4.3 Omvorming van gewone aandelen in preferente aandelen en verlettering van aandelen

Geldend

Documentgegevens:

Geldend vanaf 22-03-2018. Let op: treedt met terugwerkende kracht in werking vanaf 09-03-2018

Bronpublicatie:: 09-03-2018, Stcrt. 2018, 15751 (uitgifte: 21-03-2018, regelingnummer: 2018-27139)
Inwerkingtreding: 22-03-2018, terugwerkend tot: 09-03-2018
Bronpublicatie inwerkingtreding:: 09-03-2018, Stcrt. 2018, 15751 (uitgifte: 21-03-2018, regelingnummer: 2018-27139)
Vakgebied(en): Inkomstenbelasting / Aanmerkelijk belang (box 2)

De wetgever heeft in 2010 een bedrijfsopvolgingsregeling in het aanmerkelijk belang geïntroduceerd (artikel 4.17c van de Wet IB 2001). Het vormgeven van een bedrijfsopvolging langs de lijnen van die bepaling, een overdracht door schenking, behoort sindsdien tot de mogelijkheden. In dat geval wordt op verzoek die overdracht niet als een vervreemding aangemerkt en geldt een doorschuifregeling.

In het kader van onder andere de bedrijfsopvolging komt het voor dat een aandeelhouder (een gedeelte van) de aandelen in een vennootschap bij statutenwijziging omvormt tot preferente aandelen of dat een verlettering van aandelen plaatsvindt, waarbij (in samenhang) aandelen aan een ander worden uitgegeven. Er kan twijfel bestaan over het antwoord op de vraag of in dergelijke situaties sprake is van een vervreemding.

In zijn algemeenheid geldt dat een vervreemding wordt aangenomen indien als gevolg van een rechtshandeling aandelen of winstbewijzen of daarin besloten liggende rechten uit het vermogen van de aanmerkelijkbelanghouder of houder van winstbewijzen overgaan in dat van een ander. Het voorgaande betekent dat geen vervreemding in aanmerking wordt genomen op het moment dat een enig aandeelhouder zijn direct gehouden gewone aandelen (deels) omvormt in preferente aandelen of als hij deze verlettert en hij daarbij het volledige belang behoudt.

Als in samenhang met deze omvorming of verlettering aandelen aan een ander worden uitgegeven of als sprake is van meerdere aandeelhouders kan deze handeling voor de zittende aandeelhouder(s) als een vervreemding worden aangemerkt. Dat doet zich voor als de economische betekenis van zijn aandelen vóór de statutenwijziging (hierna: ongewijzigde aandelen) niet overeenkomt met de economische betekenis van zijn aandelen na de statutenwijziging (hierna: gewijzigde aandelen). Daarbij gaat het om een zodanige verandering van financiële rechten of een wezenlijke verandering in de fiscale positie dat de gewijzigde aandelen niet met de ongewijzigde aandelen kunnen worden vereenzelvigd (vergelijk HR 28 juni 1989, nr. 25 464, ECLI:NL:HR:1989:ZC4069 en Gerechtshof Arnhem, 30 oktober 1989, nr. 1023/1987, ECLI:NL:GHARN:1989:AW2363). Of sprake is van een vereenzelviging van de ongewijzigde aandelen met de gewijzigde aandelen wordt beoordeeld vanuit de aandeelhouder.

Sinds de invoering van de hiervoor genoemde bedrijfsopvolgingsregeling heeft de fiscale positie van de gewone aandelen ten opzichte van de preferente aandelen een belangrijke wijziging ondergaan. Gewone aandelen en preferente aandelen zijn daardoor temeer niet te vereenzelvigen. Een omzetting van gewone in preferente aandelen en vice versa brengt in principe dan ook een vervreemding mee.

In de hiervoor genoemde situatie waarbij de omzetting een vervreemding vormt, wordt het vervreemdingsvoordeel vastgesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs van de vervreemde aandelen. De overdrachtsprijs wordt gesteld op de waarde in het economische verkeer van de aandelen op het moment van de statutenwijziging (artikel 4.22, eerste lid, van de Wet IB 2001).

Goedkeuring wijziging gewone aandelen in preferente aandelen

Indien aan de navolgende voorwaarden wordt voldaan, keur ik niettemin goed dat bij de omvorming van gewone aandelen in preferente aandelen geen sprake is van vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling:

