HR, 09-05-2008, nr. 43 463

Nr. 43 463

Mr. Niessen

Derde Kamer B

Precariobelasting

Conclusie inzake:

Het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam

tegen

X C.V.

23 augustus 2007

1 Inleiding en procesverloop

1.1 Een gemeente kan, als eigenaar van grond, precariobelasting heffen ter zake van het hebben van voorwerpen in, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

In de onderhavige zaak staat de vraag centraal wanneer sprake is van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

1.2 Aan X C.V. te Z (hierna: belanghebbende) is, betreffende 2004, een voorlopige aanslag opgelegd in de precariobelasting van de gemeente Rotterdam voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond (hierna: de aanslag).

De aanslag beloopt € 363.120. Deze aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof).

1.4 Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard.(1)

1.5 Het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente) is van de uitspraak van het Hof in cassatie gekomen.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De gemeente heeft de zaak doen toelichten door mr. R.L.H. IJzerman, advocaat te Den Haag.

2 Feiten en geschil

2.1 Belanghebbende exploiteert een ondergronds distributiecentrum voor chemicaliën en gassen in de vorm van een leidingenbundel door het Rotterdamse havengebied. Bedrijven kunnen bij belanghebbende leidingen in de bundel huren over de gewenste transportafstand voor de gewenste contractduur.

2.2 Ten behoeve van haar bedrijfsuitoefening heeft belanghebbende, met vergunningen, een leidingenbundel, omvattende vier leidingen, gelegd in gemeentegrond.

Aan de vergunning zijn tal van voorschriften verbonden. Zo dienen onder meer (onderhouds)werkzaamheden vooraf te worden gemeld bij de opzichter van het Leidingenbureau van Gemeentewerken Rotterdam.

2.3 De leidingen van belanghebbende liggen in speciaal hiervoor gereserveerde kabel- en leidingstroken, over het algemeen gelegen in speciale groenstroken naast de (openbare) wegen. De leidingstroken maken geen deel uit van de openbare weg. Waar de in leidingstroken gelegen leidingen de weg kruisen, is een speciaal leidingviaduct gebouwd. De leidingstroken hebben formeel geen bestemming, doch in de praktijk wordt uitgegaan van de bestemming industrie.

2.4 De bovengrondse stukken van de leidingen waar zich een afsluiter of een koppelstuk bevindt dan wel een inspectiepunt, zijn in het algemeen omheind met een hekwerk. Aan de rand van de leidingstroken staat om de 100 meter een verbodsbordje met de tekst "Kabelstrook, gevaarlijke leidingen, verboden toegang" of soortgelijke bewoordingen. Boven chloorleidingen liggen op de grond extra waarschuwingstegels en op de grond boven de leidingen voor andere gevaarlijke stoffen liggen ook extra waarschuwingstegels met bijvoorbeeld teksten zoals "zoutzuurgas, niet graven."

2.5 Naast belanghebbende hebben ook andere bedrijven en nutsbedrijven leidingen in de(zelfde) leidingstroken.

2.6 Ter zake van het hebben van de vier leidingen in gemeentegrond is aan belanghebbende de onderhavige aanslag opgelegd (zie 1.2). Iedere leiding is afzonderlijk voor een bedrag van € 90.780 in de heffing betrokken.

2.7 Tussen partijen is, kort weergegeven, in geschil of de aanslag terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd.

2.8 Het Hof heeft geoordeeld dat ingevolge art. 2, lid 1, van de Verordening precariobelasting, welke bepaling inhoudelijk overeenstemt met art. 228 van de Gemeentewet, in het onderhavige geval slechts precariobelasting kan worden geheven

"indien de grond, waaronder, waarop of waarboven de leidingen zich bevinden, voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond is."

Naar het oordeel van het Hof is het aan de inspecteur om

"aannemelijk te maken dat in dit geval sprake is van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. De Inspecteur voert daartoe aan: dat gemeentegrond voor de openbare dienst is bestemd indien de grond een openbare functie vervult; dat de functie van de grond en de openbaarheid daarvan aan elkaar zijn gerelateerd; dat de openbaarheid zich niet verder hoeft uit te strekken dan voortvloeit uit de functie welke de grond heeft; dat de beperkte toegankelijkheid voor het publiek juist de bestemming voor de openbare dienst bevestigt omdat de gemeente daardoor het potentiële gevaar dat is verbonden aan het gebruik van de grond, beter kan beheersen en omdat zonder die beperkte toegankelijkheid de leidingstroken hun beoogde functie niet of minder goed kunnen vervullen."

Het Hof heeft geoordeeld:

"7.3. Het enkele besluit van de gemeente de grond een bestemming voor de openbare dienst te geven kan de Inspecteur niet baten; daarvan dient ook feitelijk sprake te zijn. In het onderhavige geval is, gelet op de vaststaande feiten, sprake van een verbodsbepaling om de leidingstroken te betreden. Dat verbod is ook ter plaatse voldoende kenbaar door de aanwezigheid van bebording, waarschuwingstegels en - in mindere mate - omheiningen. In de gegeven omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat de leidingstroken voor het publiek niet toegankelijk zijn, nu niet aannemelijk is dat de verbodsbepaling feitelijk niet wordt nageleefd of gehandhaafd.

