Hof Amsterdam, 17-07-2003, nr. 02/03701

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vijfde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P, de in-specteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie op 4 juni 2002 een beroepschrift ontvangen, ingediend door drs. (…) te Z, als gemachtigde van belanghebbende en aangevuld bij schrijven van 15 juli 2002. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 24 april 2002, betreffende de intrekking van de beschikking tot toepassing van de 30%-bewijsregel.

Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot veroordeling van de in-specteur in de proceskosten van belanghebbende.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Daarin wordt het Hof verzocht de bestreden uitspraak te bevestigen.

Ter zitting van de Tiende Enkelvoudige Belastingkamer van 26 februari 2003 zijn verschenen drs. (…) te Z als gemachtigde van belanghebbende en, namens de inspecteur, (…). Het beroep is, met instemming van partijen, gelijktijdig behandeld met het beroep van Y te Z, welk be-roep bij het Hof is geadministreerd onder nummer (…).

Het lid van de voornoemde enkelvoudige kamer heeft de zaak verwezen voor behandeling door de Vijfde Meervoudige Belastingkamer van het Hof. De griffier heeft partijen daarvan per brief van 3 maart 2003 op de hoogte gesteld.

Ter zitting van de Vijfde Meervoudige Belastingkamer van 3 april 2003 zijn verschenen drs. (…) en (…). Ter zitting heeft de inspecteur een pleitnota voorgelezen en overgelegd. Het be-roep is, met instemming van partijen, gelijktijdig behandeld met het beroep van Y te Z, welk beroep bij het Hof is geadministreerd onder nummer (…).

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, geboren in 1968, heeft de Engelse nationaliteit. In mei 2000 is hij naar Nederland gekomen. Tot 1 januari 2001 was hij werknemer van A BV. Hij verrichtte marke-tingactiviteiten.

2.2. B BV is een marketingbureau dat zich richt op internationaal werkende ondernemingen. B BV is bij notariële akte van 1 mei 2001 tot stand gekomen. Op 1 januari 2001 was B BV in oprichting. Belanghebbende is één van de oprichters van B BV.

2.3. Belanghebbende is vanaf 1 januari 2001, direct na zijn dienstbetrekking bij A BV, voor B BV (in oprichting) gaan werken. Hij verricht marketingactiviteiten voor B BV. Nadat B BV op 1 mei 2001 was totstandgekomen, hebben B BV en belanghebbende een arbeidsovereen-komst gesloten. Belanghebbende bezit 50% van de aandelen in B BV.

2.4. Voor zijn werkzaamheden bij A BV is aan belanghebbende met ingang van 1 mei 2000 tot en met 30 april 2010 de toenmalige zogenoemde 35%-regeling toegekend.

Op 23 juli 2001 heeft de inspecteur een formulier ontvangen waarin B BV en belanghebbende verzoeken om (voortgezette) toepassing van de 30%-regeling vanaf 1 januari 2001.

2.5. De inspecteur heeft met dagtekening 4 oktober 2001 een voor bezwaar vatbare beschik-king genomen waarin hij verklaart dat B BV met betrekking tot belanghebbende in aanmer-king komt voor toepassing van Hoofdstuk 3 van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 en dat deze bewijsregel geldt voor de periode van 1 augustus 2001 tot en met 30 april 2010.

2.6. Bij brief van 12 oktober 2001 heeft B BV verzocht voormelde beschikking te doen ingaan op 1 mei 2001, de datum van haar oprichting.

Naar aanleiding van deze brief heeft de inspecteur de onder 2.5 vermelde beschikking met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2001 ingetrokken. Die intrekking heeft hij bij brief van 10 januari 2002 aan B BV medegedeeld.

In zijn brief van 12 februari 2002 aan de inspecteur schrijft de gemachtigde van belangheb-bende: "Hierbij maken wij namens X bezwaar tegen uw beschikking d.d. 10 januari 2002."

Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen.

2.7. C heeft de Amerikaanse nationaliteit en is, net als belanghebbende, vanaf 1 januari 2001 werkzaam voor B BV (in oprichting). Voor die datum werkte zij voor bedrijf D. Zij is geen oprichter van B BV. De bewijsregel die haar voor haar werkzaamheden bij bedrijf D was toe-gekend, is voortgezet zonder later te zijn ingetrokken.

