Hof Amsterdam, 25-05-2005, nr. 04/3468

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is op 26 augustus 2004 ter griffie een beroepschrift ingekomen, ingediend door mr. drs. A te Amsterdam als haar gemachtigde (hierna: gemachtigde) en mr. B en aangevuld bij brief van 28 september 2004. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 20 juli 2004, betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999.

1.2. De aanslag is vastgesteld en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 7.596.183

(€ 3.446.997). Bij de bestreden uitspraak is de aanslag gehandhaafd.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.733.598 (€ 786.672).

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert daarin tot bevestiging van de uitspraak.

1.5. Van belanghebbende is een brief ingekomen op 10 maart 2005, waarvan een kopie bij brief van de griffier van 15 maart 2005 aan de inspecteur is toegezonden.

1.6. Het beroep is behandeld ter zitting van 30 maart 2005. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift bij deze uitspraak is gevoegd.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, opgericht op 29 december 1993, heeft bij overeenkomst van 3 mei 1994 aan haar werknemer C (hierna: C) 6.800 opties op aandelen in haar kapitaal toegekend tegen een uitgifteprijs van ƒ 100 per aandeel. De aandelenoptie-overeenkomst vermeldt onder meer het volgende:

“Levering

Art. 5 Na uitoefening van de Optie zal uitgifte van de Aandelen plaatsvinden onder de verplichting dat binnen 30 dagen aan de stortingsplicht (…) wordt voldaan.”

2.2. Voorts zijn in 1994 door belanghebbende 3.400 opties op aandelen in haar kapitaal toegekend aan D, eveneens tegen een uitgifteprijs van ƒ 100 per aandeel. Van deze opties zijn er in 1997 1.700 verkocht.

2.3. Op 7 april 1999 hebben C en D te kennen gegeven hun (resterende) opties te willen uitoefenen.

2.4. Bij notariële akte van 29 april 1999 heeft belanghebbende de verplichting tot het leveren aan C en D van 8.500 aandelen in haar kapitaal tegen betaling van

ƒ 5.057.500 overgedragen aan de op 31 maart 1999 opgerichte Stichting X (hierna: de Stichting).

2.5. Bij notariële akten van 29 april 1999 heeft de Stichting voor ƒ 5.907.500 8.500 aandelen in belanghebbende gekocht van NNV. (hierna: NNV) en heeft de Stichting van deze aandelen tegen voldoening van de overeengekomen uitoefenprijs van ƒ 100 per aandeel er 6.800 geleverd aan C en 1.700 aan D. Het verschil tussen de aankoopprijs van ƒ 5.907.500 en de verkoopprijs van (in totaal) ƒ 850.000 werd gedekt door de vergoeding van ƒ 5.057.500 waarvoor de Stichting - als vermeld in 2.4. - de leveringsplicht op zich nam.

2.6. Voorts zijn in 1997 en 1998 door belanghebbende aan overige werknemers opties op aandelen in haar kapitaal toegekend. De uit deze rechten voortvloeiende verplichtingen zijn op 31 mei 1999 door belanghebbende aan de Stichting overgedragen. Hiermee was een bedrag gemoeid van ƒ 805.585. Op dan wel vóór 31 mei 1999 hebben deze overige werknemers kenbaar gemaakt dat zij hun optierechten aan de Stichting wensen over te dragen.

2.7. In een bijlage bij de aangifte vennootschapsbelasting van belanghebbende is onder meer het volgende vermeld:

“Kosten uitoefening werknemersopties

In de jaren voor 1999 zijn door de vennootschap werknemersopties op aandelen van [belanghebbende] verleend. In 1999 heeft [belanghebbende] aan de Stichting X haar leveringsverplichting ter zake van 8.500 werknemersopties overgedragen voor een bedrag ad NLG 5.057.500 (zijnde het verschil tussen de werkelijke warde van de onderliggende aandelen en de uitoefenprijs van de opties).

Bij uitoefening van de opties zijn de aandelen door de Stichting X aangekocht van een bestaande aandeelhouder en vervolgens doorgeleverd aan de betreffende werknemers.

Tevens zijn in de loop van 1999 3.082 optierechten overgedragen aan de Stichting X tegen betaling van een bedrag van NLG 780.970 (zijnde het verschil tussen de werkelijke waarde van de aandelen en de optieuitoefenprijs). [Belanghebbende] heeft de Stichting hiervoor gecompenseerd.