7.4. Dat fysieke betreding van de leidingstroken mogelijk is, doet aan vorenstaand oordeel niet af. De leidingstroken maken geen deel uit van de openbare weg ter plaatse. Voorts kan niet worden gezegd dat zij meer dan bijkomstig dienstbaar zijn aan het verkeer of op andere wijze dat belang dienen. De grond vervult geen wezenlijke functie in het kader van de krachtens de geldende regelgeving aan de gemeente opgedragen taken en voorziet derhalve niet als zodanig in een taak van openbare dienst. Evenmin kan worden gezegd dat de leidingstroken op zichzelf een functie tot algemeen nut vervullen. Het fungeren als leidingstrook geeft de grond derhalve geen openbaar karakter."

Het vorenoverwogene voert het Hof in r.o. 7.5 tot het oordeel dat de Inspecteur onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die

"de conclusie rechtvaardigen, dat de leidingstroken feitelijk strekken tot algemeen nut en dat een ieder in beginsel bij die grond belang kan hebben."

Het Hof komt daarom tot de conclusie dat te dezen geen sprake is van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

Het beroep is gegrond (r.o. 7.6).

2.9 De gemeente heeft in cassatie, kort gezegd, het volgende - vier onderdelen bevattende - middel aangevoerd:

a. het Hof heeft blijkt gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen (r.o. 7.3) dat de grond waarin de leidingstroken zijn gelegen, niet voor het publiek toegankelijk is en op basis daarvan te oordelen dat de grond geen voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond is. Beslissend voor de beantwoording van de vraag of gemeentegrond voor de openbare dienst bestemd is, is niet of de grond publiekelijk toegankelijk is, maar of deze, gezien de functie die de grond vervult, feitelijk strekt tot algemeen nut en of een ieder in beginsel bij die grond belang kan hebben;

b. het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen (r.o. 7.4) dat de grond waarin de leidingstroken zijn gelegen, geen wezenlijke functie vervult in het kader van de krachtens de geldende regelgeving aan de gemeente opgedragen taken en derhalve niet als zodanig voorziet in een taak van openbare dienst en op basis daarvan te oordelen dat de grond geen voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond is;

c. voor zover het Hof de maatstaf dat de gemeentegrond ter zake van het gebruik waarvan precariobelasting wordt geheven een wezenlijke functie dient te vervullen in het kader van de aan de gemeente bij of krachtens de wet opgedragen taken, terecht heeft toegepast, is het oordeel in r.o. 7.4 onbegrijpelijk, althans is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd;

d. het Hof overweegt in r.o. 7.4 dat de leidingstroken op zichzelf geen functie tot algemeen nut vervullen en dat het fungeren als leidingstrook de grond derhalve geen openbaar karakter geeft; deze overweging is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

3 Precariobelasting

a. Historie en wettekst

3.1 Precario ('Precarium') heeft een lange geschiedenis en is terug te voeren op een rechtsfiguur uit het Romeinse recht.(2)

De bevoegdheid van gemeenten om precario te heffen werd bij Wet van 18 mei 1929, Stb. 230, in de toenmalige gemeentewet opgenomen.

"Hiervoor werden precariorechten onder de gebruiksretributies (-rechten) geschaard. (...)."(3)

De aanleiding tot de introductie van genoemde wet was gelegen in "eenige arresten van den Hoogen Raad, waarin deze leerde, dat het gebruik of genot, dat men van een werk of inrichting heeft, moet zijn overeenkomstig de bestemming van de gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen."(4) In het arrest van16 december 1920 oordeelde de Hoge Raad (zie o.a. NJ 1921, blz. 220) voor het eerst dat voor gebruiksrechten sprake diende te zijn van gebruik overeenkomstig de bestemming. Het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond is - in de ogen van de Hoge Raad - geen gebruik overeenkomstig de bestemming. Het gevolg daarvan was dat precario niet meer in de vorm van gebruiksrechten kon worden geheven, hetgeen de wetgever noopte tot aanpassing van - het toenmalige art. 238 van - de Gemeentewet.(5)

3.2 Precariorechten kregen in 1929 een eigen wettelijke grondslag in art. 238, later art. 275, derde lid, Gemeentewet (oud), luidende:

"Voor plaatselijke belastingen worden mede gehouden de door de Gemeente gevorderde gelden, wegens het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor den openbaren dienst bestemden gemeentegrond of voor den openbaren dienst bestemd gemeentewater, ook indien deze gelden niet kunnen worden aangemerkt als gevorderd voor het gebruik of genot van voor den openbaren dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen."

Het toen toegevoegde lid dankt zijn bestaan uitsluitend

"aan de wens van de wetgever buiten twijfel te stellen dat de gemeente wegens het hebben van voorwerpen onder, op of boven de openbare gemeentegrond ook dan bevoegd zou zijn precariobelasting te heffen, indien de aldus gevorderde gelden niet zouden kunnen worden beschouwd als gevorderd voor het gebruik of genot van voor de openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen, als in het eerste lid bedoeld, en daaraan geen argument kan worden ontleend voor de opvatting dat de verkrijging door de gemeente van gelden wegens het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond uitsluitend door de heffing van een precarioheffing zou mogen geschieden",

aldus HR 19 januari 1968, NJ 1968, 166.

Van der Burg e.a.:

"Het bovenstaande impliceert à contrario dat precario slechts kan worden geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond anders dan het gebruik overeenkomstig de bestemming.

