HR, 23-06-1999, nr. 34 216

gewezen op het beroep in cassatie van mr. R.J. van Galen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's- Gravenhage van 20 februari 1998 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 22 oktober 1996 tot en met 28 februari 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 101.759,--, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van de klachten 3.1. Op 22 oktober 1996 is belanghebbende, ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), door de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam in staat van faillissement verklaard. Mr R.J. van Galen is daarbij benoemd tot curator. Gebruik makend van het haar ingevolge een daartoe gesloten pandovereenkomst toekomende recht van parate executie heeft de ING Bank N.V. (hierna: de bank) met toestemming van de curator op of omstreeks 2 december 1996 de voorraad automobielen ondershands verkocht voor ƒ 517.021,27 plus ƒ 90.478,72 omzetbelasting. De bank heeft zich op de opbrengst verhaald voor haar vordering op belanghebbende. Op 4 februari 1997 heeft de bank eveneens op grond van haar recht van parate executie de aan haar verpande inventaris doen veilen. Ook op de opbrengst hiervan (ƒ 123.267,-- plus ƒ 21.571,73 omzetbelasting) heeft de bank verhaal genomen voor haar vordering op belanghebbende. De Inspecteur heeft de in de opbrengst begrepen omzetbelasting, welke belanghebbende niet op aangifte heeft voldaan, nageheven. 3.2. Het Hof heeft terecht vooropgesteld dat het enkel vestigen door de gefailleerde, van, zoals in casu, een zogenoemd bezitloos pandrecht op de onderwerpelijke roerende zaken, mede gelet op de strekking van een dergelijk recht, voor de heffing van omzetbelasting niet een levering vormt, aangezien door dit vestigen niet kan worden gezegd dat de macht om als een eigenaar over deze zaken te beschikken door de pandgever aan de pandhouder is overgedragen, dan wel van de pandgever op de pandhouder is overgegaan. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld: - dat op het moment waarop de bank als pandhouder haar recht van parate executie uitoefent en door een samenstel van handelingen bewerkstelligt dat de gefailleerde het belang bij de onderwerpelijke goederen verliest, deze goederen het bedrijfsvermogen van de gefailleerde verlaten en belanghebbende aldus evenzovele leveringen verricht; - dat deze leveringen zijn verricht onder bezwarende titel nu de hiervóór in 3.1 weergegeven vastgestelde feiten en omstandigheden geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat tussen belanghebbende en haar afnemers een transactie tot stand is gekomen, waarbij een prijs of een tegenwaarde is bedongen; - dat tussen belanghebbende en haar afnemers aldus een rechtsbetrekking in het leven is geroepen, waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld; - dat de betaling van de koopsom door de afnemers van de goederen daarbij de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan hen geleverde goederen; - dat de omstandigheid dat de bank als pandhouder gerechtigd is tot het beloop van haar vordering op belanghebbende deze tegenwaarde te incasseren er niet aan kan afdoen dat voor de heffing van omzetbelasting belanghebbende de leveringen verricht en dat belanghebbende als belastingplichtige ter zake van deze leveringen omzetbelasting verschuldigd wordt welke hij op aangifte moet voldoen. Hieruit heeft het Hof afgeleid dat leveringen van goederen in de zin der Wet tot stand zijn gekomen, ter zake waarvan belanghebbende omzetbelasting is verschuldigd en de Inspecteur derhalve terecht de onderwerpelijke naheffingsaanslag heeft opgelegd. 3.3.1. Door het uitoefenen door de bank van haar recht van parate executie heeft belanghebbende de goederen aan de kopers geleverd. De tegenprestatie voor deze levering bestaat erin dat de door de kopers betaalde kooppenningen die door de bank zijn geïncasseerd, de vordering van de bank op de gefailleerde met het door de bank geïncasseerde bedrag hebben verminderd. Derhalve is - naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is - sprake van een levering van goederen onder bezwarende titel als bedoeld in artikel 2, lid 1, van de Zesde richtlijn. De klachten 1 tot en met 4, die van een andere opvatting uitgaan, falen derhalve. 3.3.2. Klacht 5 behelst de stelling dat slechts omzetbelasting geheven kan worden indien de belastingplichtige die omzetbelasting in rekening kan brengen aan de volgende schakel. Deze stelling vindt geen steun in het recht, zodat reeds daarom deze klacht niet tot cassatie kan leiden.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is op 23 juni 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren De Moor, Van Brunschot, Van Vliet en Hammerstein, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.