3. Geschil

In geschil is of belanghebbende recht heeft op voorzetting van de toepassing van de 30%-bewijsregel.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen en de motivering ervan wordt verwezen naar de stukken van het geding. Voor hetgeen partijen daaraan ter zitting van 26 februari 2003 hebben toegevoegd, verwijst het Hof naar het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 26 februari 2003. Voor hetgeen partijen daaraan ter zitting van 3 april 2003 hebben toegevoegd, verwijst het Hof naar het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van die datum.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Ingevolge artikel 15a, eerste lid, onderdeel k, van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst 2001) geldt dat voor bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen groepen werknemers die door een inhoudingsplichtige van buiten Nederland in dienstbetrekking worden genomen, onder daarbij te stellen voorwaarden, ten hoogste 30% van het loon als belastingvrije vergoe-ding voor extraterritoriale kosten wordt aangemerkt.

In artikel 8, tweede lid, onderdeel b, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna; het Uitvoeringsbesluit) wordt als een zodanige werknemer aangewezen de ingekomen werk-nemer die door een inhoudingsplichtige uit een ander land is aangeworven met een specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is. Artikel 9a van het Uitvoeringsbesluit geeft nadere aanwijzingen omtrent de beoordeling of een werknemer een dergelijke specifieke deskundigheid bezit.

5.2. In artikel 9c, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit is bepaald dat, indien een werknemer tijdens de looptijd een andere inhoudingsplichtige krijgt, op gezamenlijk verzoek van de werknemer en de nieuwe inhoudingsplichtige de bewijsregel gedurende de resterende looptijd van toepassing blijft, mits de periode tussen het einde van de tewerkstelling door de oude in-houdingsplichtige en de aanvang van de tewerkstelling door de nieuwe inhoudingsplichtige niet langer is dan drie maanden.

In het tweede lid is voorgeschreven dat bij een dergelijk verzoek opnieuw aannemelijk moet worden gemaakt dat de werknemer als een ingekomen werknemer als omschreven in artikel 8, tweede lid, onderdeel b, van het Uitvoeringsbesluit is aan te merken.

5.3. Aan belanghebbende is met ingang van 1 mei 2000 de toenmalige 35%-regeling, de voorloper van de 30%-bewijsregel, toegekend voor een periode van 10 jaar. Na de indienst-treding bij B BV en het verzoek van 23 juli 2001 is de bewijsregel voor die periode geconti-nueerd en is belanghebbende opnieuw als ingekomen werknemer in vorenvermelde zin aan-gemerkt.

De reden tot intrekking van de desbetreffende beschikking is uitsluitend daarin gelegen dat belanghebbende niet voldoet aan de in artikel 9c, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit gestel-de drie-maanden-eis. Niet in geschil is dat belanghebbende overigens aan alle vereisten tot voortzetting van de bewijsregel voldoet.

5.4.1. Artikel 9c, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit is in de Nota van Toelichting bij het Besluit van 20 december 2000 tot aanpassing van enige uitvoeringsbesluiten, Staatsblad 2000, 640 (blz. 23) , als volgt toegelicht: 'In de slotzinsnede van het eerste lid is bepaald dat een verzoek om voortzetting van de bewijsregel niet kan worden gedaan indien een werknemer er langer dan drie maanden over heeft gedaan een nieuwe dienstbetrekking te vinden. De reden hiervoor is dat de deskundigheid van de ingekomen werknemer dan kennelijk minder schaars is, zodat hij niet meer voor toepassing van de bewijsregel kwalificeert, terwijl in dat geval ten aanzien van de nieuwe werkgever de werknemer niet meer wezenlijk als ingekomen kan wor-den beschouwd.'