In de gemeentewet van 1970 werden de precariorechten opgenomen in art. 277, derde lid, onderdeel b, ten derde. (...)."(6)

Brüll(7) merkt treffend op:

"Volgens de heersende opvatting is precario slechts bij wetsfictie een belasting, in werkelijkheid echter de vergoeding voor het gebruikmaken van andermans eigendom, t.w. dat van de gemeente. Zoals mijn buurman niet behoeft te gedogen, dat ik mijn was boven zijn grond te drogen hang, en, zo hij zulks wel bereid is toe te staan, daarvoor een vergoeding kan vragen, kan ook de gemeente betaling eisen voor het "hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond of -water". Is die grond of dat water bovendien voor de openbare dienst bestemd, dan worden de gevraagde betalingen krachtens art. 277, b onder 3e, als belasting aangemerkt."

De woorden "of water" zijn per 1 januari 1992 uit de wet verwijderd, omdat de eigenaar van de ondergrond (van water) tegens eigenaar van het water is, zodat de toevoeging "of water" overbodig was.

De bevoegdheid om precario te heffen is met invoering van de Gemeentewet van 1994 ongewijzigd in art. 227, lid 1, onderdeel b, ten derde, Gemeentewet opgenomen; deze bepaling (tekst 1994) luidde:

"1. Voor gemeentelijke belastingen worden gehouden de door de gemeente gevorderde

(...);

b. rechten, andere dan die bedoeld onder a, voor:

1°. het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn;

3°. het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond, voor de openbare dienst bestemd;

(...).

Sinds 1 januari 1995 is door invoering van de Wet materiële belastingbepalingen de bevoegdheid om precario te heffen in art. 228 Gemeentewet opgenomen. Deze bepaling wijkt tekstueel af van art. 227, onderdeel b, ten derde, Gemeentewet, zoals dit artikelonderdeel luidde tot 1 januari 1995. Tot 1995 werd gesproken van precariorechten, terwijl deze per 1 januari 1995 zijn omgedoopt tot precariobelasting. Precario valt niet meer onder de rechten omdat in tegenstelling tot de rechten de verplichte relatie met de kosten moeilijk te leggen is.(8)

3.3 Art. 228 Gemeentewet (tekst 2003) luidt:

"Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, kan een precariobelasting worden geheven."

b. Jurisprudentie art. 275 Gemeentewet (tekst tot en met 30 december 1970)

Gebruik overeenkomstig de bestemming

3.4 Blijkens de jurisprudentie heeft de vraag zich menigmaal voorgedaan of gebruik of genot van de openbare weg voor andere doeleinden dan het zich voortbewegen van voetgangers en verkeersmiddelen kan worden gezien als een gebruik van de openbare weg 'overeenkomstig de bestemming' daarvan.

Het woord 'genot' is ontleend aan art. 275, lid 1, Gemeentewet (oud), zoals dat luidde tot 30 december 1970.

Het vereiste - overeenkomstig de bestemming - is later in de wet vastgelegd, waardoor art. 229, lid 1, sub a, Gemeentewet thans spreekt van rechten voor het gebruik

"overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer of onderhoud zijn."

3.5 HR 15 maart 1939, NJ 1939, 265 (inzake een aanslag voor een bezinepompinstallatie op een door de gemeente onderhouden rijksweg), oordeelde:

"dat het gebruik van een openbaren weg tot het plaatsen en in stand houden daarop van installaties, welke aan het verkeer op den weg ten goede komen, in overeenstemming is met de bestemming van zoodanigen weg;

dat dan ook de particulier, die krachtens vergunning een dergelijke installatie op den weg heeft, gebruik en genot van den weg heeft overeenkomstig diens bestemming, waaraan niet afdoet, dat niet een ieder zoodanig gebruik van den weg zou kunnen maken of dat de plaatsing van de installatie niet noodzakelijk zou zijn om den weg door middel van dit voorwerp beter aan zijn bestemming te doen beantwoorden;

dat de R.v.B. onder de vastgestelde omstandigheden terecht heeft beslist, dat belanghebbende door het hebben van de bezinepompinstallatie (...) gebruik heeft van een voor den openbaren dienst bestemd gemeentewerk (...).."

Een door de gemeente op grond van een caféhouder aangelegd trottoir is een gemeentewerk dat overeenkomstig zijn bestemming wordt gebruikt indien de caféhouder op dat trottoir stoelen, tafels enz. plaatst en aldus een caféterras maakt waar het publiek consumpties kan gebruiken (HR 18 februari 1942, NJ 1942, 230).

3.6 Hij die een automatisch verkooptoestel exploiteert, dat is aangebracht boven een door de gemeente op rijksgrond aangelegd en onderhouden trottoir trekt partij van het verkeer over het trottoir waardoor hij het genot heeft van dit voor de openbare dienst bestemde gemeentewerk overeenkomstig zijn bestemming (HR 11 april 1962, nr. 14 765, BNB 1962/182).

Voor openbare dienst bestemde gemeentebezittingen

3.7 In eigendom van de gemeente behorende stroken grond, welke zijn omgeven door een met sloten afgesloten ijzeren hek van dusdanige hoogte, dat verkeer over die stroken zelfs voor voetgangers onmogelijk is en toegankelijkheid van de erdoor ingesloten terreinen uitgesloten is, maken geen deel uit van de voor de openbare dienst bestemde weg. Ten onrechte is de gemeente van oordeel, dat ook een niet van de openbare weg uitmakend gedeelte van een weg voor de openbare dienst bestemd kan zijn (HR 4 december 1935, WvhR 1936, nr. 254).

