk te bieden, een element zijn dat erop wijst dat leden van een oligopolie een gemeenschappelijk beleid voeren. Een dergelijke weigering door netwerkexploitanten kan derhalve wijzen op het bestaan van gemeenschappelijk beleid en weegt samen met andere factoren mee in een analyse van gezamenlijke AMM. Een element dat gebaseerd is op het weigeren van toegang, kan ofwel worden aangetroffen bij exploitanten die niet zijn onderworpen aan toegangsverplichtingen ex ante, ofwel worden verwacht bij exploitanten die ten tijde van de analyse aan dergelijke verplichtingen zijn onderworpen, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Tot deze voorwaarden behoren een gemeenschappelijke prikkel om aanzienlijke of abnormaal hoge huren (winsten) in stand te houden op stroomafwaartse of aanverwante retailmarkten waarvan de NRI acht dat ze niet in verhouding staan tot de gedane investeringen en de gelopen risico's (22), of andere niet-prijsgerelateerde vormen van gemeenschappelijk beleid in een voor stilzwijgende coördinatie bevorderlijke markt, die onverenigbaar zijn met een goed functionerende retailmarkt, zoals bepaald door het Hof in het arrest Impala II (23), waarmee ook kan worden bewezen dat de weigering van de toegang een geloofwaardig element is. Het is ook van belang te beoordelen of de betrokken exploitant over voldoende schaalgrootte beschikt om de verlening van een dienst op wholesaleniveau aan derden te rechtvaardigen.

Duurzaamheid

85

Om ervoor te zorgen dat het gemeenschappelijke beleid mettertijd duurzaam wordt, moet ieder lid van het oligopolie een stimulans krijgen om niet van de coördinatieafspraken af te wijken. Dit vloeit voort uit het feit dat de leden van de oligopolide machtspositie alleen voordeel hebben bij deze situatie indien ze zich allemaal parallel blijven gedragen. Het coördinatiemechanisme blijft op termijn alleen geloofwaardig als er een geloofwaardige dreiging van vergeldingsmaatregelen is waardoor afwijking wordt ontmoedigd.

86

Met betrekking tot het opleggen van een sanctie heeft het Gerecht verduidelijkt dat het loutere bestaan van doeltreffende afschrikmiddelen in beginsel volstaat, aangezien er geen reden is om een sanctie op te leggen indien de leden van het oligopolie zich houden aan het gemeenschappelijke beleid. Het doeltreffendste afschrikmiddel is het middel dat niet hoeft te worden toegepast (24).

87

Deze verduidelijking is vooral relevant wanneer een NRI bijvoorbeeld van mening is dat het element voor stilzwijgende collusie op wholesaleniveau bestaat uit een (constructieve) weigering van wholesaletoegang (25), terwijl er slechts een beperkt aantal wholesaletransacties zijn. In dergelijke gevallen moeten de NRI's niet vaststellen of de vergeldingsmiddelen inhouden dat een andere toegangsovereenkomst is afgesloten door de andere stilzwijgend coördinerende exploitant(en), maar of er een ander (26) geloofwaardig vergeldingsmiddel is op de onderliggende of verwante retailmarkt(en) (zoals kortlopende prijsoorlogen) (27). Overwegingen betreffende de portabiliteit en het opzeggingspercentage (28) in de specifieke omstandigheden zouden verder kunnen helpen om de veronderstelde flexibiliteit van consumenten bij prijsveranderingen te staven en zouden de NRI helpen te voorspellen in hoeverre vergelding op retailniveau effect kan sorteren (29).

88

De NRI's moeten per geval bekijken hoe geloofwaardig een bedreiging met een sanctie (mechanisme) en/of de uitvoering ervan zijn.

Externe factoren

89

Bij de beoordeling van factoren die een compenserende uitwerking kunnen hebben op de theorie van stilzwijgende collusie, moet ook vanuit economisch standpunt worden overwogen of de huidige marktdeelnemers die niet tot het stilzwijgend coördinerende oligopolie behoren marginale concurrenten zijn of het potentieel hebben om buitenbeentjes te worden, en of de klanten over voldoende compenserende kopersmacht beschikken om het collusiemechanisme in gevaar te brengen.

90

In het kader van regelgeving ex ante in de elektronischecommunicatiesector kunnen de marktpositie en de sterkte van de concurrenten worden beoordeeld op basis van diverse factoren met betrekking tot de toegangsdrempels voor potentiële concurrenten en de concurrentiepositie en belemmeringen voor de groei van bestaande marktdeelnemers. Tot de relevante parameters die bij deze beoordeling worden gebruikt, behoren het marktaandeel in de betrokken markt, de daarmee samenhangende toepassingsvoordelen, het potentieel om input te leveren voor alle producten waar de klanten op retailniveau om vragen, de relatieve sterkte in de voornaamste sector van activiteit, het bestaan van marginale concurrenten of buitenbeentjes enz. In dit verband moeten de NRI's in hun ontwerpmaatregel een beoordeling opnemen met betrekking tot de vraag of de marginale concurrenten de strijd kunnen aangaan met de mededingingsverstorende gecoördineerde uitkomst (30).

91

Zoals vermeld in punt 59 hebben de markten voor elektronischecommunicatiediensten hoge toegangsdrempels, die enerzijds economisch van aard zijn, omdat het zonder overeenkomst voor wholesaletoegang duur en tijdrovend is om netwerken uit te bouwen, en anderzijds ook van juridische aard zijn, omdat met name spectrumbeleid het aantal exploitanten van mobiele netwerken kan beperken (31). Daarom moet een hypothetische nieuwkomer die de stilzwijgende collusie aan het wankelen zou kunnen brengen, zich waarschijnlijk op zijn minst gedeeltelijk verlaten op de infrastructuur van anderen. Zonder maatregelen van regelgevende aard, duurzame commerciële overeenkomsten of disruptieve technologische innovatie, kan in de regel worden aangenomen dat de kans op de korte en middellange termijn klein is dat een verstorend element opgang maakt.

92

Wat de klanten betreft, is het onwaarschijnlijk dat zij op massamarkten individueel enige kopersmacht van betekenis kunnen uitoefenen. Aan de andere kant zou een aantal zakelijke eindgebruikers die producten op bedrijfsniveau of op maat kopen, compenserende kopersmacht kunnen uitoefenen en moet hun mogelijke reactie in de specifieke markt in voorkomend geval worden geanalyseerd.

93

Deze mededeling is gericht tot de lidstaten.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.