5.4.2. Na publicatie van het concept van het Uitvoeringsbesluit heeft de VVD-fractie de vol-gende vraag gesteld: 'Artikel 9c van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting (slotzin) maakt voor de 30%-regeling een uitzondering als de werknemer er langer dan drie maanden over heeft gedaan om een nieuwe dienstbetrekking te vinden. De VVD-fractie vraagt zich af of dit geen belemmering vormt voor moderne verschijnselen als loopbaanonderbreking, sabbatical leave e.d.' Op die vraag is geantwoord: 'Een oorspronkelijk uit het buitenland gekomen werknemer die gedurende langere tijd werkloos (curs. Hof) is en vervolgens een nieuwe dienstbetrekking aanvaardt, onderscheidt zich te weinig van 'gewone' in Nederland wonende werknemers om nog te kunnen worden gezien als een vanwege zijn schaarse specifieke deskundigheid naar ons land gekomen werknemer. Omdat het begrip 'gedurende langere tijd' naar zijn aard arbi-trair is, is dit vertaald in een periode van drie maanden. Deze periode werd ook onder de oude 35%-regeling gehanteerd, waarmee een praktische handreiking aan de uitvoeringspraktijk is gegeven. Dit staat naar mijn indruk buiten verschijnselen als loopbaanonderbreking, sabbati-cal leave en dergelijk.' (Vraag en antwoord gepubliceerd in Vakstudie Nieuws Belastingplan 21e eeuw V-N BP21 2001/22.5, blz. 4806).

5.5. Uit de toelichtingen, weergegeven onder 5.4 hierboven, leidt het Hof af dat de drie-maanden-eis in de slotzinsnede van artikel 9c, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit ziet op werknemers die langer dan drie maanden zonder werk zijn, waaraan het vermoeden wordt ontleend dat dan kennelijk niet langer sprake is van de vereiste schaarse specifieke deskun-digheid.

In het geval van belanghebbende is daarvan geen sprake en staat vast dat hij zijn specifieke deskundigheid onmiddellijk na de beëindiging van zijn dienstbetrekking bij A BV heeft aan-gewend ten dienste van B BV in oprichting. Belanghebbende is derhalve niet 'gedurende lan-gere tijd werkloos' geweest en heeft er ook niet 'langer dan drie maanden over (..) gedaan een nieuwe dienstbetrekking te vinden'.

De reden voor intrekking van de bewijsregel is dan ook louter gelegen in de omstandigheid dat de werkzaamheden voor de in staat van oprichting verkerende vennootschap nog niet als een dienstbetrekking kunnen worden aangemerkt.

Een redelijke toepassing van artikel 9c, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit met inachtne-ming van de daarop gegeven toelichtingen, weergegeven onder 5.4.1 en 5.4.2, brengt onder de gegeven omstandigheden mee dat belanghebbende voldoet aan de drie-maanden-eis.

5.6. Gelet op het vorenstaande dient de uitspraak van de inspecteur betreffende de intrekking van de beschikking tot toepassing van de 30%-bewijsregel te worden vernietigd. De overige stellingen van belanghebbende behoeven geen behandeling meer.

5.7. De inspecteur heeft de intrekkingsbeschikking van 10 januari 2002 genomen als vervolg op het bezwaar van belanghebbende tegen de beschikking van 4 oktober 2001 en dit bezwaar betrof de ingangsdatum. De inspecteur heeft zijn uitspraak gedaan in de vorm van een be-schikking. Het Hof zal dan ook de uitspraak van de inspecteur van 24 april 2002, alsmede de beschikking/uitspraak van 10 januari 2002 vernietigen en de ingangsdatum in de beschikking van 4 oktober 2001 nader bepalen op 1 mei 2001.

6. Proceskosten

Nu belanghebbende in het gelijk is gesteld, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuurs-recht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag van de proceskosten gesteld op € 1.207,50 ( 2,5 punten voor proceshandelingen; wegingsfactor 1,5; € 322 per punt). Gelet op de samenhang met de procedure met kenmerk (…) wordt in beide zaken de helft van dit bedrag toegekend.

7. Beslissing

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak van 24 april 2002 en de uitspraak/beschikking van 10 ja-nuari 2002;

- wijzigt de beschikking van 4 oktober 2001 met dien verstande dat deze geldt voor de periode van 1 mei 2001 tot en met 30 april 2010;

- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van € 603,75 aan proceskosten en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;

- gelast de Staat het betaalde griffierecht ad € 29 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld op 17 juli 2003 door mrs. Boersma, voorzitter, Schaap en Goes, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van Schaik als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseer-de vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen een beroepschrift bij dit gerechts-hof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proces-kosten.