3.8 Grond waarop een verhoogde stoep ligt, verliest zijn oorspronkelijke bestemming voor de openbare dienst niet indien die stoep wordt vervangen door een verdiepte en afgepaalde stoep. Dat door die verandering ook belangen van bijzondere personen worden gediend, doet daaraan niets af (HR 30 oktober 1940, nr. 8820, NJ 1940, 989).

3.9 Een grondstuk, eigendom van een aangeslagene, grenzend aan een gemeentelijk trottoir, doch daarvan niet door een hek afgescheiden, dat door de eigenaar met tegels is bezet, welke uiterlijk waarneembaar afwijken van de gemeentelijke trottoirtegels, is niet een voor de openbare dienst bestemd gemeentewerk, nu het noch in beheer, noch in onderhoud is bij de gemeente (HR 11 november 1959, nr.14 079, BNB 1960/16*).

3.10 In een geschil betrekking hebbende op het plaatsen van groentekisten op een door de gemeente gelegd trottoir dat vroeger door hekjes afgesloten stoep was, welker ondergrond nimmer gemeente-eigendom was, is vastgesteld dat zodanige stoepen voor een ieder toegankelijk waren en de hekjes niet de betekenis hadden van afsluiting voor het verkeer maar een versiering van de gevel van belanghebbendes groentehal. Het bedoelde trottoir is een voor de openbare dienst bestemd gemeentewerk (Hof Amsterdam 8 februari 1958, V-N 1 juli 1958, pt. 12).

c. Voor de openbare dienst bestemde land- of waterwegen

3.11 De openbare land- en waterwegen waren voorheen van belang voor de toepassing van art. 280 van de gemeentewet, zoals deze luidde tot 30 december 1970, betrekking hebbende op de heffing van straatbelasting c.a. De ter zake van deze belasting gedane rechterlijke uitspraken kunnen ook van betekenis zijn voor de toepassing van art. 227, lid 1, onderdeel b, Gemeentewet (oud) c.q. het huidige art. 228.

3.12 Onder openbare wegen zijn niet te begrijpen wegen welke slechts ter bede voor een ieder toegankelijk zijn (HR 4 oktober 1933, WvhR nr. 12 665).

3.13 Een (water)weg heeft, als hij openbaar is, het karakter van openbaarheid tegenover een ieder. De mate van nut voor een bepaalde eigenaar is zonder belang (HR 11 maart 1942, NJ 1942, 223, inzake een aanslag in de straatbelasting). De Hoge Raad formuleerde het als volgt:

"dat toch een weg het karakter van openbaarheid, zoo hij dat bezit, heeft tegenover een ieder en dat er geen sprake van kan zijn, dat dezelfde weg t.a.v. den een wel, t.a.v. den ander niet zou zijn openbaar;

Dat voorts (...) erop moet worden gewezen, dat de belastingplicht naar wet en verordening alleen berust op belending of nabijheid, terwijl de mate van het daardoor teweeggebrachte nut geene rol speelt".

3.14 Uit de omstandigheid, dat een tussen de gemeente, Rijkswaterstaat en de Nederlandse Spoorwegen gesloten overeenkomst een bepaling bevat, volgens welke een weg als openbare weg zou worden aangelegd volgt nog niet dat die bepaling ook ten uitvoer is gelegd. Integendeel blijkt uit een brief van de Nederlandse Spoorwegen verder, dat de bestemming van openbare weg aan de weg niet is gegeven. De door de minister van Verkeer en Waterstaat getroffen beschikkingen over een gedeelte van de weg zonder de gemeente daarin te kennen wijzen er eerder op dat de weg niet is geworden tot openbare weg krachtens een bestemming die door de gemeente is aanvaard. Voorts is niet gebleken dat de weg steeds voor ieder zonder enige reserve toegankelijk is geweest; het plaatsen van borden 'Eigen weg' maakt het tegendeel aannemelijk (HR 12 augustus 1943, NJ 1943, 642).

3.15 Niet als openbaar vaarwater is aan te merken een water dat niet als openbaar vaarwater wordt gebruikt en ook als zodanig niet gebruikt kan worden onder meer vanwege het grote aantal bruggetjes welke daarover zijn gelegd (HR 18 mei 1955, nr. 12 387, BNB 1955/260).

3.16 Een vaarwater kan openbaar zijn al is het niet over zijn gehele lengte bevaarbaar (HR 24 april 1963, nr. 15 001, V-N 22 mei 1963, pt. 8). En HR 19 januari 1968, NJ 1968, 166 (inzake de exploitatie van een bezinepompinstallatie), oordeelde dat de wetgever bij art. 275

"bepaaldelijk het oog heeft gehad op betalingen ter zake van het gebruik van voor de openbare dienst bestemde zaken dat in beginsel voor ieder openstaat".