Opgemelde kosten zijn ten laste van het fiscale resultaat van de vennootschap gebracht.”

2.8. In een brief aan de inspecteur van 6 februari 2003 schrijft gemachtigde onder meer het volgende:

“Bedrag van ƒ 24.115

Dit betreft een betaling van [belanghebbende] aan [de Stichting] i.v.m. de afwikkeling van optierechten van de heer E.”

2.9. Ter zake van de uitoefening van de werknemersopties is ƒ 5.862.585 (het totaal van de in 2.7. en 2.8. vermelde bedragen van ƒ 5.057.500, ƒ 780.970 en ƒ 24.115) ten laste van het resultaat gebracht. Het aangegeven belastbaar bedrag bedraagt ƒ 1.733.598.

3. Geschil

In geschil is de vraag of belanghebbende het bedrag groot ƒ 5.862.585 dat zij aan de Stichting heeft betaald ter zake van de overdracht van haar verplichtingen uit hoofde van door haar aan werknemers toegekende rechten op de verkrijging van aandelen in haar kapitaal ten laste van de winst mag brengen.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding. Voor hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht, wordt verwezen naar het bij deze uitspraak gevoegde proces-verbaal.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Met betrekking tot de in geschil zijnde vraag geldt als uitgangspunt dat uit hoofde van door een kapitaalvennootschap aan haar werknemers toegekende opties op de verkrijging van bestaande dan wel nieuw uit te geven aandelen, ter zake van na die toekenning aan de overeengekomen optieverplichting te verbinden gevolgen, geen bedrag ten laste van de winst van die vennootschap kan worden gebracht. Voor een vennootschap die aan haar werknemers opties op aandelen in haar kapitaal heeft toegekend spelen de gevolgen na de toekenning ervan zich met andere woorden af in de zogenoemde kapitaalsfeer; zij raken de winstbepaling niet.

5.2. Belanghebbende heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat door de staatssecretaris van Financiën (hierna ook: de Staatssecretaris) het vertrouwen is opgewekt dat het voldoen aan een optieverplichting door die verplichting af te kopen, tot een last leidt die in aftrek van de winst mag komen. Belanghebbende verwijst in dit verband naar het Besluit van de Staatssecretaris van 30 mei 2001, nr. RTB2001/1738, BNB 2001/374 (hierna: het Besluit).

5.3. De Staatssecretaris heeft zich onder meer als volgt uitgelaten:

“Geeft een vennootschap nieuwe aandelen uit dan neemt het (eigen) vermogen van de vennootschap toe met hetgeen zij ter zake van die uitgifte heeft bedongen. Deze vermogenstoename vormt echter geen voordeel uit onderneming - winst - maar is een voordeel uit het kapitaalverkeer met de (nieuwe) aandeelhouders als zodanig; daarbij is overigens niet van belang de hoegrootheid van hetgeen de vennootschap heeft bedongen bij de uitgifte, noch de hoedanigheid van degene aan wie het aandeel wordt uitgegeven.Voor zover de vennootschap zich nu een voordeel laat ontgaan binnen het kapitaalverkeer met de (nieuwe) aandeelhouders als zodanig, door minder (agio) te bedingen dan mogelijk is, kan dat gemis dan ook geen negatief voordeel uit onderneming vormen, ook al houdt dit 'offer' in de kapitaalsfeer verband met de uitoefening van de onderneming. Het verstrekken van opties op door de vennootschap uit te geven aandelen, ongeacht aan wie of waarom en ongeacht tegen welke koers, raakt derhalve alleen de kapitaalsfeer van de vennootschap.

Koopt de vennootschap daarentegen, gelet op de verstrekte opties, eigen aandelen in met de bedoeling deze tegen een lagere prijs dan de inkoopprijs te leveren aan de werknemer die van zijn optie gebruik maakt, dan is er naar de gangbare opvatting wel sprake van een bedrijfslast. De grootte van deze last is dan het verschil tussen de inkoopprijs en de prijs waartegen de optiehouder het aandeel verwerft.” (MvA, Kamerstukken II 1988/89, 20 881, nr. 6, blz. 7).

