3.1 Individuele aanmerkelijke marktmacht

De aanwezigheid van individuele aanmerkelijke marktmacht wordt vastgesteld op basis van een aantal criteria, die worden beoordeeld zoals hieronder uiteengezet, in het licht van de in artikel 16 van Richtlijn 2002/21/EG gespecificeerde eisen als bedoeld in punt 13 van deze richtsnoeren.

Bij de beoordeling van de marktmacht van een onderneming is het belangrijk rekening te houden met het marktaandeel van de onderneming (2) en met dat van haar concurrenten, maar ook met de druk die potentiële concurrenten op de middellange termijn uitoefenen. Marktaandelen kunnen de NRI's een nuttige eerste indicatie bieden van de marktstructuur en van het relatieve belang van de verschillende ondernemingen die op de markt actief zijn. Toch zal de Commissie marktaandelen interpreteren in het licht van de betrokken marktsituatie, en met name de dynamiek van de markt en de mate waarin producten gedifferentieerd zijn (3).

Volgens vaste rechtspraak levert het feit dat een onderneming gedurende een bepaalde tijd een zeer groot marktaandeel — meer dan 50 % — heeft, op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie, uitzonderingsomstandigheden daargelaten (4). De ervaring leert dat hoe hoger het marktaandeel is en hoe langer de periode waarover dit wordt aangehouden, des te groter de kans is dat zulks een belangrijke, eerste aanwijzing is voor het bestaan van aanmerkelijke marktmacht (5).

Zelfs een onderneming met een groot marktaandeel kan echter niet in staat zijn zich merkbaar onafhankelijk te gedragen van klanten met voldoende onderhandelingsmacht (6). Het feit dat een onderneming met een groot marktaandeel op een bepaalde markt geleidelijk marktaandeel verliest, kan er bovendien op wijzen dat de markt concurrerender wordt, maar hoeft niet uit te sluiten dat aanmerkelijke marktmacht wordt vastgesteld. Marktaandelen die over een periode aanzienlijk fluctueren, kunnen een aanwijzing zijn dat marktmacht op de betrokken markt ontbreekt. Indien een nieuwkomer snel zijn marktaandeel kan vergroten, kan dit er ook op wijzen dat de desbetreffende markt concurrerender is en dat toegangsbelemmeringen (7) binnen een redelijke termijn kunnen worden overwonnen (8).

Indien het marktaandeel groot is (9), maar onder de drempel van 50 % ligt, moeten de NRI's zich bij de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht verlaten op andere belangrijke structurele kenmerken van de markt. Zij moeten de economische kenmerken van de betrokken markt aan een grondige en structurele beoordeling onderwerpen voordat zij een conclusie trekken over het bestaan van aanmerkelijke marktmacht.

De volgende, niet-limitatieve criteria zijn relevant om te bepalen over welke marktmacht een onderneming beschikt om zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten te gedragen (10):

Afzonderlijk wijzen de bovenstaande criteria niet noodzakelijk op aanmerkelijke marktmacht. Een dergelijke vaststelling moet berusten op een combinatie van factoren.

Een vaststelling dat er sprake is van een aanmerkelijke marktmacht, is ook afhankelijk van de beoordeling van het gemak waarmee de markt kan worden betreden. In de elektronischecommunicatiesector zijn de toegangsdrempels vaak hoog, met name door technologische belemmeringen zoals spectrumschaarste, waardoor de hoeveelheid beschikbaar spectrum beperkt is, of wanneer voor het betreden van de betrokken markt grote investeringen in infrastructuur noodzakelijk zijn en capaciteit voor een lange periode moet worden vastgelegd om winstgevend te kunnen zijn (13).

Hoge toegangsdrempels kunnen echter aan relevantie verliezen op markten die onderhevig zijn aan voortdurende technologische vooruitgang, met name wanneer nieuwkomers door de opkomst van nieuwe technologieën kwalitatief verschillende diensten kunnen aanbieden waarmee ze de exploitant met aanmerkelijke marktmacht kunnen beconcurreren (14). Op markten voor elektronische communicatie kunnen innovatieve bedreigingen van potentiële concurrenten die de markt nog niet hebben betreden, voor concurrentiedruk zorgen.

NRI's moeten zich dus ook de vraag stellen in hoeverre het waarschijnlijk is dat ondernemingen die momenteel niet actief zijn op de betrokken productmarkt, op middellange termijn kunnen besluiten tot die markt toe te treden. Ondernemingen die in het geval van een prijsverhoging in de mogelijkheid verkeren hun productlijn/dienstenaanbod om te schakelen of uit te breiden en de markt te betreden, moeten door NRI's worden behandeld als potentiële marktdeelnemers, ook al produceren ze momenteel niet het betrokken product of leveren ze niet de betrokken dienst.

Toetreding tot een markt is waarschijnlijker wanneer potentiële nieuwkomers al actief zijn op naburige markten (15) of diensten verstrekken die relevant zijn voor het aanbieden of beconcurreren van de desbetreffende retaildiensten (16). Het vermogen om de minimale kostenefficiënte schaalgrootte te bereiken, kan van cruciaal belang zijn om te bepalen of toetreding tot de markt al dan niet waarschijnlijk en duurzaam is (17).

De NRI's moeten ook zorgvuldig rekening houden met de schaal- en toepassingsvoordelen, de netwerkeffecten, het belang van toegang tot schaarse middelen en de verzonken kosten die verband houden met de uitbouw van het netwerk.

De NRI's moeten ook nagaan of de marktmacht van de gevestigde exploitant onder (prijs)druk kan komen door producten of diensten buiten de desbetreffende markt en de onderliggende retailmarkt(en), zoals OTT-aanbieders die onlinecommunicatiediensten aanbieden. Dus zelfs wanneer een NRI heeft geoordeeld dat de druk van deze producten en diensten op retailniveau niet sterk genoeg is om de retailmarkt daadwerkelijk concurrerend te maken of om een indirecte belemmering te vormen voor het aanbieden van wholesalediensten (met het oog op het definiëren van de wholesalemarkt), moeten potentiële belemmeringen nog steeds worden geëvalueerd in de fase van de AMM-beoordeling (18). Aangezien OTT-aanbieders momenteel zelf geen toegangsdiensten aanbieden, oefenen ze over het algemeen geen concurrentiedruk uit op toegangsmarkten.