Nog niet gerealiseerde bestemming

3.17 Hof 's-Gravenhage 8 juni 1978, nr. 56/78, BNB 1979/226, oordeelde dat niet voldoende is, dat is besloten de grond een bestemming voor de openbare dienst te geven, maar de eis moet worden gesteld, dat aan dit besluit uitvoering is gegeven. Dat in het onderhavige geval aan het plan de grond te bestemmen voor plantsoen c.a. nog geen uitvoering was gegeven;

"dat evenmin kan worden gezegd, dat de strook grond, zoals die daar lag, (...) deel uitmaakte van de openbare weg ter plaatse; dat zij niet dienstbaar was aan het verkeer over die weg noch in een toestand was gebracht, waardoor zij op andere wijze het belang van die weg diende (...)."

Recente(re) jurisprudentie

3.18 Hof Amsterdam 2 maart 1990, BNB 1991/170, Belastingblad 1991, blz. 42, oordeelde:

"6.1. Uitgangspunt van de eerste grief is dat, wil er sprake zijn van voor de openbare dienst bestemde grond, voldaan moet zijn aan twee vereisten, te weten:

- er dient een overheidsbesluit te zijn strekkende tot bestemming van de grond voor de openbare dienst;

- aan dit besluit dient feitelijk uitvoering te zijn gegeven. Deze grief faalt. Grond, welke eigendom is van de gemeente, is voor de openbare dienst bestemd indien die grond strekt tot algemeen nut en indien in beginsel eenieder bij die grond belang kan hebben. Niet relevant is de planologische bestemming van de grond. Vast staat dat de onderhavige grond tot de aanvang van de bouwwerkzaamheden voor eenieder toegankelijk was. Eenieder kon in beginsel dus bij de grond belang hebben en hij strekte tot algemeen nut.

6.2. Uit het feit dat de afrastering langs de noordelijke rijbaan van de a-weg en de b-weg op aanwijzing van de gemeente is geplaatst volgt dat met die plaatsing geen bijzonder belang werd gediend. Alsdan dient, gezien het bepaalde in lid 2 van artikel 7 van de Verordening de belasting niet te worden geheven over dat gedeelte van de grond dat ten gevolge van die afrastering in beslag wordt genomen. Voor zover de tweede grief van belanghebbende zich op dat gedeelte betrekt is die grief gegrond."

3.19 "Vaststaat dat belanghebbende voorwerpen op gemeentegrond had. Maar was de gemeentegrond voor de openbare dienst bestemd? Met belanghebbende beantwoordt het hof die vraag ontkennend. Immers, gelet op de onder 1 en 2 beschreven feiten [de grond was ooit bedoeld als verbindingspad doch heeft nimmer als zodanig dienst gedaan, omdat het pad niet gewenst was. De grond stond vol bomen, struiken en onkruid; RN] kan niet worden gezegd dat de grond in het onder 3 bedoelde tijdvak (nog) strekte tot algemeen nut, terwijl gesteld noch gebleken is dat anderen dan de drie kopers toen (nog) enig belang bij die grond hadden. Niet van belang is dat de strook grond ooit de (planologische) bestemming van verbindingspad had. Vergelijk Hof Amsterdam 2 maart 1990, BNB 1991/170.

6 In zijn beroepschrift stelt belanghebbende nog dat hier - gelet op de omstandigheden van het geval - eigenlijk sprake is van onbehoorlijk bestuur. Het hof laat in het midden of in strijd is gehandeld met enig beginsel van behoorlijk bestuur, maar wil toch wel kwijt dat minstgenomen kan worden betwijfeld of een gemeente, die een aanslag als de onderhavige oplegt, voortaan nog zal kunnen rekenen op de welwillende medewerking van haar burgers bij het verwerkelijken van haar fiscale doelstellingen.

7 Wat daarvan zij, het gelijk is aan de zijde van belanghebbende."(9)

3.20 Hof 's-Gravenhage 11 juli 2000, V-N 2000/48.4.9.

(Door belanghebbende ingetrokken.)

"Aan belanghebbende zijn door het waterschap Zeeuwse Eilanden te Goes (hierna: het waterschap) over 1998, resp. 1999, voorlopige aanslagen in de precariobelasting opgelegd. In geschil is het antwoord op de vraag of de onderhavige voorlopige aanslag terecht, bevoegdelijk en naar het juiste bedrag zijn opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend en het waterschap bevestigend heeft beantwoord.

Het hof heeft het waterschap in het gelijk gesteld.

In de eerste plaats oordeelt het hof dat de onderhavige aanslagen niet nietig zijn omdat de (inspraak)verordening waarop deze zijn gebaseerd, niet regelmatig zou zijn totstandgekomen.

Het hof oordeelt voorts dat de door het waterschap toegepaste precariobelastingheffing alleszins redelijk is. Het gaat hier om een belasting met betrekking tot het hebben van voorwerpen onder de grond. Voor de tariefstelling wordt aangeknoopt bij de afmeting van die voorwerpen.

Ten aanzien van de bewijslastverdeling oordeelt het hof dat de inspecteur moet stellen en zonodig bewijzen dat zich - met aanduiding van aard, afmeting en plaats - voorwerpen van belanghebbende in de grond van het waterschap bevinden en dat die grond voor de openbare dienst bestemd is. Belanghebbende moet het tegendeel bewijzen dan wel, nu zij stelt dat heffing van precariobelasting te haren laste in bepaalde situaties ten onrechte geschiedt, omdat zij krachtens enig recht, een overeenkomst, een concessie of een erfdienstbaarheid, zonder tussenkomst van het waterschap bepaalde leidingen onder zijn grond heeft, dat recht bewijzen. Belanghebbende is niet in het van haar verlangde tegenbewijs geslaagd.