“Mevrouw B.M. de Vries (VVD): (…)

Ik wil ook nog een vraag stellen over de vennootschapsbelasting. Is het juist dat als een werkgever hogere uitgaven heeft terzake van de verwerving van aandelen ter voldoening van de aan de werknemers toegekende optierechten, naast het bedrag dat ingevolge artikel 9, lid 3, aftrekbaar is voor de vennootschapsbelasting, ook die hogere uitgaven alsnog in aftrek kunnen komen? Het gaat dan alleen om situaties waarin daadwerkelijk hogere kosten moeten worden gemaakt als binnen het concern aandelen moeten worden aangeschaft. Graag een reactie van de staatssecretaris op dit punt.

(…)

Staatssecretaris Vermeend: (…)

Mevrouw de Vries heeft ook gevraagd naar de uitgaven voor verwerving. Deze zijn inderdaad onderdeel van het normale winstbegrip. Het antwoord op haar vraag is dus voluit ja.”(Handelingen II 19 maart 1998, TK63, 63-4745 - 4749).

“De leden van de CDA-fractie, de PvdA-fractie en de VVD-fractie vragen vervolgens om duidelijkheid met betrekking tot de aftrekbaarheid voor de werkgever van kosten die verband houden met de afwikkeling van aandelenoptierechten, dus wanneer de werknemer gebruik maakt van zijn optie. Met betrekking tot deze vraag merk ik het volgende op. Indien de vennootschap nieuwe aandelen uitgeeft om zo de optieverplichting na te komen, vindt de afwikkeling plaats in de kapitaalsfeer en leidt derhalve niet tot additionele aftrekbare kosten. Indien de vennootschap echter bestaande aandelen verwerft ter afdekking van het optiecontract, is er sprake van een tijdelijke belegging, en vindt de afwikkeling van de optieverplichting - evenals de tijdelijke belegging - in de winstsfeer plaats, met andere woorden deze kan tot verlies of winst leiden.” (NV, Kamerstukken II 1997/98, 25 721, nr. 5, blz. 15).

5.4. Het Besluit luidt onder meer als volgt:

“3. Vennootschapsbelasting

a. Uitleg

(…)

b. Goedkeuring

Met het gelijk behandelen van de uitgifte van nieuwe aandelen en de (her)uitgifte van ingekochte aandelen wordt naar mijn oordeel voor de vennootschapsbelasting een evenwichtig resultaat bereikt. Tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel van wet dat heeft geleid tot de Wet van 24 juni 1998, Stb. 370, zijn in de nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 721, nr. 5, blz. 15) uitlatingen gedaan die tot de conclusie kunnen leiden dat inkoop ter tijdelijke belegging mogelijk is en voorts dat het verschil tussen de inkoopprijs van de aandelen en de uitoefenprijs van de optie, voorzover dit verschil uitgaat boven het bedrag dat volgt uit artikel 9, derde lid, Wet VpB, ook als verlies ten laste van het resultaat gebracht kan worden. Uit de hiervoor genoemde arresten blijkt dat deze benadering niet juist is. Terzake van het toekennen van een optie en de afwikkeling ervan kan geen andere last genomen worden dan die genoemd in artikel 9, derde lid, Wet VpB.

Om aan het mogelijk door, of op basis van, de hiervoor genoemde uitlatingen gewekte vertrouwen tegemoet te komen, keur ik goed dat indien vóór 1 september 2001, ter dekking van werknemersoptierechten, eigen aandelen zijn ingekocht, deze inkoop wordt aangemerkt als een inkoop ter tijdelijke belegging en de aandelen derhalve niet als ingetrokken worden beschouwd. Hieraan verbind ik de volgende voorwaarden:

- De aandelen zijn ingekocht in nauwe samenhang met de toegekende optierechten.

- Het waardeverloop van de ingekochte aandelen beïnvloedt het resultaat van de vennootschap niet.

- Dividend genoten op de ingekochte aandelen maakt deel uit van de belastbare winst.

- Terzake van het toekennen van de optierechten en het waardeverloop van de eruit volgende verplichting is en wordt geen groter bedrag ten laste van het resultaat gebracht dan het bedrag genoemd in artikel 9, derde lid, Wet VpB.

