HR, 28-04-2006, nr. 40 217

Nr. 40.217

28 april 2006

RS

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 juli 2003, nr. P02/03701, betreffende na te melden ten aanzien van X, domicilie gekozen hebbende te Z, gegeven beschikking.

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

Bij beschikking van 10 januari 2002 heeft de Inspecteur zijn eerder op 4 oktober 2001 gegeven beschikking op grond van artikel 9h Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2001 ingetrokken, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur en de beschikking van 10 januari 2002 vernietigd, en de beschikking van 4 oktober 2001 gewijzigd in dier voege dat deze geldt voor de periode 1 mei 2001 tot en met 30 april 2010. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende is in mei 2000 uit het buitenland naar Nederland gekomen, en in dienst getreden bij A BV.

3.1.2. Ter zake van zijn werkzaamheden voor A BV is aan belanghebbende de toenmalige zogenoemde 35%-regeling toegekend, voor de periode 1 mei 2000 tot en met 30 april 2010. Op 31 december 2000 is belanghebbendes dienstverband

met A BV beëindigd.

3.1.3. Belanghebbende heeft met anderen B BV opgericht welke BV op 1 mei 2001 is totstandgekomen. Vanaf 1 januari 2001 is hij gaan werken voor die BV in oprichting. Sinds 1 mei 2001 is belanghebbende in dienstbetrekking werkzaam bij B BV.

3.1.4. In juli 2001 hebben B BV en belanghebbende op de voet van het inmiddels in werking getreden artikel 9c, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: het Besluit) de Inspecteur verzocht om (voortgezette) toepassing van de (inmiddels) 30%-regeling.

3.2. Voor het Hof was in geschil of inwilliging van het hiervoor onder 3.1.4 weergegeven verzoek afstuit op het in artikel 9c, lid 1, slot, van het Besluit neergelegde vereiste dat "de periode tussen het einde van de tewerkstelling door de oude inhoudingsplichtige en de aanvang van de tewerkstelling door de nieuwe inhoudingsplichtige niet langer is dan drie maanden". Het Hof heeft vastgesteld dat niet in geschil was dat voor het overige was voldaan aan alle vereisten voor voortzetting van de bewijsregel. Het Hof heeft de voorgelegde vraag ontkennend beantwoord. Daartegen keert zich het middel.

3.3. Het gaat in dit geding om de vraag of belanghebbende, nadat hij op 1 mei 2001 (de datum waarop de oprichting van B BV is voltooid) een nieuwe inhoudingsplichtige kreeg, met ingang van die datum aanspraak kan maken op voortzetting van de toepassing van de bewijsregel. Volgens het middel staat het slot van artikel 9c, lid 1, van het Besluit daaraan in de weg, omdat de periode tussen het einde van de tewerkstelling door de oude inhoudingsplichtige en de aanvang van de tewerkstelling door de nieuwe inhoudingsplichtige langer is dan drie maanden.

3.4. Het slot van artikel 9c, lid 1, van het Besluit is in de Nota van toelichting daarbij als volgt toegelicht (Stb. 2000, 640, blz. 23):

In de slotzinsnede van het eerste lid is bepaald dat een verzoek om voortzetting van de bewijsregel niet kan worden gedaan indien een werknemer er langer dan drie maanden over heeft gedaan een nieuwe dienstbetrekking te vinden. De reden hiervoor is dat de deskundigheid van de ingekomen werknemer dan kennelijk minder schaars is, zodat hij niet meer voor toepassing van de bewijsregel kwalificeert, terwijl in dat geval ten aanzien van de nieuwe werkgever de werknemer niet meer wezenlijk als ingekomen kan worden beschouwd.

Blijkens deze toelichting heeft de besluitgever met het slot van lid 1 tot uitdrukking gebracht dat de werknemer niet meer voor toepassing van de bewijsregel in aanmerking komt "indien [hij] er langer dan drie maanden over heeft gedaan een nieuwe dienstbetrekking te vinden", omdat in zo'n geval aangenomen moet worden dat zijn deskundigheid minder schaars is. Aldus strekt het slot van lid 1 ertoe buiten discussie te stellen dat de (ingevolge artikel 9c, lid 2, van het Besluit nog steeds vereiste) schaarse specifieke deskundigheid van de werknemer in ieder geval niet meer aanwezig is bij overschrijding van de termijn van drie maanden. Het zwaartepunt van deze bepaling is derhalve niet gelegen in de omstandigheid dat er een tewerkstelling door een nieuwe inhoudingsplichtige moet zijn (dat ligt reeds besloten in de aard van de bewijsregel, die immers op de loonbelasting betrekking heeft), maar in de termijn van drie maanden als toetssteen voor het afwezig zijn van de vereiste specifieke deskundigheid.