Het feit dat sommige leidingen op verzoek van het waterschap zijn aangelegd, verhindert volgens het hof niet dat deze in de onderhavige precariobelasting worden betrokken.

Het betalen van recognities door belanghebbende aan het waterschap vormt geen belemmering voor het heffen van de onderhavige belasting. Een recognitie is niet een gebruiksvergoeding, maar moet worden gezien als een erkenning door belanghebbende van het zakelijke recht van het waterschap.

Van grond bestemd voor de openbare dienst is sprake indien die grond een wezenlijke functie vervult in het kader van de krachtens de geldende regelgeving aan het waterschap opgedragen taken en derhalve als zodanig voorziet in een tak van openbare dienst. In zodanig geval strekt de grond immers tot algemeen nut en kan in beginsel iedereen bij de grond belang hebben. Het verpachten of in gebruik geven van waterschapsgronden tast het openbare karakter niet aan, ook al zijn de desbetreffende percelen daardoor niet meer vrijelijk voor een ieder toegankelijk.

Belanghebbende in cassatie."

3.21 Hof Amsterdam 24 september 2004, Belastingblad 2004, blz. 1321, NTFR 2004/1742, oordeelde:

"5.3 Voorts heeft belanghebbende aangevoerd dat de gemeentegrond waarboven zijn woonark ligplaats heeft, niet voor de openbare dienst bestemd is. Het hof overweegt in dat verband dat zodanige bestemming zich naar geldend recht voordoet indien de grond strekt tot algemeen nut en in beginsel eenieder bij de grond belang kan hebben. Verweerder heeft in dit verband gesteld dat de grond behoort tot een openbare waterweg die feitelijk en rechtens voor eenieder toegankelijk is en die door de gemeente wordt onderhouden. Belanghebbende heeft daartegenover aangevoerd dat die grond reeds door het feit dat hij daarboven met zijn woonark ligplaats heeft ingenomen (met inbegrip van de vaste aansluiting van de woonark op nutsvoorzieningen) aan de openbare dienst is onttrokken. Naar het oordeel van het hof heeft verweerder met de voornoemde, op zichzelf bezien onweersproken gestelde, omstandigheden voldoende aannemelijk gemaakt dat de desbetreffende grond voor de openbare dienst bestemd is. Dat belanghebbendes woonark boven die grond is gelegen, is van onvoldoende gewicht om aan dit oordeel te kunnen afdoen.

Het bijzondere belang dat hij heeft bij het (gedoogd) innemen van een ligplaats laat immers, naar uit de hier vaststaande feiten volgt, het vorenomschreven algemene nut en het in beginsel voor eenieder geldende belang bij (de grond van) Q, onverlet. Dat de woonark is aangesloten op nutsvoorzieningen en dat er beperkingen gelden ten aanzien van het soort vaartuigen waarmee Q kan worden bevaren, is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te kunnen leiden. Ook hier is het gelijk aan verweerder."

d. Literatuur

3.22. "Twee casus waarbij de functie van de weg een wezenlijke rol speelde, treffen we aan in de arresten van de Hoge Raad van 18 februari 1942 (Gst. 1942, 4726, 4) en 11 april 1962 (ARB 1962, p. 664). In eerstgenoemd arrest achtte de Hoge Raad het gebruik van een trottoir als terras voor een caféruimte met stoelen en tafeltjes overeenkomstig de bestemming:

'dat immers een zoodanig gedeelte van de openbare straat niet alleen dient om het publiek gelegenheid te geven zich te voet daarover voort te bewegen, doch eveneens kan worden, en, voor zoover andere meer gewichtige belangen zich niet daartegen verzetten, ook menigmaal met goedvinden der overheid wordt gebezigd voor andere doeleinden, zoals het uitstallen van koopwaar, het opslaan van aangevoerde of te vervoeren goederen, en ook het uitbreiden van een aan de straat gelegen caféruimte met een van stoelen, tafels en andere meubelstukken voorziene zitgelegenheid in de open lucht.' (...)."(10)

3.23 Dat dan ook degene, die, als belanghebbende, op laatstvermelde wijze van een door de gemeente aangelegd en onderhouden trottoir gebruik maakt,

"dit gebruikt overeenkomstig zijn bestemming en de R.v.B. terecht in een zoodanig gebruik een gebruik als bedoeld in art. 275 lid 1 der Gemeentewet heeft gezien; (...)."(11)

3.24 "Men ziet hier de functie als winkel- en uitgaansstraat duidelijk impliciet aan de orde komen. (...).

In de tweede zaak, welk leidde tot het arrest van 11 april 1962, overwoog de Hoge Raad

'dat hij, die een automatisch verkooptoestel exploiteert, dat is aangebracht boven een door de gemeente aangelegd en onderhouden trottoir, partij trekt van het verkeer over het trottoir en daardoor genot van dit voor den openbaren dienst bestemd gemeentewerk heeft overeenkomstig zijn bestemming.'

'In overeenstemming met verkeersdoeleinden' wordt in deze benadering van de andere kant van de medaille bezien. De exploitant trekt voordeel van het verkeer over het trottoir, zodat het toestel overeenkomstig de bestemming van dat trottoir wordt geacht te zijn."(12)

3.25 "Van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen enz. zouden wij willen spreken (...) indien het betreft bezittingen, werken en inrichtingen welke strekken tot algemeen nut en waarbij een ieder in beginsel belang kan hebben, zoals straten, wegen, sluizen, bruggen, havens, markten e.d. (...).