- Indien is ingekocht vóór 22 februari 2001 en de inkoopprijs van de ingekochte aandelen uitgaat boven de uitoefenprijs van de opties, kan in bepaalde gevallen nog een additioneel bedrag ten laste van het resultaat worden gebracht. Dit is in de gevallen waarin het verschil tussen de inkoopprijs van de aandelen en de uitoefenprijs van de opties groter is dan het bedrag dat voortvloeit uit artikel 9, derde lid, Wet VpB. De additionele last is het bedrag waarmee de inkoopprijs uitgaat boven de uitoefenprijs, nadat de uitoefenprijs is vermeerderd met het bedrag dat voortvloeit uit artikel 9, derde lid, Wet VpB.

- Indien is ingekocht ná 21 februari 2001 kan geen additioneel bedrag ten laste van het

resultaat worden gebracht.

- Indien op verschillende momenten optierechten zijn toegekend en op verschillende momenten aandelen zijn ingekocht ter dekking van de optieverplichtingen wordt een fifo-benadering gevolgd voor de bepaling welke ingekochte aandelen bij welke optieverplichting behoort.

(…)

9. Aanvaarding voorwaarden

Zoals in de inleiding reeds is opgemerkt, moeten de tegemoetkomingen in dit besluit worden gezien als een samenhangend geheel. Belastingplichtigen kunnen zich uitsluitend op deze goedkeuringen beroepen indien zij voor alle beschreven belastingmiddelen de uitleg en de voorwaarden van dit besluit uitdrukkelijk aanvaarden. Het uitdrukkelijk aanvaarden van de in dit besluit genoemde voorwaarden kan uitsluitend plaatsvinden door een daartoe strekkende schriftelijke verklaring te zenden aan de inspecteur. (…).”

5.5. Uit de hiervoor onder 5.3 en 5.4 aangehaalde uitlatingen van de Staatssecretaris volgt dat – in afwijking van een juiste toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) – door hem het standpunt is aanvaard dat in bepaalde situaties na de toekenning van werknemersopties een last wordt aanvaard die verband houdt met de afwikkeling van de desbetreffende optieverplichting. Met die uitlatingen heeft de Staatssecretaris als de voor de uitvoering van de belastingwetten verantwoordelijke bewindsman, een in rechte te beschermen vertrouwen gewekt, waar dit op zichzelf aan uitsluitend de onder 5.3 aangehaalde uitlatingen niet kon worden ontleend (hierna ook: het begunstigende beleid).

5.6. Vaststaat dat belanghebbende in het onderhavige jaar niet ter dekking van of voldoening aan optieverplichtingen jegens werknemers eigen aandelen heeft ingekocht. In zoverre wordt niet voldaan aan de in het Besluit gestelde voorwaarde voor de aanvaarding van een last ter grootte van het verschil tussen de inkoopprijs van de aandelen en de uitoefenprijs. Belanghebbende heeft op dit punt evenwel gesteld dat de betalingen die zij aan de Stichting heeft verricht ook als dekkingsaankopen zijn aan te merken als bedoeld in het Besluit en voorzover dat niet mogelijk is dat die betalingen als een afkoop van de optieverplichtingen moeten worden beschouwd welke voor de toepassing van het begunstigende beleid van de Staatssecretaris op één lijn zijn te stellen met betalingen ter zake van de in het Besluit bedoelde dekkingsinkopen.

5.7. Naar het oordeel van het Hof zijn de transacties als vermeld onder 2.4 en 2.5, bezien in hun samenhang en onderling verband, te beschouwen als een afkoop van de optieverplichtin-gen jegens C en D. De betalingen van belanghebbende aan de Stichting ter zake van het door die Stichting overnemen van de optieverplichtingen van belanghebbende jegens de overige werknemers, bezien in samenhang met een overdracht door die werknemers van hun optierechten aan de Stichting, dienen naar het oordeel van het Hof eveneens als een afkoop van optieverplichtingen door belanghebbende te worden beschouwd.

5.8. De inspecteur heeft gesteld dat het begunstigende beleid zich beperkt tot situaties waarin sprake is van een inkoop van eigen aandelen ter dekking van werknemersoptierechten als bedoeld in het Besluit. Het Hof volgt de inspecteur niet in deze beperkte toepassing van het Besluit. Nu – zoals het geval is in het Besluit – voor een specifieke situatie aan het in de arresten HR 21 februari 2001, nrs. 35.074 en 35.639, BNB 2001/160 en 161, ter zake van het voldoen aan optieverplichtingen gemaakte onderscheid tussen de winstsfeer en de kapitaalsfeer wordt voorbijgegaan, kan in daarmee vergelijkbare situaties waarin evenzeer betalingen worden verricht teneinde aan een optieverplichting te voldoen, bij de beoordeling van de aftrekbaarheid van dergelijke betalingen geen onderscheid worden gemaakt tussen betalingen die wel ten laste van de winst mogen worden gebracht, zoals die ter zake van het verrichten van dekkingsinkopen als vermeld in het Besluit, en betalingen die niet ten laste van de winst mogen worden gebracht. Voor het maken van een dergelijk onderscheid bestaat naar het oordeel van het Hof geen grond, omdat de verplichting uit hoofde van het toekennen van opties op aandelen vanaf het moment van de toekenning van die opties tot de kapitaalsfeer van de desbetreffende vennootschap behoort en het fiscale resultaat derhalve niet kan beïnvloeden; zulks ongeacht de vraag of aan die optieverplichting zou worden voldaan door een inkoop van bestaande aandelen dan wel door een afkoop van de optieverplichting. Het is immers niet de wijze waarop aan een optieverplichting wordt voldaan welke beslissend is voor de vraag of na de toekenning van een optie uit hoofde daarvan een last kan worden aanvaard, maar de aard van de rechtsbetrekking tussen optiehouder en de optie-uitgevende vennootschap, welke rechtsbetrekking ‘zodanig overeenkomt met die van aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld’ (verg. de arresten BNB 2001/160 en 161). Gelet hierop acht het Hof het overigens niet relevant dat in artikel 5 van de aandelenoptie-overeenkomst met C – klaarblijkelijk – is uitgegaan van een voldoening aan de optieverplichting door de uitgifte van aandelen in belanghebbende.

5.9. Nu door de Staatssecretaris als beleid wordt gevoerd om (uitsluitend) betalingen ter zake van dekkingsinkopen in aftrek van de winst te aanvaarden, acht het Hof, gezien het vorenoverwogene, een toepassing van dat beleid waarbij slechts dergelijke (specifieke) betalingen in aftrek worden aanvaard in strijd met het bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Het Hof acht het kennelijk door de Staatssecretaris gemaakte onderscheid tussen het voldoen aan een optieverplichting door het doen van een dekkingsinkoop (enerzijds) en een afkoop (anderzijds) rechtens niet relevant. Voor het maken van een dergelijk onderscheid bestaat naar het oordeel van het Hof voorts geen redelijke en objectieve rechtvaardiging. Dit oordeel leidt ertoe dat belanghebbende – in afwijking van een juiste toepassing van de Wet – aan het Besluit het in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen dat ook in haar geval de betalingen ter zake van de onder 5.7 aanwezig geachte afkoop ten laste van de winst mogen komen.

5.10. De omstandigheid dat niet is voldaan aan de in onderdeel 9 van het Besluit geformuleerde voorwaarden kan aan belanghebbende niet worden tegengeworpen, nu het Besluit niet in het voldoen aan een optieverplichting door middel van afkoop voorziet, terwijl daarvoor op zichzelf niet een objectieve en redelijke rechtvaardiging aanwezig is. Voorts ziet het Hof geen reden om aan te nemen dat waar belanghebbende zich op een extensieve uitleg van het Besluit beroept, zij niet akkoord zou zijn met de overigens in dat verband in het Besluit geformuleerde voorwaarden.

5.11. Het vorenstaande houdt in dat het gelijk aan belanghebbende is en dat de primaire en de meer subsidiaire stelling van belanghebbende, welke – kort samengevat – inhouden dat de arresten BNB 2001/160 en 161 in het onderhavige geval toepassing zouden missen respectievelijk dat de rechtshandelingen van de Stichting – waaronder naar het Hof begrijpt de inkoop van aandelen van NNV – aan belanghebbende moeten worden toegerekend, geen behandeling behoeven.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht komen voor vergoeding in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ad € 1.288 (€ 322 x 2 wegens proceshandelingen x 2 wegens het gewicht van de zaak).

7. Beslissing

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.733.598

(€ 786.672);

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 273 aan belanghebbende te vergoeden; en

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.288 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

De uitspraak is vastgesteld op 25 mei 2005 door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en J. van Kempen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van

mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Cassatie

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.