3.5. In het licht van het voorgaande is voorts nog het volgende van belang voor gevallen waarin een werknemer - gelijk in dit geval belanghebbende - na het einde van zijn oude dienstbetrekking gaat werken voor een besloten vennootschap in oprichting.

Indien een werknemer wiens dienstbetrekking tijdens de looptijd van de bewijsregel eindigt, binnen drie maanden werkzaamheden gaat verrichten voor een - niet (mede) door hem op te richten - besloten vennootschap in oprichting bij welke hij in dienst treedt zodra de vennootschap is opgericht, een en ander uit hoofde van een arbeidsovereenkomst die namens de op te richten vennootschap met hem is gesloten, is in ieder geval voldaan aan de driemaandeneis van artikel 9c, lid 1, van het Besluit. In de periode tot aan de oprichting van de vennootschap (hierna: de voorperiode) wordt deze werknemer immers tewerkgesteld door degene(n) met wie hij de arbeidsovereenkomst heeft gesloten (vgl. HR 5 september 1979, nr. 19405, BNB 1979/267), en aansluitend in de periode daarna door de vennootschap zelf (aangenomen dat de vennootschap de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 2:203, lid 1, van het Bugerlijk Wetboek heeft bekrachtigd).

Het voorgaande ligt voor de toepassing van de driemaandeneis van artikel 9c, lid 1, van het Besluit niet wezenlijk anders ingeval de betrokken werknemer (al dan niet tezamen met anderen) zelf de oprichter en aandeelhouder is van de vennootschap bij welke hij in dienst treedt. Een oprichter kan namens de op te richten vennootschap overeenkomsten met zichzelf sluiten. In een situatie als de onderhavige zal zo'n overeenkomst in de regel inhouden dat hij werkzaamheden verricht ten behoeve van de op te richten vennootschap en bij deze vennootschap in dienst treedt zodra deze is opgericht. Weliswaar worden de werkzaamheden die de oprichter krachtens deze overeenkomst in de voorperiode verricht niet in dienstbetrekking verricht (vgl. HR 12 april 1967, nr. 15709, BNB 1967/144 en HR 9 september 1992, nr. 27400, BNB 1992/367), maar deze werkzaamheden moeten voor de toepassing van de driemaandeneis van artikel 9c, lid 1, van het Besluit wel op één lijn worden gesteld met werkzaamheden die verricht worden in dienstbetrekking tot (de oprichters van) de vennootschap. Blijkens het hiervoor onder 3.4 overwogene strekt die eis er immers toe dat de voor de voortgezette toepassing van de bewijsregel vereiste specifieke deskundigheid van de betrokken werknemer niet langer aanwezig kan worden geacht bij overschrijding van de termijn van drie maanden; dat geval doet zich niet voor indien namens de op te richten vennootschap binnen de termijn van drie maanden met de betrokken werknemer een overeenkomst wordt gesloten krachtens welke laatstgenoemde in de voorperiode reeds werkzaamheden ten behoeve van de op te richten vennootschap verricht en aansluitend in dienst treedt van die vennootschap.

Opmerking verdient nog dat een dergelijke overeenkomst tussen oprichter en op te richten vennootschap vormvrij is. Uit de omstandigheden dat de oprichter in de voorperiode werkzaamheden ten behoeve van de op te richten vennootschap verricht en aansluitend bij deze vennootschap in dienst treedt, kan in de regel worden afgeleid dat een en ander aldus is overeengekomen.

3.6. 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat namens de op te richten B BV reeds op 1 januari 2001 een schriftelijke arbeidsovereenkomst is gesloten met belanghebbende en dat hij krachtens die overeenkomst vanaf genoemde datum werkzaamheden voor die op te richten BV is gaan verrichten en per 1 mei 2001, toen de oprichting van de vennootschap voltooid was, bij B BV in dienst is getreden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is 's Hofs beslissing dan ook juist, zodat het middel faalt.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep ongegrond, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1288 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.G. Pos als voorzitter, en de raadsheren L. Monné, P.J. van Amersfoort, A.R. Leemreis en C.J.J. van Maanen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2006.

Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 422.