Het vorenstaande houdt niet in dat ook een ieder van die bezittingen gebruik maakt of moet maken."(13)

3.26 "Onder gemeentegrond dient te worden verstaan grond die de gemeente in eigendom heeft. [voetnoot auteurs: HR 17 februari 1932, WvhR, nr. 12 414.]. Weliswaar kunnen particulieren aan een weg de bestemming openbare weg geven, doch om precariobelasting te heffen, dient de gemeente eigenaar van de grond te zijn. Grond die in eigendom is van de gemeente is slechts voor de openbare dienst bestemd indien die grond strekt tot algemeen nut en in beginsel iedereen belang bij die grond kan hebben. [voetnoot auteurs: HR 4 november 1987, nr. 24 531, Belastingblad 1988, blz. 68 en BNB 1988/249 (Zandvoort).] Openbare (water)wegen, plantsoenen, markten en natuurgebieden strekken tot openbaar nut en in beginsel een ieder kan bij de grond belang hebben. [voetnoot auteurs: Hof Amsterdam 24 september 2004, nr. 2003/04096, M IV, Belastingblad 2004, blz. 1321 (Hilversum).] Of de grond voor openbare dienst bestemd is, dient feitelijk te worden beoordeeld. Om te bepalen of een weg openbaar is, kunnen bepalingen van de Wegenwet [Wet van 31 juli 1930, Stb. 342.] dienst doen. Daarin wordt bepaald dat een weg openbaar is, indien de weg voor ieder toegankelijk is. Als een terrein slechts voor een beperkte groep mensen toegankelijk is, is geen sprake van grond die strekt tot algemeen nut. Braakliggende grond die alleen toegankelijk is voor ambtenaren van een gemeente is niet bestemd voor de openbare dienst. Een strook grond die gedeeltelijk door een inwoner voor opslag wordt gebruikt, strekt niet tot algemeen nut indien slechts die gebruiker belang heeft bij de grond en de gemeente voornemens is de strook grond aan die gebruiker te verkopen. Het is in die situatie, ongeacht de planologische bestemming, geen grond die voor de openbare dienst is bestemd [Hof 's-Gravenhage 11 mei 1994, nr. 932 846-E-10, Belastingblad 1995, blz. 397 (Westkapelle.]"(14)

3.27 "Onder gemeentegrond dient te worden verstaan grond die de gemeente in eigendom heeft. Grond die in eigendom is van de gemeente moet voor de openbare dienst zijn bestemd en daarvan is sprake indien die grond strekt tot algemeen nut en in beginsel iedereen belang bij die grond kan hebben.

Openbare (water)wegen, plantsoenen, markten en natuurgebieden strekken tot openbaar nut. In beginsel iedereen kan bij de grond belang hebben. Of de grond voor openbare dienst bestemd is, dient feitelijk te worden beoordeeld. Om te bepalen of een weg openbaar is [, is; RN] de Wegenwet maatgevend. Daarin wordt bepaald dat een weg openbaar is, indien de rechthebbende hieraan deze bestemming heeft gegeven. Dit kan blijken uit verschillende feiten of omstandigheden. Of grond voor de openbare dienst is bestemd dient te worden beoordeeld ongeacht de planologische bestemming van die grond."(15)

4 Motorrijtuigenbelasting

4.1 HR 11 mei 2007, nr. 41.912, NTFR 2007/957, V-N 2007/23.23, oordeelde:

"3.2. Voor de beantwoording van de vraag of een particulier terrein als een voor het openbaar rijverkeer of ander verkeer openstaande weg als bedoeld in artikel 5 van de Wet [op de motorrijtuigenbelasting 1994; RN] moet worden aangemerkt, is beslissend of het terrein feitelijk voor het openbaar rijverkeer openstaat; daarvoor zijn van belang de feitelijke omstandigheden, zoals of door de rechthebbende(n) wordt geduld dat het algemene rijverkeer gebruik maakt van het terrein (vlg. HR 8 april 1997, nr. 602-96-V, VR 1998, 2)."

4.2 De redacteur in V-N 2007/23.23 merkt op: "De Wet MB 1994 hanteert in art. 5 voor het begrip 'weg' dezelfde definitie als is opgenomen in art. 1, eerste lid, onderdeel b, Wegenverkeerswet 1994. Onder 'weg' wordt verstaan: 'Elke voor het openbaar rijverkeer of ander verkeer openstaande weg en elk zodanig pad, de in de weg of het pad liggende bruggen en duikers alsmede de tot de weg behorende paden en bermen of zijkanten.' Het gaat daarbij volgens vaste jurisprudentie uit wegenverkeerswetgeving om de vraag of een weg feitelijk voor het openbaar of ander verkeer openstaat. In het geval dat de eigenaar van [de] weg het bord 'Eigen weg' plaatst, maar geen belemmeringen, zoals bijvoorbeeld een slagboom, aanbrengt, komt het dikwijls voor dat het publiek niettemin vrijelijk van die weg gebruik kan maken en ook maakt. De Hoge Raad stelt vast dat het gegeven dat een eigenaar aan anderen de toegang tot zijn eigen weg kan ontzeggen, onvoldoende is om aan die weg het karakter van feitelijk openstaande weg te ontnemen."

5 Beoordeling van het middel

5.1 De in de onderhavige Verordening voorkomende term 'voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond' is ontleend aan art. 228 Gemeentewet en moet daarom worden verstaan in dezelfde zin als voor dat wetsartikel geldt.

5.2 In r.o. 7.2 oordeelt het Hof dat het aan de Inspecteur is om aannemelijk te maken dat in dit geval sprake

"is van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. (...)."

7.3. Het enkele besluit van de gemeente de grond een bestemming voor de openbare dienst te geven kan de Inspecteur niet baten; daarvan dient ook feitelijk sprake te zijn."

In r.o. 7.5. geeft het Hof (impliciet) als omschrijving van het begrip 'voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond': dat de leidingstroken feitelijk moeten strekken tot algemeen nut en dat een ieder in beginsel bij die grond belang kan hebben.

Nu in het onderhavige geval, gelet op de vaststaande feiten

a. sprake is van een verbodsbepaling om de leidingstroken te betreden, en

b. dat verbod ook ter plaatse voldoende kenbaar is door de aanwezigheid van bebording en - in minder mate - omheining en waarschuwingstegels, moet naar het oordeel van het Hof ervan worden uitgegaan dat de leidingstroken niet toegankelijk zijn voor het publiek (r.o. 7.3).

5.3 's Hofs omschrijving van het begrip 'bestemd voor de openbare dienst' is in overeenstemming met de jurisprudentie inzake art. 275 (oud) gemeentewet, en is bijv. aan de orde geweest in HR 4 oktober 1933, WvhR nr. 12 665 (3.12); HR 15 maart 1939, NJ 1939, 265 (3.5); HR 30 oktober 1940, NJ 1940, 989 (3.8); HR 11 maart 1942, NJ 1942, 223 (3.13); HR 12 augustus 1942, NJ 1943, 642 (3.14); HR 19 januari 1968, NJ 1968, 166 (3.16). Uit de literatuur (3.22 e.v.) volgt geen andere zienswijze. Dat de grond feitelijk moet openstaan, kan desgewenst ook worden afgeleid uit de wegenverkeerswetgeving en -jurisprudentie (zie onder 4).

5.4 's Hofs oordeel dat de Inspecteur - de gemeente - behoort te bewijzen dat de leidingstroken voor de openbare dienst bestemd zijn, getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.

5.5 Door de omheiningen en verbodsbepalingen zijn de leidingstroken niet toegankelijk voor het publiek, want het Hof heeft niet aannemelijk geoordeeld dat de verbodsbepalingen feitelijk niet worden nageleefd.

Daarmee is de kous echter niet af.

Dat de leidingen in het algemeen in speciale groenstroken naast de (openbare) wegen liggen, zoals het Hof heeft vastgesteld (zie 2.3), doet er niet aan af dat de - kleine stukken daargelaten (zie 2.4) - fysiek toegankelijke leidingstroken een openbare (verkeersveiligheids)functie kunnen hebben (zie 3.17).

Dat echter heeft het Hof niet aannemelijk geoordeeld, en daarmee heeft het het standpunt van de gemeente verworpen.

Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, omdat de leidingstroken a. geen deel uitmaken van de openbare weg ter plaatse en b. evenmin meer dan bijkomstig dienstbaar zijn aan het verkeer of op andere wijze dat belang dienen (zie r.o. 7.4). Dat oordeel behoefde bovendien geen nadere motivering.

5.6 Het oordeel van het Hof dat in casu geen sprake is van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is evenmin onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

6 Besluit

Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof 's-Gravenhage 28 juni 2006, nr. 04/03585.

2 J.J. Verbeek, Precariobelasting. De betekenis van "veroorloven of toelaten", WFR 2004/6562, blz. 143.

3 M.P. van der Burg, G. Groenewegen, F.J.H.L. Makkinga, J.A. Monsma, G.I. Sheer-Mahomed, Compendium gemeentelijke belastingen, vierde druk, Kluwer, Deventer 2005, blz. 325-326.

4 A.J.J.M. Mes, Retributien (dissertatie), G.W. den Boer, Middelburg 1930, blz. 78.

5 Daarover in extenso: A.J.J.M. Mes, a.w., blz. 78 e.v. Zie ook J. Oppenheim, Het Nederlandsch Gemeenterecht, vijfde, geheel herziene, druk, Derde deel (Supplement) bewerkt door C.W. van der Pot, De erven F. Bohn N.V., Haarlem 1932, blz. 102-103.

6 M.P. van der Burg e.a., a.w., blz. 325-326.

7 FED Gem. bel.: Art. 277 : 8.

8 M.P. van der Burg e.a., a.w., blz. 325-326.

9 Hof 's-Gravenhage 11 mei 1994, nr. 932 846-E-10, Belastingblad 1995, blz. 397.

10 H.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, tweede druk, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 2001, blz. 130.

11 HR 18 februari 1942, NJ 1942, 230.

12 H.Ph.J.A.M. Hennekens, a.w., blz. 130-131.

13 Vakstudie Encyclopedie Lokale belastingen en milieuheffingen, art. 227, aantekening 23.

14 M.P. van der Burg e.a., a.w., blz. 333.

15 M.P. van den Burg en G. Groenewegen, Gemeentelijke belastingheffing van ondernemingen, Kluwer, Deventer 2006, blz. 94.