a): De gewone aandelen worden bij statutenwijziging omgevormd tot cumulatief preferente aandelen.
b): De vóór de statutenwijziging aan de om te zetten gewone aandelen verbonden zichtbare winstreserves en agioreserves worden volledig toegerekend aan deze (in preferente aandelen gewijzigde) aandelen. Hetzelfde gebeurt met de stille reserves en goodwill. Hiertoe zijn – voor zoveel mogelijk – in de jaarrekening en in de statuten afzonderlijke reserves gecreëerd.
c): De preferente aandelen geven recht op een – eventueel in overleg met de inspecteur te bepalen – zakelijke vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen aan de vennootschap (primair dividend). Het primaire dividend wordt, in het verlengde van het vorige punt, berekend over het nominale kapitaal van de preferente aandelen en de aan deze aandelen verbonden zichtbare en onzichtbare reserves (inclusief goodwill). Indien de winst in enig jaar niet voldoende is voor het uitkeren van het primaire dividend, bestaat er in de volgende jaren in zoverre recht op een aanvullend primair dividend. De na de toekenning van het primaire dividend resterende winst wordt toegerekend aan de gewone aandelen.
d): Indien in enig jaar na de statutenwijziging in plaats van een dividenduitkering een bijschrijving plaatsvindt op de aan de preferente aandelen verbonden winstreserverekening, bestaat in de daarop volgende jaren ook recht op het vastgestelde percentage primair dividend over deze bijschrijving.
e): Indien in enig jaar een verlies wordt afgeboekt op de aan de preferente aandelen verbonden winstreserverekening, wordt, als in een later jaar winst wordt gemaakt, een bedrag bijgeschreven op deze winstreserverekening dat overeenkomt met het bedrag dat ter dekking van de verliezen was afgeschreven.
f): Bij liquidatie van de vennootschap worden de aan de preferente aandelen verbonden winstreserves uitgekeerd aan de houder van de preferente aandelen. Het gevolg is dat de direct vóór de statutenwijziging aan de oude aandelen verbonden zichtbare en onzichtbare reserves (inclusief goodwill) uiteindelijk op de preferente aandelen zijn uitgekeerd, tenzij deze winstreserves door verliezen definitief teniet zijn gegaan.
g): De vennootschap waarop de omgevormde aandelen betrekking hebben, drijft een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 of houdt een medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001. Artikel 4.17a, vierde en vijfde lid, van de Wet IB 2001 zijn van overeenkomstige toepassing.

Deze goedkeuring kan gezien worden in het licht van de hiervoor genoemde bedrijfsopvolgingsregeling. Voor de omvorming van preferente aandelen in gewone aandelen, ook als aan deze omvorming een omvorming van gewone in preferente aandelen is voorafgegaan, geldt geen goedkeuring.

Het komt voor dat in samenhang met de omvorming, gewone aandelen worden uitgereikt aan een ander, bijvoorbeeld een bedrijfsopvolger. Aan de hand van de tegenprestatie van deze toetreder kan diens (geprognosticeerde of feitelijk behaalde) rendement worden bepaald in de eerste jaren. Als dit rendement aanmerkelijk hoger is dan het rendement dat in zakelijke verhoudingen mogelijk zou zijn, is dit een aanwijzing dat de vergoeding waarop de preferente aandelen recht geven te laag is (zie c. hiervóór). Een relatief hoog rendement kan mede veroorzaakt worden door de geringe investering van de toetreder in het gewone aandelenkapitaal. In dergelijke gevallen is vaak duidelijk dat aan derden niet tegen dezelfde condities gewone aandelen zouden worden uitgereikt. Overigens kan in zo een situatie sprake zijn van een lucratief belang (artikel 3.92b van de Wet IB 2001). De hiervoor genoemde onevenwichtigheid kan worden opgeheven door een zodanige (aanvullende) inbreng door de bedrijfsopvolger dat een evenwichtige verhouding ontstaat tussen zijn inbreng en de rendementen die hij mag verwachten volgens de gehanteerde prognoses.

Verlettering van aandelen

Indien aan de navolgende voorwaarden wordt voldaan, neem ik het standpunt in dat bij de verlettering van aandelen geen sprake is van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling:

a.: De gewone aandelen worden verletterd in aandelen A en er worden nieuwe aandelen B geëmitteerd.
b.: De vóór de statutenwijziging aan de gewone aandelen verbonden zichtbare winstreserves en agioreserves worden volledig toegerekend aan de aandelen A. Hetzelfde gebeurt met de stille reserves en goodwill. Hiertoe zijn – voor zoveel mogelijk – in de jaarrekening en in de statuten afzonderlijke reserves gecreëerd.
c.: De aandelen A en B geven recht op een – eventueel in overleg met de inspecteur te bepalen – zakelijke vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen aan de vennootschap (primair dividend). Het primaire dividend wordt, in het verlengde van het vorige punt, berekend over de nominale waarde van de aandelen A en B en het bedrag van de aan die aandelen verbonden zichtbare reserves. De aandelen A geven tevens recht op primair dividend berekend over de ten tijde van de verlettering aan deze aandelen verbonden stille reserves en goodwill voor zover deze nog niet op de aandelen zijn uitgekeerd of door verliezen verloren zijn gegaan. Indien de winst in enig jaar niet voldoende is voor het uitkeren van het primaire dividend, bestaat er in de volgende jaren in zoverre recht op een aanvullend primair dividend.
d.: De na de toekenning van het primaire dividend op de aandelen A en B resterende winst wordt in verhouding tot het nominale kapitaal aan de aandelen A en de aandelen B toegerekend.
e.: Indien in enig jaar na de statutenwijziging in plaats van een primaire dividenduitkering een bijschrijving plaatsvindt op de aan de aandelen A en B verbonden winstreserverekeningen, bestaat in de daarop volgende jaren ook recht op het vastgestelde percentage primaire dividend over deze bijschrijvingen.
f.: Indien in enig jaar een verlies wordt afgeboekt op een winstreserverekening, wordt, als in een later jaar winst wordt gemaakt, een bedrag bijgeschreven op deze winstreserverekening dat overeenkomt met het bedrag dat ter dekking van de verliezen was afgeschreven.
g.: Bij liquidatie van de vennootschap worden de aan de aandelen A verbonden winstreserves uitgekeerd aan de houders van de aandelen A. Het gevolg is dat de direct vóór de statutenwijziging aan de gewone aandelen verbonden winstreserves uiteindelijk op de aandelen A zijn uitgekeerd, tenzij deze winstreserves door verliezen definitief teniet zijn gegaan.

Indien de aandelen als gevolg van de verlettering in materiële zin kwalificeren als preferente aandelen, geldt hetgeen hiervoor over de preferente aandelen is opgenomen.