6.5.5 Voorbeelden van grensoverschrijdende constructies onder wezenskenmerk E.3

Een Nederlandse vennootschap heeft een dochtervennootschap in een ander rechtsgebied. Besloten wordt om een grensoverschrijdende fusie plaats te laten vinden tussen beide vennootschappen, waarbij de dochtervennootschap als verdwijnende vennootschap en de Nederlandse vennootschap als verkrijgende vennootschap fungeren. Door de fusie worden alle activa en passiva van de dochtervennootschap onder algemene titel overgedragen aan de moedervennootschap. In het andere rechtsgebied ontstaat daardoor een vaste inrichting van de Nederlandse vennootschap. Aangezien de dochtervennootschap door de fusie verdwijnt, bedraagt haar (geraamde) ebit 0. Omdat de dochtervennootschap zonder uitvoering van de fusie winstgevend zou zijn gebleven, bedraagt de geraamde ebit na overdracht minder dan 50% van de geraamde ebit als de fusie niet zou hebben plaatsgevonden. Het maakt niet uit dat de vaste inrichting (een gedeelte van) de activiteiten in het rechtsgebied waar de dochtervennootschap gevestigd was, voortzet.

Een Nederlandse operationele vennootschap heeft een vaste inrichting in een ander rechtsgebied. Besloten wordt om een vermogensbestanddeel van de Nederlandse vennootschap over te dragen aan de buitenlandse vaste inrichting. Hierdoor is er dus sprake van een constructie met een grensoverschrijdende overdracht binnen de groep.

Deze grensoverschrijdende constructie is meldingsplichtig als de geraamde enkelvoudige jaarlijkse winst vóór interest en belastingen (ebit) van de Nederlandse vennootschap, tijdens de periode van drie jaar na de overdracht, minder dan 50% bedraagt van de geraamde jaarlijkse ebit van die Nederlandse vennootschap als de overdracht niet had plaatsgevonden. In casu heeft de Nederlandse vennootschap een boekjaar dat loopt van 1 oktober tot en met 30 september. De overdracht van het vermogensbestanddeel aan de buitenlandse vaste inrichting vindt plaats op 23 juni 2021. De geraamde ebit zou zonder de overdracht in de drie boekjaren na het boekjaar van overdracht 50 per jaar bedragen, oftewel 150 in totaal. Als wel rekening wordt gehouden met de overdracht van het vermogensbestanddeel, zou de geraamde ebit in de volgende drie boekjaren respectievelijk 35, 25 en 10, oftewel 70 in totaal bedragen. De geraamde ebit daalt dus van 150 naar 70 als gevolg van de overdracht. Dat is een daling van meer dan 50%.

Het volgende overzicht geeft dit weer:

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat als de geraamde ebit negatief is, er ook sprake kan zijn van een meldingsplichtige constructie. Het voorbeeld hierna illustreert dit.

Bovengenoemde Nederlandse vennootschap heeft in de drie boekjaren na overdracht een geraamde ebit van –50 per jaar als de overdracht niet in aanmerking wordt genomen, oftewel –150 in totaal. Als wel rekening wordt gehouden met de overdracht van het vermogensbestanddeel, zou de geraamde ebit in de volgende drie boekjaren respectievelijk –75, –85 en –90, oftewel –250 in totaal bedragen. De geraamde ebit daalt dus van –150 naar –250 als gevolg van de overdracht. Dat is een daling van meer dan 50%.

Het volgende overzicht geeft dit weer: